Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration »

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livres 1 à 8 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022

La pause normative qui a accompagné la recodification du droit des étrangers et de l’asile a été très provisoire. Elle fut d’ailleurs toute relative : au 1er mars 2023, 8 lois et 19 décrets ont modifié la rédaction du code entrée en vigueur le 1^er mai 2021. Après plusieurs mois de consultation, le gouvernement a transmis pour avis au Conseil d'État le 20 décembre 2022 un projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration ».

Le projet a finalement a été présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 après que l’assemblée générale du Conseil d'État ait adopté son avis le 26 janvier 2023 (CE, avis, 26 janv. 2023, n° 406543), avant d’être immédiatement déposé au Sénat. Finalement, dans le sillage des troubles occasionnés par l'adoption de la réforme des retraites, le projet a été suspendu sine die par décision du président de la République le 22 mars 2023 prononcée lors d'une conférence de presse...

Le projet réforme de manière substantielle le contentieux de l'obligation de quitter le territoire, le paysage administratif et contentieux de l'asile et, dans une moindre mesure, le droit applicable aux travailleurs étrangers. Alors que l'écriture du projet n'était pas finalisée, les grandes lignes de cette réforme avaient été présentées à l'Assemblée nationale et au Sénat les 6 et 13 décembre 2022 dans le cadre d'un débat sur l'immigration qui a permis de tester les parlementaires sur leurs intentions et d’esquisser une majorité de circonstance. Pour l'occasion, le gouvernement avait mobilisé l'article 50-1 de la Constitution qui lui permet de « faire, sur un sujet déterminé, une déclaration qui donne lieu à débat ». La réforme concentrant de fortes critiques, le principe d'un vote sans engagement de responsabilité prévu par l'article 50-1 de la Constitution avait été écarté.

Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023 relatif au projet de loi, l’assemblée générale du Conseil d'État a confirmé un diagnostic sévère mais conforme à une réalité : depuis 1980, le droit des étrangers et de l’asile est traversé par des réformes à intervalle régulier qui ruinent toute possibilité d’évaluation sérieuse (30, selon un décompte minimaliste). Depuis l’entrée en vigueur du Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile en 2005, huit lois ont notamment réformé le cadre du juridique applicable au séjour des étrangers et à l’asile. L’avis relève que la complexité croissante qui s’en déduit « complique la maitrise du droit et contribue à susciter la défiance ou l’incompréhension de l’opinion publique ». Il recommande en conséquence « une réorganisation du droit des étrangers se donnant pour but de réduire significativement le nombre de titres et d’affecter un but et un sens clairs à chaque procédure » et invite à une « réflexion, aujourd’hui indispensable ». Pris dans l’étau de l’actualité et des polémiques du quotidien, on doute que cette recommandation soit un jour entendue : elle suggère une approche structurelle sur le long terme lorsque les réformes s’inscrivent le plus souvent dans le contexte du moment pour des résultats immédiats et illusoires. Comme cela fut le cas en 2018, l’avis reproche également au gouvernement de ne pas avoir assorti son projet de statistiques justifiant le bien-fondé des réformes envisagés, rappelant « à cet égard la nécessité de disposer d’un appareil statistique complet pour éclairer tant le débat démocratique que la définition des choix structurants de la politique publique en matière d’immigration et d’asile. »

A. Réforme de l’emploi des travailleurs étrangers

1. Création d’un titre de séjour « métiers en tension » : le projet de loi crée une carte de séjour temporaire « travail dans des métiers en tension » d’un an (CESEDA, art. L. 421-4-1). Ce nouveau titre est soumis à deux conditions : activité salariée d’au moins huit mois, consécutifs ou non, au cours des 24 derniers mois dans un métier ou une zone géographique en tension (cf. CESEDA, art. L. 414-13) ; résidence ininterrompue d’au moins trois ans. Ce titre évitera aux intéressés de solliciter la procédure d’admission exceptionnelle au séjour qui doit être initiée par l’employeur et qui implique d’établir « des considérations humanitaires » ou « des motifs exceptionnels » (CESEDA, art. L. 435-1 et C. trav., art. R. 5221-11). La réforme s’applique aux étrangers en situation irrégulière ou régulière qui, dans les deux cas, bénéficieront de l’autorisation de travail, quel que soit l’employeur et le lieu d’emploi. Le projet prévoit un cadre d’application jusqu’au 31 décembre 2026, date à laquelle le dispositif fera l’objet d’une évaluation.

Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a recommandé de ne pas introduire cette mention dans le Code des étrangers, « un code ne devant comporter que des dispositions à caractère permanent ». Sur un plan rédactionnel, l’avis a vainement proposé d’écarter la mention « délivrance de plein droit », sans effet juridique (la rédaction finale retient que l’étranger qui remplit les conditions légales « se voit délivrer de plein droit » le titre). Sur le fond, l’avis déplore la création d’une nouvelle catégorie de titres et s’interroge sur le sort qui sera réservé à l’entreprise désignée par l’étranger comme l’ayant irrégulièrement employé. L’engagement de poursuites pour emploi de travailleurs sans titre pourrait compromettre le nouveau dispositif et conduire des entreprises sanctionnées à en faire subir les conséquences sur le salarié ou à le dissuader d’entreprendre des démarches.

2. Accès des demandeurs d’asile au marché du travail : le projet de loi souhaite faciliter l’accès au marché du travail des demandeurs d’asile dont la demande d’asile qui, en l’état du droit, n’est reconnue que dans l’hypothèse où l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides n’a pas statué dans les six mois. Le projet autorise un accès aux ressortissants de pays pour lesquels le taux de protection internationale accordé en France est supérieur à un taux qui sera fixé par voie réglementaire (CESEDA, art. L. 554-1-1). L’étude d’impact a indiqué un taux de 50 % sur la dernière année civile échue et estimé que ce dispositif aurait pu bénéficier à 14 500 demandeurs en 2022.

3. Encadrement de la création d’une entreprise individuelle : le projet de loi conditionne la création d’une entreprise individuelle à la détention d’un titre de séjour autorisant l’exercice de cette activité professionnelle (C. com., art. L. 526-22). Le projet ambitionne d’encadrer le recours à des travailleurs étrangers en situation irrégulière qui créent une entreprise individuelle pour contourner l’obligation de les salarier. Le secteur de la livraison est directement ciblé par le projet. Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a vainement contesté ce point de la réforme en rappelant que l’exigence de la détention d’un titre de séjour pour exercer une activité professionnelle figure déjà dans le Code des étrangers (CESEDA, art. L. 414-10) qui dresse une liste des titres de séjour autorisant les étrangers à créer une entreprise en France et à exercer leur activité dans ce cadre (CESEDA, art. L. 421-5).

