Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Constitutionnalité du placement initial en zone d'attente

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 674

Saisi du dispositif de placement en zone d'attente des étrangers aux frontières extérieures de l’Union européenne dont la constitutionnalité avait pourtant été examinée en 1992 (Cons. const., 25 févr. 1992, n° 92-307 DC), le Conseil constitutionnel a rappelé que le législateur pouvait fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle (Cons. const., 17 mars 2022, n° 2021-983 QPC. – CESEDA, art. L. 341-2). Cette latitude d’action est corrigée par une exigence : l’obligation que le juge judiciaire intervienne « dans le plus court délai possible ». Pour ne pas avoir prévu une intervention du juge des libertés et de la détention « dans les meilleurs délais » suivant un placement en zone d’attente, la loi n° 92-190 du 26 février 1992 portant création de ces zones avait d’ailleurs été invalidée (Cons. const., 25 févr. 1992, préc.). Suivant ces balises, la loi permet à l’administration de priver une personne de liberté durant quatre jours sans l'intervention du juge judiciaire.

Le Conseil a pris acte des motifs de ce placement qui est prononcé « pour le temps strictement nécessaire à l'accomplissement (des) diligences » requises pour organiser le départ de l'étranger concerné ou vérifier que l'examen de sa demande d’asile relève de la compétence d'un autre État membre ou n'est pas irrecevable ou manifestement infondée. Il a également été observé que le délai de placement initial par l’administration ne pouvait pas être prorogé. Dans ce contexte normatif, il a sobrement été estimé que la loi ne méconnaissait pas l'article 66 de la Constitution et le droit à un recours juridictionnel effectif.

 

Nouvelle condamnation de la France pour une rétention impliquant un nourrisson de quatre mois

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 7 et Annexe 2 et Droit des étrangers, partie 4, § 1787 (Lexis-Nexis)

Pour apprécier la violation du droit à ne pas subir de peines et traitements inhumains ou dégradants résultant d’un placement en rétention administrative de mineurs accompagnés, trois facteurs sont mobilisés : l’âge des enfants ; l’adaptation des locaux à leurs besoins spécifiques ; la durée de leur rétention. Posés en 2012 à l'occasion de l'affaire Popov, ces facteurs ne sont pas remis en cause lorsque l’enfant est accompagné de ses parents durant la période de rétention et n’exonèrent donc pas les autorités des obligations positives découlant de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans une affaire jugée le 22 juillet 2021, un nourrisson de quatre mois avait été placé avec sa mère en rétention (CEDH, 22 juill. 2021, n° 57035/18, M.D. et A.D. c/ France). La Cour européenne des droits de l'homme a constaté que le centre concerné, bien qu’habilité à recevoir des familles, était situé à proximité des pistes de l’aéroport. Les personnes étaient ainsi exposées à de sérieuses nuisances sonores et séparées des autres étrangers retenus par un brise-vue et un simple grillage. En outre, le centre ne proposait que des équipements pour enfants sommaires et largement inadaptés aux besoins d’un nourrisson. Concernant le critère de la durée de privation de liberté, en l’espèce limitée, la Cour a rappelé la répétition et l’accumulation des effets engendrés par une privation de liberté entraînent des conséquences néfastes sur un jeune enfant. Les diligences requises pour exécuter au plus vite un transfert peuvent donc s’avérer insuffisantes, un refus d’embarquement n’étant pas déterminant pour apprécier le seuil de gravité à l’égard d’un enfant. Dans le contexte, la rétention d’un nourrisson de quatre mois pendant onze jours qui n’a pris fin qu’à la suite d’une mesure provisoire prononcée par la Cour est excessive et constitutive d’une violation de l’article 3 de la Convention.

