Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 552-1 et R. 552-18
Se référant à la réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel formulée dans la décision no 2003-484 DC du 20 novembre 2003 (consid. 66 et égal. déc. no 2011-631 DC, 9 juin 2011, consid. 75), la Cour de cassation a jugé en 2005 que « l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, peut interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient » (Cass. 1re civ., 22 mars 2005, no 04-50.024). Le juge des libertés et de la détention peut donc intervenir en référé pour permettre à l'étranger maintenu en rétention administrative de solliciter une mise en liberté immédiate.
Cette faculté a été codifiée par l'article 14 du décret no 2004-1215 du 17 novembre 2004 qui autorise le juge des libertés et de la détention, « à tout moment », après avoir mis le préfet en mesure de présenter ses observations, de sa propre initiative ou à la demande du ministère public, à prononcer la mise en liberté de l'étranger « lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient » (C. étrangers, art. R. 552-18).
Le Tribunal des conflits a tiré les conclusions de cet état du droit que l’on croyait fermement établi en rappelant la compétence exclusive au juge judiciaire pour ordonner une remise en liberté (T. confl., 9 févr. 2015, n° 3986, M. Mohammed H. c/ Préfet de Seine-et-Marne). Dans cette espèce, le juge des libertés et de la détention avait pourtant décliné sa compétence au motif qu’il ne peut pas « apprécier la condition de délai de mise en œuvre de la mesure d'éloignement ». Un même refus avait été opposé par le juge administratif des référés au juste motif « que le maintien en rétention résultait d'une décision du juge judiciaire et que le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile attribuait compétence à ce dernier pour y mettre fin ». La détermination de l'ordre juridictionnel compétent avait donc été renvoyée au Tribunal des conflits. S’en remettant à la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel énoncée en 2003 et confirmée en 2003, le Tribunal en tire la conclusion qu'« il appartient au juge judiciaire de mettre fin, à tout moment, à la rétention administrative, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient (...) ».