4. Création d’un titre « Talent – professions médicales et de la pharmacie » : les articles L. 4111-2 et L. 4221-12 du Code de la santé publique organisent l’activité d’un praticien diplômé en dehors de l’Union européenne en qualité de médecin, de sage-femme, de chirurgien-dentiste ou de pharmacien en quatre étapes successives : réussite aux épreuves de vérification des connaissances ; affectation par le ministre chargé de la santé sur un poste en qualité de praticien associé ; validation pendant cette affectation d’un parcours de consolidation des connaissances ; délivrance d’une autorisation de plein exercice.

Pour remédier aux difficultés liées au taux d’échec élevé aux épreuves de vérification des connaissances et au niveau insuffisant de rémunération pour prétendre à un passeport « Talent », le projet de loi crée une carte de séjour pluriannuelle « Talent » à destination des praticiens qui n’ont pas encore validé les épreuves de vérification des connaissances (CSP, art. L. 4111-2-1 et L. 4221-12-1). Le titre serait délivré pour une durée maximale de 13 mois (CESEDA, art. L. 421-13-1, al. 1). Dans son avis, le Conseil d'État a pointé la complexité de la procédure, une articulation délicate avec les mécanismes existants et le risque de maintien en France des praticiens qui échoueront aux épreuves de vérification des connaissances. On y ajoutera des conséquences redoutables pour le système de santé des pays des praticiens qui exerceront en France. Le projet de loi reconnaît par ailleurs le bénéfice d’une carte de séjour pluriannuelle « Talent » d’une durée maximale de 4 ans aux titulaires d’une autorisation d’exercer dans un établissement public ou privé à but non lucratif de santé, social ou médico-social et justifiant du respect d’un seuil de rémunération (CESEDA, art. L. 421-13-1, al. 2).

5. Renforcement des sanctions du travail irrégulier : le projet de loi crée une amende administrative en cas d’infraction à l’interdiction d’employer un étranger qui n’est pas autorisé à travailler en France.

Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a estimé que cette amende réprime la même infraction énoncée au premier alinéa de l’article L. 8251-1 du Code du travail (C. trav., art. L. 8256-2 et L. 8256-3). Elle sanctionne donc les mêmes faits qualifiés de manière identique aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux que les sanctions pénales. Or, le principe de nécessité des délits et des peines interdit qu’une même personne fasse « l'objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. » (Cons. const. 28 janv. 2022, n° 2021-965 QPC, consid. 14). Des faits peuvent toutefois être passibles d’une sanction administrative sous la forme d’une amende et d’une sanction pénale sous la forme d’une peine d’emprisonnement, d’une peine d’amende et de peines complémentaires (Cons. const. 29 sept. 2016, n° 2016-570 QPC, consid. 7). Ce cumul trouve sa limite lorsque l’amende atteint un montant d’une particulière gravité (Cons. const. 18 mars 2015, n° 2014-453/454 QPC, consid. 19 à 28).

Dans le cas présent, l’article L. 8256-2 du Code du travail prévoit que la méconnaissance de l’interdiction d’employer un étranger sans titre est puni de cinq ans de prison, d'une amende de 15 000 euros et de peines complémentaires. La nouvelle amende administrative constituant une sanction de nature différente, son instauration ne méconnaît pas le principe de nécessité des délits et des peines.

B. Réforme du séjour des étrangers

1. Maîtrise de la langue française : la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle est notamment conditionnée à la justification à l’assiduité aux formations prévues par contrat d’intégration républicaine qui inclut une formation en langue française si la personne n’atteint pas le niveau élémentaire A1 (CESEDA, art. L. 433-4). Près d’un quart des étrangers qui suivent cette formation n’atteint pas ce seuil à l’issue du parcours d’intégration républicaine. Le projet de loi tire les conséquences de cette situation en conditionnant la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle à un niveau minium de connaissance de la langue française (CESEDA, art. L. 413-5). Ce niveau sera défini par un décret en Conseil d'État. Le projet n’impose pas un contrôle de la maîtrise du français aux étrangers qui sont dispensés du contrat d’intégration républicaine.

2. Respect des principes de la République : le projet de loi prévoit que tout étranger qui sollicite un document de séjour s’engage à respecter les principes de la République (CESEDA, art. L. 412-7). Prenant acte que cette obligation figure déjà dans le code (CESEDA, art. L. 413-2, L. 413-7 et R. 413-15), l’avis du Conseil d'État n° 406543 du 26 janvier 2023 invite le Gouvernement à abroger les doublons dans un objectif de simplification.

Pour garantir notamment la liberté de conscience et d’opinion de l’étranger, il propose par ailleurs une rédaction différente du projet finalement retenu par le gouvernement (« L’étranger qui sollicite un document de séjour s’engage à respecter la liberté personnelle, la liberté d’expression et de conscience, l’égalité entre les femmes et les hommes, la dignité de la personne humaine, la devise et les symboles de la République au sens de l’article 2 de la Constitution et à ne pas se prévaloir de ses croyances ou convictions pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les services publics et les particuliers. »).

Le projet prévoit enfin les conditions dans lesquelles les documents de séjour sont refusés, ne sont pas renouvelés ou sont retirés lorsque l’étranger ne respecte pas les principes de la République. Le Conseil d'État n’en a pas contesté le principe, le législateur pouvant conditionner le séjour en France au respect de principes essentiels de la société française. Mais il doit assurer le respect des libertés et droits fondamentaux et déterminer avec suffisamment de précision les comportements justifiant le refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour (sur cette exigence, Cons. const., 13 août 2021, n° 2021 823 DC, consid. 53 et 54).

Lutte contre l’habitat indigne : le projet de loi renforce la sévérité des peines sanctionnant la location des logements dangereux ou insalubres lorsque les victimes vulnérables, comme dans le cas des étrangers en situation irrégulière (CCH, art. L. 511-22 et L. 521-4). Dans son avis, le Conseil d'État a estimé que ces peines respectent le principe de nécessité et de proportionnalité des peines. Il a par ailleurs pointé les difficultés d’application de ce régime qui figure déjà dans la loi.

C. Réforme du droit de l’asile

1. Création de pôles territoriaux « France Asile » : le projet de loi crée des pôles territoriaux « France asile » regroupant au sein d’un nouveau guichet unique les services de la préfecture responsables de l’enregistrement de la demande d’asile, ceux de l’Office français de l’immigration et de l’intégration chargés d’accorder les conditions matérielles d’accueil et, désormais, des agents de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides chargés de l’introduction de la demande d’asile (CESEDA, art. L. 121-17). Des dispositions réglementaire préciseront les compétences respectives des services déconcentrés de l’État et des établissements publics responsables de la prise en charge des différentes étapes de la demande d’asile.