La Cour a également rappelé les exigences de l’article 5 § 1 de la Convention : toute privation de liberté doit avoir respecté « les voies légales » et été « régulière ». En principe, il en est ainsi d’une rétention dès lors qu’une procédure d’éloignement est en cours et que cette mesure est prononcée aux fins de son exécution. Si sa nécessité au but poursuivi n’a pas à être envisagée par la Cour, il en est autrement quand un enfant est en cause. Saisie d’une rétention impliquant un nourrisson de quatre mois, la Cour a observé que le préfet avait certes envisagé une mesure moins restrictive que le placement en rétention. Mais il avait finalement écarté une assignation à résidence en raison d’un risque de fuite déduit d’un refus d’exécuter une procédure de transfert. La Cour a dès lors estimé que le préfet et le juge des libertés et de la détention n’avaient pas effectivement vérifié que le placement initial en rétention puis sa prolongation constituaient des décisions de dernier ressort non substituables par une mesure moins restrictive. Elle a également dénoncé une violation de l’article 5 § 4 qui garantit à une personne le droit de faire contrôler sa détention sous l’angle du droit interne et de la convention au regard des buts prévus par cet article. Si la Cour n’a pas à substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité locale, elle opère sur ce point un « contrôle assez ample » (§ 97). Le seul constat des conditions d’accueil des familles est ainsi insuffisant s’il n’est pas opéré un contrôle des conditions concrètes des privations de liberté d’un nourrisson. De même, le juge des libertés et de la détention ne peut pas se borner à prendre acte qu’il n’existe aucune solution d’hébergement et que la famille ne remplit pas les conditions d’assignation à résidence. Le maintien en rétention doit par ailleurs être motivé au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, ainsi que l’exige le droit français.

Effet du recours dirigé contre les conditions d’assignation à résidence

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), n° 1857

Un arrêté préfectoral d'assignation à résidence doit comporter les modalités de contrôle, notamment le service auquel l'étranger doit se présenter et la fréquence des présentations. Ces modalités sont divisibles de la mesure d'assignation elle-même. Pour cette raison, une augmentation des obligations qui excéderait les nécessités liées à la préparation de la procédure d’éloignement n’entache pas d'illégalité l’arrêté d'assignation à résidence (CE, 11 déc. 2020, n° 438833).

Date d’effet d’une interdiction judiciaire du territoire

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), n° 1705 et suiv.

Sauf lorsqu'elle accompagne une peine privative de liberté sans sursis, une peine complémentaire d'interdiction temporaire du territoire s'exécute à compter du jour où le jugement la prononçant devient définitif ou à compter de son prononcé s'il est assorti de l'exécution provisoire. Le maintien de l'intéressé sur le territoire français en méconnaissance de cette interdiction ne fait obstacle à ce que l'exécution soit complète au terme de la durée d'interdiction fixée par le jugement. Pour cette raison, à cette date, cette peine ne peut pas justifier un refus de titre de séjour au motif que l’intéressé n'avait pas quitté le territoire français (CE, 18 déc. 2020, n° 435097).

Maintien en rétention des étrangers malades (covid-19)

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 1393 suiv.

Le juge des référés du tribunal administratif de Paris avait enjoint de lever la rétention des étrangers testés positifs au covid-19 et de les orienter vers un centre placé sous le contrôle de l'Agence régionale de santé. Ce jugement a été invalidé par le Conseil d'État qui a pris acte d'un certain nombre de réaménagements du centre de rétention de Vincennes permettant notamment une stricte séparation pour accueillir des étrangers malades (CE, réf., 7 mai 2020, n° 440255, Ass. Avocats pour la défense des droits des étrangers).

Pour justifier son ordonnance, le juge des référés a mis en avant le nombre très réduit d'étrangers contaminés (un seul étranger testé positif au jour de l’audience) et les risques estimés supérieurs à ceux encourus en cas de transfert dans un centre spécialisé. Sur ce dernier point, l'Agence régionale de santé d'Ile-de-France a informé le préfet de police de Paris qu'elle n'était pas en mesure d'accueillir des personnes susceptibles de présenter un risque important de trouble à l'ordre public. La faible perspective d'éloignement des étrangers testés positifs n’a pas été retenue au motif que la crise sanitaire n'a pas mis fin à l'éloignement des étrangers du territoire. Sur ce point, l’ordonnance a révélé un chiffre assez étonnant : 68 étrangers retenus dans plusieurs centres de rétention ont fait l'objet d'un éloignement depuis le 17 mars 2020 et 94 étrangers de cinq nationalités étaient en instance d’éloignement forcé… sous réserve de l'accord des États concernés.

La conclusion de l’ordonnance interroge tout de même. Le Conseil d'État estime que s'il est acquis qu'aucun étranger contaminé ne saurait faire l'objet d'un éloignement tant qu'il demeure malade et contagieux, il n’apparaît pas que les perspectives d'éloignement effectif du territoire « une fois guéri, seraient, par principe, inexistantes ». Certes, comme le note l’ordonnance, il appartient en tout état de cause au juge des libertés et de la détention de mettre fin à la rétention s'il estime que l'éloignement de l'étranger n'est pas ou n'est plus envisageable. Mais si l’on suit la logique du Conseil d'État, un étranger peut être malade en rétention, soigné en conséquence sur place puis, dans le délai de 90 jours, être éloigné...

Demande de fermeture des centres de rétention pour motif sanitaire (covid-19)

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 1127 suiv.

Dans le contexte d’épidémie causée par la propagation du virus covid-19, le juge des référés du Conseil d'État avait été saisi d’une demande de fermeture temporaire de l’ensemble des centres de rétention administrative jusqu’à la levée des mesures de confinement imposées entre le 17 mars et le 15 avril 2020. Fondée sur le droit au respect de la vie, le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants et le droit de recevoir les traitements et les soins appropriés à son état de santé, cette demande était motivée par les risques de transmission dans un espace confiné.

Pour refuser d’enjoindre à l’administration de fermer les centres de rétention, le Conseil d'État a pris acte que le nombre des personnes nouvellement placées en rétention s’est « très substantiellement réduit et devrait être marginal dans la période à venir » (CE, réf., 27 mars 2020, n° 439720, GISTI et autres). Alors que les 26 centres ont une capacité d’accueil totale d’environ 1 800 places, 350 personnes étaient retenues à la fin de la semaine du 16 mars 2020 et 152 personnes au 26 mars 2020. À cette dernière date, 9 centres ne retenaient aucun étranger et seuls deux structures accueillaient plus de 16 personnes (37 au Mesnil-Amelot et 53 à Vincennes pour une capacité respective de 120 et 237 places). Pour les centres retenant encore des étrangers, aucune carence sanitaire n’a été dénoncée. Tout au contraire, il a été noté qu’une information précise relative à la prévention du covid-19 avait été diffusée le 17 mars 2020. Dans ce contexte, l’ordonnance conclut que l’ouverture des centres ne traduit pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Le maintien en rétention d’un étranger « pour le temps strictement nécessaire à son départ » (C. étrangers, art. L. 554-1) ne manque pourtant pas d’étonner alors que les moyens de transport pour procéder à un éloignement sont notoirement indisponibles. Cette contradiction a été pointée par le Conseil d'État qui a rappelé qu’un placement ou un maintien en rétention est exclu si « les perspectives d’éloignement effectif du territoire à brève échéance sont inexistantes ». Pour surmonter ce grief, le gouvernement a fait valoir que l’administration avait pu procéder dans la période récente à des éloignements du territoire français en dépit des restrictions prononcées par de nombreux États tiers et de la très forte diminution des transports aériens. Aucune précision chiffrée n’a été apportée sur ce point central. Le Conseil n’en a pas moins refusé d’ordonner la fermeture générale des centres de rétention. Tout au plus, il s’en est remis à l’office du juge des libertés et de la détention pour faire cesser une rétention « lorsqu’elle ne se justifie plus pour quelque motif que ce soit ».