2. Réforme de la Cour nationale du droit d’asile : le projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1^er février 2023 réforme en profondeur l’organisation et le fonctionnement de la Cour nationale du droit d'asile en créant des chambres territoriales, en autorisant la spécialisation de ces chambres, en modifiant la désignation de certains membres des formations de jugement et en généralisant le recours au juge unique.

• Le projet de loi met fin à l’existence d’une juridiction unique compétente sur un même pôle. Cette organisation prévalait depuis 1952, même si la Cour pouvait tenir des audiences foraines. Le projet ne revient pas sur cette faculté mais il autorise la création de chambres territoriales dont le siège et le ressort seront fixés par décret en Conseil d'État (CESEDA, art. L. 131-3). Dans son avis, le Conseil d'État a estimé que cette déconcentration inédite pour une juridiction spécialisée rapprocherait le justiciable de son juge et répondrait par là même à l’objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice. Les chambres territoriales pourront être spécialisées selon l’origine et la langue des demandeurs, une pratique déjà en vigueur. Elles seront soumises aux mêmes règles que celles qui prévalent au siège de la Cour à Montreuil (composition, organisation et office). De manière générale, le Conseil d'État a mis en avant le « bénéfice réel qui peut être attendu de cette nouvelle organisation » : réduction des reports d’audience souvent imputés à l’éloignement géographique des demandeurs ou de leurs conseils et des coûts pour les requérants ; rapidité de traitement des demandes qui dépendra toutefois des choix procéduraux et des moyens matériels alloués. Procédant d’un aménagement de l’organisation d’un ordre de juridiction existant au sens de l’article de la Constitution qui ne met pas en cause ses « règles constitutives », la création des chambres territoriales présente un caractère réglementaire qui n’avait pas à figurer dans le projet de loi. Ce dernier se borne toutefois à viser des modalités générales, tout en renvoyant à un décret.
• Le projet prévoit que le représentant du haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés sera désormais formellement nommée par le vice-président du Conseil d'État sur proposition du représentant français du haut-commissaire des Nations Unies pour les réfugiés. L’avis n° 406543 du 26 janvier 2023 rappelle que le mode de désignation des membres d'une juridiction constitue une « règle constitutive » qui relève de la compétence du législateur. L’avis observe que cette disposition qui conforte l’état du droit préexistant ne modifie « en rien » les garanties de qualification et d’indépendance des personnes nommées.
• Jusqu’à présent, la Cour nationale du droit d'asile statuait en formation collégiale dans les cinq mois suivant sa saisine (34 % des affaires ont été jugées en 2021), sauf motif justifiant le recours à la procédure accélérée ou décision d'irrecevabilité. Un juge unique est alors appelé à statuer dans les cinq semaines (CESEDA, art. L. 532-6). Le projet de loi inverse cette répartition et fait du juge unique la formation compétente par principe, le renvoi en formation collégiale étant réservée aux affaires qui présentent des difficultés sérieuses (CESEDA, art. L. 131-7). Cette modification des règles constitutives de la Cour n’est pas contraire à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 (qui s’en remet à un strict principe d’autonomie institutionnelle) et aux directives européennes 2013/32 et 2013/33 du 26 juin 2013 qui ne consacrent pas une exigence de collégialité. Il en est de même de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour sa part, le Conseil constitutionnel a admis que le recours à un juge unique en matière d’asile ne portait pas, « par lui-même, atteinte aux droits de la défense » (Cons. const., 6 sept. 2018, n° 2018-770 DC). Dans ce contexte normatif, l’avis recommande simplement de laisser à la Cour la plus grande latitude pour inscrire l’affaire au rôle d’une formation collégiale sur la base d’un critère. Sur ce point, il a été proposé de remplacer le critère de la « difficulté sérieuse », qui figurait dans le projet transmis au Conseil d'État, par celui plus large de la « question qui justifie » un renvoi qui a été retenu dans le projet transmis au Sénat le 1^er février 2023 (CESEDA, art. L. 131-7).

D. Réforme des mesures d’éloignement

1. Protection des étrangers visés par une expulsion. Les articles L. 631-2 et L. 631-3 du Code des étrangers exigent un seuil de menace à l’ordre public plus élevé pour expulser les étrangers faisant l’objet d’une protection, tout en fixant des limites à cette protection (polygamie ou condamnation à une peine de prison d’au moins cinq ans pour les étrangers relevant de l’article L. 631-2 ; polygamie ou violences familiales pour les étrangers relevant de l’article L. 631-3).

Le projet de loi étend le champ de ces restrictions pour permettre l’expulsion pour menace grave pour l’ordre public d’un étranger dont le comportement constitue toujours une menace grave pour l’ordre public après une condamnation pour des crimes ou des délits punis de cinq ans de prison (CESEDA, art. L. 631-2) ou après une condamnation pour des crimes ou délits punis de dix ans de prison (CESEDA, art. L. 631-3). L’avis du Conseil d'État n’a pas contesté ces exceptions de protection. Selon l’interprétation du Conseil d'État, l’administration pourra apprécier la menace grave et actuelle pour l’ordre public en tenant compte des faits à l’origine de la condamnation pour lesquels la peine encourue atteignait le seuil requis et devra apporter d’autres éléments d’appréciation établissant que la personne continue de présenter une menace grave pour l’ordre public. Il a par ailleurs proposé de ne pas mentionner que les décisions d’expulsion « prennent en compte de manière proportionnée au regard de la menace représentée par l’étranger, les circonstances relatives à sa vie privée et familiale ». Ces éléments, que visaient le projet transmis en décembre pour avis, constituent en effet des contraintes qui s’imposent en tout état de cause à l’administration.

2. Renforcement du dispositif d’interdiction judiciaire du territoire. Le projet de loi modifie l’article 131-30-1 du Code pénal qui prévoit qu’en matière correctionnelle le tribunal doit motiver l'interdiction du territoire français par une décision spécialement motivée au regard de la gravité de l'infraction et de la situation personnelle et familiale de l'étranger qui fait l’objet d’une protection légale. Le projet supprime cette obligation de motivation lorsque l’étranger a commis un crime ou un délit à l’encontre de son conjoint ou d’un enfant sur lequel il exerce l’autorité parentale.

Dans son avis , le Conseil d'État a jugé que cette dérogation était incompatible avec les exigences du contrôle de proportionnalité réalisé au titre de la vie privée et familiale. Le Conseil d'État a en revanche estimé que la suppression de la protection reconnue par l’article 131-30-2 du Code pénal à cinq catégories de ressortissants étrangers en cas de délits de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou de crimes ou délits punis d’au moins dix ans de prison ne se heurtait à aucun obstacle constitutionnel ou conventionnel.

3. Effet d’une menace grave à l’ordre public sur le titre de séjour. Le projet de loi autorise le préfet à retirer ou à ne pas renouveler la carte de résident en cas de « menace grave à l’ordre public » (CESEDA, art. L. 432-3). Cette faculté existe déjà en cas de « menace à l’ordre public » (CESEDA, art. L. 432-2 et L. 432-4, L. 432-10, L. 432-11, L. 412-6 et L. 631-1).

L’avis du 26 janvier 2023 a rappelé que dans sa décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997, le Conseil constitutionnel a jugé qu’« une simple menace pour l'ordre public ne saurait suffire à fonder un refus de renouvellement de ce titre de séjour sans atteintes excessives au droit de l'intéressé au respect de sa vie familiale et privée ». Toutefois, la préservation de l'ordre public autorise le préfet à expulser cet étranger en cas de « menace grave pour l’ordre public ». Suivant cette logique, une « menace grave à l'ordre public » peut donc justifier le retrait ou le refus de renouvellement de la carte de résident. L’avis questionne toutefois l’utilité de retirer le titre à un étranger dont l’éloignement ne peut pas être mis en œuvre. Le Conseil d'État a décelé une vertu dans cette réforme : la personne concernée bénéficiera d’un droit de séjour moins favorable qui pourrait l’inciter à adopter un comportement plus respectueux de la loi ou de la sécurité des personnes et des biens.

4. Protection reconnue aux étrangers visés par une obligation de quitter le territoire. Le projet initial appliquait le dispositif d’expulsion aux étrangers en situation régulière menaçant gravement l’ordre public (art. L. 631-1 à L. 631-3) et le régime d’obligation de quitter le territoire aux étrangers en situation irrégulière (art. L. 611-1 et L. 611-3). Selon l’avis n° 406543 du 26 janvier 2023, l’existence de deux régimes distincts, jamais envisagés dans le passé, ne se heurtait « en soi à aucune objection d’ordre constitutionnel ». La cohérence et l’intelligibilité d’un tel choix questionnaient toutefois. Comment notamment justifier l’exclusion d’un recours suspensif pour les étrangers en situation régulière et maintenir cette garantie à ceux qui résident irrégulièrement ?

Si ce n’était déjà la cohérence de ce régime et son utilité pour l’ordre public, une atteinte au principe d’égalité paraissait acquise sur ce point. Plus largement, l’avis critiquait un dispositif « particulièrement complexe et peu lisible », appelant à une reconfiguration générale des deux régimes d’éloignement. Le projet présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 n’a finalement pas retenu ce dispositif. Son article 10 supprime toutefois la protection reconnue à huit catégories de personnes par l’article L. 611-3 du Code des étrangers contre une obligation de quitter le territoire si leur présence représente une « menace grave pour l’ordre public ».

5. Sanction de l’entrée et du séjour d’étrangers en situation irrégulière. Dans sa volonté de dissuader les traversées par voie maritime, le gouvernement a souhaité renforcer la répression de l’aide à l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger en France. Le projet ne modifie pas le régime d’exemptions de l’article L. 823-9 du Code des étrangers. Il renforce en revanche les infractions commises en bande organisée ou « dans des circonstances qui exposent directement les étrangers à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente » (CESEDA, art. L. 823-9). Le projet aggrave les peines de prison (portée de 10 ans à 15 ans de réclusion criminelle) et les amendes (portées de 750 000 euros à 1 000 000 euros d’amende). Le projet prévoit une peine de 20 ans de réclusion criminelle et 1 500 000 euros d’amende pour les dirigeants et organisateurs de réseaux, des peines déjà prévues par les articles 225-4-1 et suivants du Code pénal en matière de traite des êtres humains.

6. Retour en France des étrangers ayant fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire. Le projet impose de refuser un visa à l’étranger qui a fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire depuis moins de cinq ans s’il n’est pas en mesure d’apporter la preuve qu’il a quitté le territoire français dans le délai imparti (CESEDA, art. L. 312-1-1). Dans son avis, le Conseil d'État proposait de ne pas retenir cette disposition dans la mesure où l’autorité consulaire peut, en l’état du droit et des pratiques, rejeter la demande de visa pour cette raison. Il avait également observé qu’un motif de refus de visa non prévu par l’article 32 du règlement (CE) n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (code communautaire des visas) fragilisait le pouvoir discrétionnaire de l’autorité consulaire reconnu dans cette matière. L’avis envisageait par ailleurs un risque contentieux lié à ce refus automatique. En dépit de ces réserves, le gouvernement a maintenu son initiative.

7. Contrôle des véhicules. Le projet de loi permet aux officiers de police judiciaire de la police et de la gendarmerie nationales dans la zone frontalière de 20 kilomètres d’inspecter visuellement les véhicules particuliers en dehors des véhicules circulant sur la voie publique (CESEDA, art. L. 812-3).

8. Refus de se soumettre à un relevé d’empreintes. Le projet autorise l’officier de police judiciaire, après information du procureur de la République, à procéder à un relevé d’empreintes digitales et à une prise de photographie sans le consentement de l’intéressé (CESEDA, art. L. 813-10). Ce dernier, qui s’expose en outre aux sanctions prévues par les articles L. 822-1 et L. 824-2 du Code des étrangers, doit avoir été au préalable informé des conséquences de son refus. Le recours à la contrainte doit être strictement proportionné et tenir compte de la vulnérabilité de la personne.

E. Réforme du contentieux de l’éloignement

1. Réforme du contentieux de l'obligation de quitter le territoire

Le projet de loi réforme en profondeur les procédures de contestation des décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers en retenant l’essentiel des recommandations de l’étude du Conseil d'État rendue publique en octobre 2020 (« Vingt propositions pour simplifier le contentieux des étrangers dans l’intérêt de tous, Étude à la demande du Premier ministre »). Dans sa volonté de clarifier les procédures dans un cadre juridique dédié, le gouvernement ajoute un 9ème livre au Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile relatif aux « procédures contentieuses devant le juge administratif ». La simplification du droit se traduit par la suppression de douze procédures remplacées par quatre dispositifs. Applicable à l’obligation de quitter le territoire avec délai d’exécution spontanée, la première comporte un délai de recours d’un mois et un délai de jugement de 6 mois ; elle repose sur des règles proches du droit commun (formation collégiale ; audition d’un rapporteur public). Les trois autres procédures sont prises en charge par un juge unique sans rapporteur public et comportent trois délais de recours et de jugement distincts : 72 heures/6 semaines (obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire) ; 7 jours/15 jours (obligation de quitter le territoire avec assignation à résidence) ; 48 heures/96 heures (obligation de quitter le territoire avec placement en rétention).