Contentieux de la rétention des candidats à l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

Il avait été soutenu que l’article L. 556-1 du Code des étrangers priverait le juge judiciaire de son rôle de gardien de la liberté individuelle en confiant au juge administratif la compétence pour apprécier la légalité des décisions de maintien en rétention prises à la suite d'une demande d'asile formée par un étranger retenu. De jurisprudence constante, la Cour de cassation estime que dans ce cas, le juge judiciaire est incompétent pour statuer sur la légalité de l'arrêté de maintien en rétention. Écartant cet argument, le Conseil constitutionnel a pris acte que le dépôt de la demande d'asile donnait droit à la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour de nature à mettre fin à la procédure d'éloignement et donc à la rétention. Ainsi, alors même qu'elle a pour effet de laisser perdurer une mesure privative de liberté, la décision par laquelle le préfet décide de maintenir en rétention un étranger au motif que sa demande d'asile a été présentée dans le seul but de faire échec à la mesure d'éloignement constitue une décision relative au séjour des étrangers. Or, l'annulation ou la réformation d'une décision relative à une telle matière, parce qu’elle est prise dans l'exercice de prérogative de puissance publique, relève par principe de la compétence de la juridiction administrative. Et quoi qu’il en soit, l'article L. 556-1 du code prévoyant que la décision de maintien en rétention n'affecte ni le contrôle du juge des libertés et de la détention exercé sur la décision de placement en rétention ni sa compétence pour examiner la prolongation de la rétention, la loi ne prive pas le juge judiciaire de la faculté d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger. Il a enfin été relevé que si le législateur peut dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé, « il n'est pas tenu de le faire »… Le dispositif avait également été contesté au regard du droit à un recours juridictionnel effectif compte tenu de l'insuffisance supposé des voies de recours contre la décision de maintien en rétention et de la complexité résultant du partage de compétence entre les juridictions administratives et judiciaires dans le contrôle de la rétention. Le Conseil a simplement noté que l'étranger concerné pouvait déférer au juge administratif la décision de maintien en rétention. Lorsqu'aucune décision de maintien n'a été prise et qu'il n'a pourtant pas été procédé à sa libération, l’intéressé peut alors saisir le juge administratif d'un référé-liberté afin qu'il soit enjoint à l'administration de se prononcer sur sa situation. Plus largement, l’argument de la complexité des voies de recours a été écarté au motif qu’« il ne saurait résulter de la seule répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif » (Cons. const., déc. 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC).

Constitutionnalité du fichier des étrangers se déclarant mineurs

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livre 6

Introduit par la réforme du 10 septembre 2018, l’article L. 611-6-1 du Code des étrangers instaure un fichier des étrangers se déclarant mineurs « afin de mieux garantir la protection de l’enfance et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France ». La constitutionnalité de ce fichier avait été dénoncée à la lumière de la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant et du droit au respect de la vie privée en l'absence de définition de la notion de « personnes reconnues mineures », de l’imprécision de l'objet du traitement automatisé qui ne se limite pas à la seule finalité de protection de l'enfance et des modalités de conservation des données personnelles. Le Conseil constitutionnel a écarté ces griefs. Certes, il a été rappelé que l'intérêt supérieur de l'enfant imposait une protection spécifique. Pour cette raison, les règles relatives à la détermination de l'âge doivent être entourées des garanties pour éviter à des mineurs d’être indûment considérés comme majeurs. Mais il a été estimé que la loi n’avait pas modifié les règles relatives à la détermination de l'âge et aux protections attachées à la qualité de mineur, notamment celles interdisant les mesures d'éloignement et permettant de contester l'évaluation réalisée. Sur ce point, le Conseil a pris acte que la majorité d'un individu ne pouvait pas être déduite d’un refus de recueil d’empreintes ou de la seule constatation qu'il est déjà enregistré dans un fichier. Le Conseil a par ailleurs mis en avant l'objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre l'immigration irrégulière et les garanties attachées aux modalités de conservation des données des personnes reconnues mineures (Cons. const., 26 juill. 2019, déc. n° 2019-797 QPC, Unicef France et autres).