Ces choix ont été salués par le Conseil d'État (sans surprise dès lors qu’ils font largement écho à ses propositions) qui a loué dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023 « un progrès important » en termes de lisibilité, d’efficacité et de rationalité. Si elle confirme l’habilitation du juge unique à statuer sur la mesure d’éloignement et le refus de séjour, la réforme ne résoudra pas tous les maux « dès lors que le projet ne simplifie pas, en amont, les dispositifs administratifs applicables en matière d’entrée, de séjour et d’éloignement des étrangers ». Le projet les complique même. Dans ce contexte, le Conseil d'État regrette que le projet ne reprenne pas l’une des recommandations de la mission présidée par M. Stahl consistant à imposer à l’administration saisie d’une demande de séjour d’examiner la situation de l’intéressé au regard de l’ensemble des cas d’attribution d’un titre de séjour (et non, comme c’est la règle, au regard du fondement invoqué) pour purger la question du refus de séjour en amont. L’avis déplore par ailleurs des incohérences dans la définition des procédures à juge unique (qui ne sont pas toutes guidées par une situation d’urgence) et de leurs champs d’application (qui sont loin d’être limpides). Sur ce point, le projet n’a pas retenu la recommandation de l’étude de 2020 qui ne suggérait que deux procédures à juge unique, l’une avec un délai de recours de 48 heures et un délai de jugement de 96 heures (rétention), l’autre avec un délai de recours de 7 jours et un délai de jugement de 15 jours (assignation à résidence). Le gouvernement a opté pour une troisième procédure à juge unique avec un délai de recours de 72 heures et un délai de jugement de 6 semaines lorsque le recours est dirigé contre une obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire et sans placement rétention ou assignation à résidence. L’avis n° 406543 du 26 janvier 2023 ne décèle dans ce cas de figure aucune urgence justifiant une dérogation. L’application du régime 7 jours/15 jours au recours contre une obligation de quitter le territoire (avec ou sans délai de départ volontaire) visant un demandeur d’asile débouté interroge également. 

Obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire. Une obligation de quitter le territoire est normalement assortie d’un délai de départ volontaire de 30 jours (CESEDA, art. L. 612-1), sauf si le préfet refuser d’accorder un tel délai pour des raisons tenant notamment au risque de maintien sur le territoire (CESEDA, art. L. 612-2). Si tel est le cas, l’intéressé peut être placé en rétention administrative ou assigné à résidence (CESEDA, art. L. 722 3). La pratique n’est pas conforme à l’esprit de la loi au sens où le délai de départ volontaire est en pratique supprimé (pour autant que cette suppression est légalement possible), même si une exécution forcée et effective est illusoire. Pour cette raison (qui explique le faible taux d’exécution des mesures), les obligations de quitter le territoire sans délai de départ volontaire représentent plus de la moitié des arrêtés. Pour nombre d’entre eux, le préfet ne prononce aucune mesure de contrainte. 

Sur ce point, l’étude d’impact (pas plus que les rapports annuels !) ne mentionne aucune donnée relative au taux d’exécution des arrêtés selon qu’un délai de départ volontaire a ou non été accordé et selon qu’une mesure de contrainte a ou non été prise. Elle relève simplement que moins de 8 000 des 124 000 arrêtés prononcés en 2021 (70 000 sans délai de départ volontaire) ont été exécutées. Le projet ne modifiera qu’à la marge ces pratiques, d’autant qu’il crée une procédure d’urgence applicable aux arrêtés sans mesure de contrainte, une option jugée par le Conseil d'État « guère cohérente avec la logique de rationalisation sur laquelle repose la réforme ». Ce choix entraîne en effet des moyens important en vue d’un jugement rapide qui continueront d’être mobilisés « dans des situations où, faute de perspective d’exécution forcée, l’urgence n’est en réalité pas constituée (…) si l’administration maintient la pratique consistant à supprimer le délai de départ volontaire dans tous les cas où la loi le permet, au lieu de limiter cette suppression au cas où une mesure de contrainte est prise en même temps que l’obligation de quitter le territoire ou envisagée à bref délai ». 

Départ des demandeurs d’asile déboutés. Le projet prévoit que la contestation des obligations de quitter le territoire avec ou sans délai de départ volontaire visant des demandeurs d’asile déboutés relève de la procédure avec délai de recours de 7 jours et délai de jugement de 15 jours. Si un placement en rétention administrative est prononcé, la procédure avec délai de recours de 48 heures et délai de jugement de 96 heures s’applique. L’avis du Conseil d'État a estimé que si l’application d’un délai de recours de 7 jours n’est pas contraire à la Constitution (Cons. const., 15 mars 2018, n° 2018 762 DC), le choix d’une procédure d’urgence en l’absence de contrainte et donc de perspective d’exécution forcée à brève échéance questionne. Il complique par ailleurs la volonté de simplification en dérogeant à la fois au cadre général de contestation de l’obligation de quitter le territoire avec délai de départ volontaire (qui, sauf mesure de contrainte, relève de la procédure collégiale avec délai de recours d’un mois et délai de jugement de 6 mois) et au cadre dérogatoire de contestation de l’obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire (qui, sauf mesure de contrainte, relève de la procédure avec délai de recours de 72 heures et délai de jugement de 6 semaines). 

Départ des étrangers détenus. Le projet ne soumet pas la contestation de l’obligation de quitter le territoire visant un détenu étranger à un régime dérogatoire. En l’état du droit, la seule dérogation concerne le cas du détenu susceptible d’être libéré avant que le juge statue ; le délai de jugement est alors réduit à huit jours à compter de l’information du tribunal par l’administration. En pratique, la grande majorité des obligations de quitter le territoire visant les étrangers détenus ne sont pas assorties d’un délai de départ volontaire. Suivant la réforme, la procédure d’urgence avec délai de recours de 72 heures et délai de jugement de six semaines s’appliquera donc le plus souvent.

Sur ce point, le Conseil d’Etat regrette que sa recommandation d’appliquer la procédure (jugée « plus appropriée ») avec délai de recours de 7 jours et délai de jugement de 15 jours n’ait pas été retenue. Son avis du 26 janvier 2023 relève que le dispositif de jugement accéléré en cas de libération imminente implique une information du tribunal administratif par l’administration qui n’est pas toujours communiquée en temps utile. Ce décalage entraîne un placement en rétention de nombreux détenus dont le recours n’est pas encore jugé au moment de leur libération, entraînant de l’« incompréhension pour les intéressés, (un) encombrement inutile des centres de rétention administrative et, parfois, de(s) tensions avec les autres catégories de personnes retenues ». Un délai de jugement de 15 jours assurerait au contraire un traitement accéléré de ce contentieux « sans que cette accélération repose sur les diligences de l’administration ». Pour sa part, le délai de 72 heures serait plus approprié aux contraintes carcérales et à la sur-occupation des établissements pénitentiaires qui compliquent les échanges avec un avocat dans un délai aussi court. 

2. Réforme de la vidéo-audience. Le projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 prévoit que lorsque l’étranger est placé ou maintenu en rétention ou en zone d’attente, l’audience se tient par principe dans une salle d’audience spécialement aménagée à proximité immédiate du lieu de rétention ou de la zone d’attente. Comme le résume le Conseil d'État dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le texte « inverse ainsi le principe et l’exception jusqu’ici applicables ». À regret compte tenu des inconvénients en termes de solennité de l’audience et de fluidité des débats, le Conseil d'État prend acte que la tenue d’une audience dans une salle « spécialement aménagée » à proximité immédiate du lieu de rétention ou de la zone d’attente et le recours élargi à la vidéo-audience ne « paraissent » pas se heurter à un obstacle juridique. À demi-mot, l’avis déplore la position du Conseil constitutionnel (Cons. const., 20 nov. 2003, n° 2003 484 DC et 6 sept. 2018, n° 2018 770 DC). 

L’avis rappelle sur ce point les arguments inlassablement répétés depuis 2003 : bonne administration de la justice par la réduction des délais d’audience ; dignité des demandeurs par l’absence de déplacement sous escorte ; réduction des coûts pour l’administration. Sur ce point, le Conseil d’Etat suggère simplement d’ajouter trois garanties supplémentaires pour la vidéo-audience en s’inspirant des règles applicables devant la Cour nationale du droit d'asile : existence d’une liaison audiovisuelle garantissant la qualité de la transmission ; présence de l’interprète auprès de l’intéressé, sauf difficulté particulière ; établissement d’un procès-verbal des opérations effectuées dans chacune des salles d’audience. Il proposait également de rappeler la possibilité pour le conseil de l’étranger d’assister à l’audience dans l’une ou l’autre salle et, dans tous les cas, de s’entretenir avec son client de manière confidentielle. Ces recommandations ont été retenues par le projet final.

Sur recommandation du Conseil d'État, ces garanties ont été étendues à la vidéo-audience devant le juge des libertés et de la détention lorsque celui-ci statue sur les requêtes aux fins de maintien en zone d’attente, aux requêtes aux fins de contestation du placement en rétention ou de remise en liberté hors des audiences de prolongation et aux requêtes formées par le préfet aux fins de prolongation de la rétention. 

3. Contrôle du maintien en zone d’attente. Le juge des libertés et de la détention dispose de 24 heures pour juger la requête aux fins de maintien en zone d’attente au-delà de quatre jours. Ce délai peut être porté à 48 heures lorsque les nécessités de l’instruction l’imposent (CESEDA, art. L. 342 5). Le projet de loi ajoute un second motif tenant au placement simultané en zone d’attente d’un nombre important d’étrangers au regard des contraintes du service juridictionnel. L’avis du 26 janvier 2023 a estimé que cette extension était nécessaire, adaptée et proportionnée aux objectifs poursuivis. Le projet prévoit par ailleurs que le juge des libertés et de la détention peut tenir compte des circonstances particulières liées également au placement simultané d’un nombre important d’étrangers pour l’appréciation des délais relatifs à la notification de la décision, à l’information sur les droits et à leur prise d’effet. Cette faculté existe déjà en matière de rétention (CESEDA, art. L. 743 9). 

4. Rétention des mineurs. L’article 12 du projet limite pour l’avenir le placement en centre de rétention administrative des mineurs aux étrangers de plus de 16 ans... à partir du 1er janvier 2025 !

Parution de la dix-huitième édition du code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit droit d'asile (Lexis-Nexis)

La dix-huitième édition du code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit droit d'asile est parue le 24 juin 2022 aux éditions Lexis-Nexis.

Protection de l'objecteur de conscience

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 2005

La Cour nationale du droit d'asile a retenu le 7 juin 2022 une nouvelle définition de l’objection de conscience comme motif d’admission au statut de réfugié. S’appuyant sur la résolution n° 1998/77 de la commission des droits de l’homme des Nations unies du 2 avril 1998 et sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour définit l’objection de conscience comme « une réelle conviction personnelle, revêtant un degré avéré de force ou d’importance, de cohérence et de sérieux pour la personne concernée de s’opposer à tout combat, motivée par un conflit grave et insurmontable entre l’obligation de service dans l’armée et sa propre conscience ou ses propres convictions sincères et profondes, notamment de nature politique, religieuse, morale ou autre ». 

Pour évaluer une demande de protection fondée sur un tel motif, le demandeur d’asile doit fournir des éléments pertinents relatifs à sa situation personnelle au regard de ses obligations militaires dans son pays d’origine et « expliciter de manière crédible, c’est-à-dire avec précision, cohérence et vraisemblance, l’importance que revêtent pour lui les convictions, raisons ou motifs qui fondent son objection, ainsi que leur incidence sur son incapacité à effectuer le service militaire. » À cette occasion, l’intéressé doit être en mesure d’apporter des « informations étayées et personnalisées sur la nature des raisons invoquées, les circonstances dans lesquelles il est venu à les adopter et la manière dont ses convictions s’opposent selon lui à ce qu’il effectue son service militaire ».

Faisant application de ces principes à un objecteur de conscience kurde en Turquie, la Cour a pris acte que le droit turc ne prévoyait aucune alternative au service militaire obligatoire hormis une possibilité d’exemption contre une somme d’argent. Dans le même temps, elle a constaté que les déclarations de l’intéressé ne permettaient pas de justifier l’existence de convictions pouvant caractériser une objection de conscience et qu’aucune source disponible ne faisait état d’une participation des forces de sécurité turques à des actions militaires constitutives de violations graves du droit international humanitaire, pénal ou relatif aux droits humains au sens de l’article 12 de la directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 et de l’article 1^er, F de la convention de Genève de 1951. Elle a par ailleurs observé que le requérant devait être affecté dans une province éloignée des zones d’affrontement entre l’armée et les séparatistes kurdes. De même encore, l’intéressé ne s’exposait pas à des mesures, poursuites ou sanctions disproportionnées ou discriminatoires au sens de l’article 9 de la directive 2011/95/UE du fait de son refus de servir. Le code pénal turc sanctionne en effet l’insoumission ou la désertion essentiellement par des amendes administratives, les peines d’emprisonnement étant rarement appliquées et revêtant un caractère général, impersonnel et proportionné. Il a enfin été jugé que le refus de servir ne répondait à aucune des causes d’octroi de la protection subsidiaire en l’absence de discriminations et de mauvais traitements significatifs et systématiques lors de l’accomplissement du service militaire et en l’absence d’une situation de violence aveugle résultant d’un conflit armé en Turquie (CNDA, Gde formation, 7 juin 2022 n° 21042074).