ERRATUM

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livre 2

ATTENTION: la 15ème édition du Code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile parue en juin 2019 comporte une erreur au deuxième alinéa de l'article L. 213-2 du Code des étrangers.

Les deux dernières phrases ont été supprimées par la réforme du 10 septembre 2018 ("L'étranger est invité à indiquer sur la notification s'il souhaite bénéficier du jour franc. L'étranger mineur non accompagné d'un représentant légal ne peut être rapatrié avant l'expiration du délai d'un jour franc prévu au présent alinéa").

Régime des contrôles aux frontières intérieures.

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livres 5 et 6

La Cour de cassation a conforté le 13 juin 2019 le large rayonnement de la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 (Cass. civ. 1re, 13 juin 2019, n° 16-22.548). Elle a jugé que son application n’était remise en cause ni par les modalités du constat d’irrégularité du séjour (l’intéressé avait été contrôlé à la frontière franco-espagnole dans un bus en provenance du Maroc) ni par les effets de l’état d’urgence. Cette décision balise à sa manière les effets des contrôles systématiques aux frontières intérieures de l’Union européenne réintroduits par le gouvernement français à la suite des attentats du 13 novembre 2015 en conformité avec l'article 25 du règlement 2016/399/UE du 9 mars 2016. Jusqu’alors, le Conseil d'État, qui a refusé de dénoncer des privations de liberté fort contestables (CE, réf., 5 juill. 2017, ANAFÉ et a., n° 411575) et le Parlement, qui s’est borné à conférer une assise législative aux contrôles frontaliers en 2018 (C. étrangers, art. L. 213-3-1), avaient surtout conforté des pratiques censées prévenir une menace terroriste. Le dispositif comportait pourtant une zone d’ombre qui a conduit la Cour de cassation à saisir la Cour de justice de l'Union européenne d’une question préjudicielle pour préciser la portée de l’article 2, § 2 de la directive « retour » qui prévoit que les États peuvent ne pas appliquer la directive aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures. Dans sa réponse (fort tardive), la Cour a estimé que cette réserve concernait les refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures de l’Union (CJUE, 19 mars 2019, aff. C-444/17). Peu importe donc l’analogie avec les contrôles systématiques opérés aux frontières intérieures. La Cour de cassation en a résumé l’idée en observant que « le rétablissement d’un contrôle à la frontière entre l'Espagne et la France, en raison d'une menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure ne modifie pas la nature intérieure de la frontière qu’il a franchie ». On ne saurait mieux dire. La situation d’un étranger arrêté à proximité d’une frontière intérieure au motif qu’il séjourne irrégulièrement relève en conséquence de la directive « retour », même lorsqu’un État procède à des contrôles systématiques (CJUE, 7 juin 2016, Affum, C-47/15). Pour cette raison, les autorités doivent éloigner les intéressés par la voie administrative sans pouvoir prononcer au préalable leur garde à vue. Depuis 2011, ce placement est en effet conditionné à la commission d’un délit punissable d’une peine de prison. Certes, une entrée irrégulière constitue une infraction (C. étrangers, art. L. 621-2). En lui-même, ce délit ne contrevient pas à la directive « retour » car les États « restent libres d'adopter des mesures, même de caractère pénal, permettant notamment de dissuader ces ressortissants de demeurer illégalement » (CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, Hassen el Dridi, point 52). Hors le cas d’un délit connexe, il n'est toutefois possible de recourir à l'action pénale qu'après avoir d'abord cherché à éloigner un étranger en situation irrégulière. À défaut, la garde à vue vicie le placement en rétention. Dans l’affaire commentée, l’Administration était d’autant moins pardonnable qu’elle ne pouvait pas ignorer la jurisprudence « Hassen el Dridi » et qu’elle aurait pu solliciter un placement en retenue (C. étrangers, art. L. 611-1-1).