Modifications réglementaires du code

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livres 4, 5 et 6 et Annexe 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis)

Modifiant un code dans une rédaction qui n'est pas encore applicable, 5 décrets ont été publiés ces dernières semaines :

• les décrets n° 480, 481 et 482 du 22 avril 2021 qui permettent de prendre en compte la création du préfet délégué à l'immigration auprès du préfet de police et d'articuler ses compétences avec celles du préfet délégué pour la sécurité et la sûreté des plates-formes aéroportuaires de Roissy - Charles-de-Gaulle et du Bourget et de Paris-Orly sur ces plates-formes, ainsi que la création de la direction des aérodromes parisiens de la police aux frontières. Il vient, en outre, attribuer au préfet de police une autorité sur le directeur interdépartemental de la police aux frontières compétent dans les départements de l'Essonne, de la Seine-et-Marne, du Val-d'Oise et des Yvelines ;
  
• le décret n° 2021-360 du 31 mars 2021 relatif à l'emploi d'un salarié étranger ;
• le décret n° 2021-313 du 24 mars 2021 relatif à la mise en place d'un téléservice pour le dépôt des demandes de titres de séjour (déjà présenté) ;
• le décret n° 2021-274 du 11 mars 2021 relatif à l'utilisation des téléprocédures devant la Cour nationale du droit d'asile ;
• le décret n° 2021-150 du 10 février 2021 permettant aux étrangers en situation de handicap sollicitant une carte de résident de bénéficier d'aménagements d'épreuves pour le passage du test linguistique attestant leur niveau de maîtrise du français ;
• le décret n° 2021-143 du 10 février 2021 relatif aux compétences des agents de contrôle de l'inspection du travail.

 

Dématéralisation des demandes de titre de séjour

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 4 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), n° 806 et suiv.

Prolongeant les pratiques mises en place depuis le mois de septembre 2020, le décret n° 2021-313 du 24 mars 2021 généralise le dépôt au moyen d'un téléservice des demandes de certains titres de séjour des étrangers entrés en France sous-couvert d'un visa de long séjour. Il modifie à cet effet le Code des étrangers dans sa rédaction tirée du décret n° 2020-1734 du 16 décembre 2020… avant même son entrée en application, le 1^er mai 2021 (CESEDA, art. R. 431-2 et suiv.). Ce déploiement sera progressif et concernera à terme l'ensemble des demandes. Le décret prolonge la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 qui a formellement mis fin à la délivrance d’un « récépissé » (qui assurait une jonction entre la demande de titre de séjour et la réponse apportée) pour le remplacer par la remise d’un « document provisoire » de séjour.

Suivant les dispositions du décret du 24 mars 2021, le dépôt d'une demande de titre de séjour présentée sur la plate-forme électronique génère une attestation qui ne justifie pas de la régularité du séjour. Cette régularité est établie uniquement lorsque l'instruction d'une demande complète et déposée dans les délais se poursuit au-delà de la date de validité du document de séjour. Dans ce cas, une attestation de régularité du séjour d’une durée maximale de trois mois est délivrée sur la plateforme. Si l'instruction se prolonge « en raison de circonstances particulières », cette attestation est renouvelée « aussi longtemps que le préfet n'a pas statué » (CESEDA, art. R. 431-15-1). L'attestation autorise son titulaire à exercer une activité professionnelle si le titre en cause l’autorise lui-même.

Le dispositif est aménagé pour les demandeurs d’asile qui accèdent au statut de réfugié ou de protégé subsidiaire. Dès la souscription d’une demande de titre de séjour, une attestation de six mois renouvelable est octroyée pour justifier de la régularité du séjour et accéder au marché de l’emploi (CESEDA, art. R. 431-15-3 et suiv.).

Recodification du droit des étrangers

La loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 avait habilité le Gouvernement à procéder par ordonnance à une nouvelle rédaction de la partie législative du Code des étrangers afin d’en aménager le plan, de clarifier la rédaction de ses dispositions et d’y inclure les dispositions relevant du domaine de la loi et intéressant directement l’entrée et le séjour des étrangers en France. Cette recodification devait intervenir dans les 18 mois. L’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a par la suite accordé un délai supplémentaire, de sorte que le nouveau code n’a été présenté que lors du conseil des ministres du 16 décembre 2020 (Ord. n° 2020-1733, 16 déc. 2020 pour la partie législative et D. n° 2020-1734, 16 déc. 2020 pour la partie réglementaire). La refonte du droit a été effectuée à droit constant. Le codificateur pouvait cependant introduire des modifications pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes, harmoniser l’état du droit, remédier aux erreurs et insuffisances de codification et abroger les dispositions obsolètes ou devenues sans objet. Aucune liste n'a été jointe à l'ordonnance et au décret, de sorte que l'on découvre ces abrogations au fil de la lecture ; il en est de même pour les dispositions transférées de la partie législative à la partie réglementaire... et inversement. On regrettera également l'absence de table de correspondance qui devrait être diffusée dans les semaines à venir.

Le jour même de la publication du nouveau code applicable au 1er mai 2021, le Journal Officiel a publié la loi de finances pour 2021... qui a modifié deux articles du code des étrangers (quelques jours plus tôt, la loi de programmation de l'enseignement supérieur avait également modifié le code). Avant même son entrée en vigueur, le nouveau code est déjà obsolète ! À cette confusion normative qui s'amplifiera jusqu'au 1er mai 2021 s'ajoute un redécoupage déconcertant à bien des égards. L’Office français de protection des réfugiés et apatrides et la Cour nationale du droit d'asile sont par exemple décrits dans le livre 1 (dédié aux généralités du droit des étrangers) et dans le livre 5 (dédié… au droit d'asile). Certaines procédures applicables à ce même droit relèvent en outre des livres 6 et 7 relatifs à l'éloignement forcé.