Nature de la contribution représentative des frais de réacheminement

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 6

Il avait été soutenu que l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile avait institué une sanction qui revêtirait un caractère automatique, excluant toute prise en compte par le juge des circonstances de l'espèce. Le Conseil d'État a écarté ce grief qui avait suscité le dépôt d’une question prioritaire de constitutionnalité. Selon l’analyse retenue, la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement est prononcée par une décision de l'Office français de l'immigration et de l'intégration qui, en vertu des droits de la défense, ne peut être infligée qu'à l'issue d'une procédure contradictoire lui permettant de statuer en tenant compte des observations de l'employeur intéressé. En particulier, un employeur ne saurait être sanctionné sur le fondement de ces dispositions lorsque, tout à la fois, il s'est acquitté des vérifications qui lui incombent relatives à l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée en France et il n'était pas en mesure de savoir que les documents présentés revêtaient un caractère frauduleux ou procédaient d'une usurpation d'identité. Pour les mêmes raisons, il ne peut pas être poursuivi lorsqu'un salarié s'est prévalu lors de son embauche de la nationalité française ou de sa qualité de ressortissant d'un État pour lequel une autorisation de travail n'est pas exigée. Enfin, saisi de la sanction prononcée, le juge peut maintenir la contribution forfaitaire ou en décharger l'employeur, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, salarié par salarié (CE, 13 mars 2018, n° 424565, question prioritaire de constitutionnalité ne présentant pas un caractère sérieux).

Motivation de la décision de transfert d'un candidat à l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

La décision de transfert fait l'objet d'une décision écrite et motivée (C. étrangers, art. L. 742-3). Cette motivation peut être satisfaite par la mention du règlement du 26 juin 2013 et l'indication des éléments de fait sur lesquels le préfet se fonde pour estimer que l'examen de la demande relève de la responsabilité d'un État de l’Union européenne. Dans le cas d'un étranger en provenance d'un pays tiers ou d'un apatride ayant au cours des douze mois ayant précédé le dépôt de sa demande d'asile, pénétré irrégulièrement au sein de l'espace Dublin, la décision de transfert doit, après avoir visé le règlement, faire référence à la consultation du fichier Eurodac sans autre précision si la motivation fait apparaître le critère qui a permis de désigner un État européen. Dans le cas d'un étranger dont un parent s'est vu reconnaître la qualité de réfugié au sein d'un autre État membre, la motivation est satisfaite par cette référence à cette circonstance de fait. S'agissant d'un étranger ayant présenté une demande d'asile dans un État membre et devant, en conséquence, faire l'objet d'une reprise en charge, la motivation se déduit du renvoi aux dispositions du règlement à l’origine de la procédure de transfert (CE avis, 7 déc. 2018, n° 420900 et CE, 7 déc. 2018, n° 416823, Min. Int. ).

Incidence d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme sur un constat de persécution

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

Saisi d’un recours dirigé contre une décision de la Cour nationale du droit d'asile qui écarte un risque de peine et traitement inhumain ou dégradant pourtant constaté par la Cour européenne des droits de l'homme en 2013, le Conseil d'État rappelle que, selon l'article 46 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la complète exécution d'un arrêt des juges de Strasbourg implique par principe que l’État prenne toutes les mesures pour réparer les conséquences d’une violation de la convention et la disparition de la source de cette violation. Pour satisfaire à cette exigence, compte-tenu de « la nature essentiellement déclaratoire des arrêts de la Cour », les États disposent d’une latitude d’action pour déterminer les moyens de s'acquitter de l’obligation de conformité. Cette obligation implique non seulement de verser à la victime les sommes allouées la Cour au titre de la satisfaction équitable prévue par l'article 41 de la convention mais aussi d’adopter les mesures individuelles et le cas échéant générales nécessaires pour mettre un terme à la violation constatée.

Dans le cas présent, la Cour européenne des droits de l'homme avait jugé que la mise à exécution d’une obligation de quitter le territoire vers la République démocratique du Congo constituerait une violation de l'article 3 de la convention. Cet élément constituait une circonstance nouvelle qui justifiait le réexamen de la situation de l’intéressé par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides. Concrètement, la complète exécution de l'arrêt de la Cour impliquait que l’administration s'abstienne de mettre à exécution de l’obligation de quitter le territoire (ce qu’elle a semble t-il fait) mais aussi, « à tout le moins », que la protection subsidiaire soit accordée en application de l'article L. 712-1 du Code des étrangers, sauf à établir un changement de circonstances et que l’intéressé satisfasse aux exigences de cet article. En refusant d'octroyer cette protection subsidiaire et en ignorant l’arrêt définitif de la Cour européenne des droits de l'homme, la Cour nationale du droit d'asile a porté atteinte aux exigences de l'article 46 de la convention (CE, 3 oct. 2018, n° 406222).

Près de dix ans après avoir engagé les premières démarches (la demande initiale devant l’Office français de protection des réfugiés et apatrides a été déposée le 9 décembre 2008 !), le requérant est une nouvelle fois renvoyé devant la Cour nationale du droit d'asile qui pourrait fort bien estimer que des circonstances nouvelles » s’opposent à la reconnaissance de la protection subsidiaire…

Assignation à résidence des étrangers sans domicile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

L’article L. 561-2, I du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile autorise l’assignation à résidence de l'étranger qui ne peut pas quitter immédiatement le territoire français mais « dont l'éloignement demeure une perspective raisonnable », notamment lorsque l’intéressé fait l'objet d'une décision de transfert vers le pays européen compétent pour traiter sa demande d’asile (Cf. C. étrangers, art. L. 742-3). Dans un avis du 11 avril 2018, le Conseil d'État définit de manière libérale cette mesure d’assignation à résidence comme « un périmètre que l'étranger ne peut quitter et au sein duquel il est autorisé à circuler », avec l’obligation pour l’intéressé de se présenter aux services de police ou aux unités de gendarmerie selon une périodicité déterminée. En dehors des hypothèses où elle inclut une astreinte à domicile pour une durée limitée, cette mesure ne lui impose pas de demeurer à son domicile. En conséquence, un étranger en instance de transfert qui ne dispose que d'une simple domiciliation postale peut être assigné à résidence, sans obligation de demeurer à cette adresse (CE avis, 11 avr. 2018, n° 415174).

Réforme de l’assignation à résidence des étrangers en instance d’expulsion ou visés par une interdiction judiciaire du territoire

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

La loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 « permettant une bonne application du régime d'asile européen » réforme le cadre des assignations à résidence des étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté d’expulsion. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 30 novembre 2017 que l’article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir en ne prévoyant pas de limite à l’assignation à résidence d’un étranger visé par une interdiction judiciaire du territoire mais dans l'impossibilité de quitter le territoire (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC). Le législateur devait remédier à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Selon le nouveau cadre juridique qui maintient l’état du droit, la décision d’assignation peut être prise pour une durée illimitée dans deux hypothèses : la personne est sous le coup d’une interdiction de retour ou de circulation sur le territoire français exécutoire ; l’étranger visé par un arrêté d'expulsion est dans l’impossibilité de quitter le territoire. Désormais, au-delà d'une durée de cinq ans, le maintien sous assignation à résidence doit faire l'objet d'une décision spécialement motivée faisant état des circonstances particulières justifiant cette prolongation. Cette motivation devra notamment établir que la personne concernée ne présente pas de garanties suffisantes de représentation ou que sa présence constitue une menace grave pour l'ordre public. Saisi de la proposition de loi, le Conseil constitutionnel a totalement éludé le dispositif pour se concentrer sur la seule question de la rétention administrative des candidats à l’asile en instance de transfert (Cons. const., déc. 15 mars 2018, n° 2018-762 DC). Ce silence est d’autant plus incompréhensible que le dispositif ne limite pas dans la durée une assignation à résidence mais, à l’instar des contraintes qui pèsent en matière d’expulsion, impose seulement une obligation de réexamen au terme d’une période de cinq ans. Pour le moins, un brevet de constitutionnalité, fut-il usurpé, aurait mérité d’être inséré dans la décision.