Sous ces réserves, quatre innovations peuvent être mises en relief :

1/ Tout d’abord, un livre (le livre 2) est désormais dédié aux citoyens de l’Union européenne et aux personnes assimilées, alors que ces dispositions étaient rangées depuis 2006 dans un livre 1 totalement dépourvu d'unité. Cette clarification est toute relative : pour chaque titre de l'ensemble du code, un article cadre dresse une liste des articles applicables aux ressortissants de l'Union (le jeu de piste assez pénible qui s'en déduit risque de déboucher sur des problèmes à l'avenir lorsque le code sera modifié).

2/ En second lieu, le livre 4 relatif au séjour a été réécrit avec l'ambition de présenter les cadres de séjour (et non plus, comme cela était la règle depuis 1945, les différents titres de séjour) et de manière on l'espère plus claire les pièces justificatives exigées pour chaque situation. Toutefois, ces justificatifs ont disparu de la partie réglementaire du code et feront l'objet d'arrêtés à venir sans doute rattachés au code).

3/ En troisième lieu, le code renvoie à plusieurs règlements européens (code frontières Schengen, code communautaire des visas et règlement sur le système européen d'information et d'autorisation concernant les voyages - ETIAS). Ces renvois ont été présentés par l'ordonnance de présentation comme une nouveauté (ce qui est inexact si l'on considère les renvois du livre 7 relative à l'asile) et un apport. Qu'il soit permis d'en douter dans la mesure où il impose aux acteurs une double lecture, le codificateur ayant procédé par simple renvoi d'articles.

4/ Le nouveau code unifie enfin le droit des étrangers en mentionnant désormais le droit applicable à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et dans les collectivités du Pacifique. Cette simplification, s'il s'agit d'une simplification, est cependant très artificielle : le codificateur a écarté une rédaction des aménagements article par article (un choix qui aurait, il est vrai, alourdi le code) et opté pour une liste des dérogations en listant les modifications et en renvoyant aux articles concernés (selon les titres, ces dérogations et aménagements représentent jusqu'à un tiers du volume !). Les acteurs ultra-marins du droit des étrangers apprécieront assez peu cette option qui ruine la lisibilité de ce droit

Réforme du statut du droit souple de l'administration

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 203 suiv.

Un arrêt de section du Conseil d'État du 12 juin 2020 bouleverse la nébuleuse des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Abandonnant la distinction entre les circulaires, mesures d’ordre intérieur et lignes directrices, l’arrêt emprunte la voie ouverte par la jurisprudence « Fairvesta » (ass., 21 mars 2016, n° 368082) pour considérer que les documents de portée générale émanant d'autorités publiques (matérialisés ou non) tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des « effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés de les mettre en œuvre ». Ont « notamment » de tels effets les documents qui ont un « caractère impératif » ou présentent des « lignes directrices ». Saisi d’un recours, le juge de l’excès de pouvoir doit tenir compte de la nature et des caractéristiques du document en cause et du pouvoir d'appréciation de son auteur. Le document est « notamment » annulé s'il fixe une règle nouvelle entachée d'incompétence, si l'interprétation du droit positif qu'il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s'il est pris en vue de la mise en œuvre d'une règle contraire à une norme supérieure.

La section du Conseil d'État s’est prononcée sur le statut de la « note d'actualité » du 1^er décembre 2017 de la police aux frontières qui avait diffusé une information relative à l'existence d'une « fraude documentaire généralisée en Guinée (Conakry) sur les actes d'état civil et les jugements supplétifs ». Elle préconisait en conséquence aux agents de formuler un avis défavorable pour toute analyse d'un acte de naissance guinéen. Compte tenu de ces effets notables sur la situation des ressortissants guinéens, le recours pour excès de pouvoir a été admis.

Cette note de portée générale n’a pas été assimilée à une « décision » au sens de l'article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l'administration relatives à la signature des décisions et aux mentions relatives à leur auteur.

Par ailleurs, alors que l'article 47 du Code civil dispose qu’un acte d'état civil émanant d’un État étranger fait foi, sauf s’il est irrégulier, falsifié ou factuellement erroné, il a été observé que la note préconisait l'émission d'un avis défavorable pour toute analyse d'acte de naissance guinéen et en suggérait à ses destinataires la formulation. Elle n’interdisait toutefois pas de procéder à un examen au cas par cas des demandes émanant de ressortissants guinéens et d'y faire droit si besoin. Le Conseil d'État ne l’a donc pas annulée (CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI).

Publication de la première édition du "Droit des étrangers" (LexisNexis)

L'ouvrage consacré au Droit des étrangers est paru le 16 janvier 2020 (LexisNexis, 1re édition, 1590 pages, 45 euros). Il comprend cinq parties:

Partie 1 (273 pages): la définition du droit des étrangers (notamment ses origines historiques); ses acteurs; ses sources.

Partie 2 (210 pages): les conditions d'entrée en France; le refus d'entrée.

Partie 3 (448 pages): la délivrance du titre de séjour; les droits liés au séjour (droits fondamentaux; accès au marché de l'emploi; droits sociaux).

Partie 4 (299 pages): les mesures de départ forcé (l'obligation de quitter le territoire; l'expulsion; l'interdiction du territoire); leur exécution (rétention; assignation à résidence; mesures de contraintes).

Partie 5 (328 pages): le droit de l'asile (son émergence historique; les conditions d'accès à l'asile; la procédure administrative et contentieuse); le droit de l'apatridie.

Entrée en application de la réforme du 10 septembre 2018

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 1 à 8

Cinq décrets d'application de la réforme du 10 septembre 2018 ont été publiés pour permettre la mise en oeuvre des dispositions qui n'étaient pas immédiatement applicables au 1er mars 2018 (les numéros des textes renvoient à la base Legifrance) :

• Décret n° 2019-151 du 28 février 2019 pris pour l'application de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie et portant diverses dispositions relatives au séjour
• Décret n° 2019-152 du 28 février 2019 fixant les critères permettant de qualifier une entreprise innovante, prévus au 1° de l'article L. 313-20 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile
• Décret n° 2019-136 du 27 février 2019 relatif aux conditions d'acquisition de la nationalité française à raison de la naissance et de la résidence en France des enfants nés à Mayotte de parents étrangers
• Décret n° 2019-141 du 27 février 2019 pris pour l'application de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie et portant diverses dispositions relatives au séjour et à l'intégration des étrangers
• Décret n° 2019-152 du 28 février 2019 fixant les critères permettant de qualifier une entreprise innovante, prévus au 1° de l'article L. 313-20 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

La loi n° 2019-161 du 1er mars 2019 relative au délai d'intervention du juge des libertés et de la détention en rétention administrative à Mayotte corrige par ailleurs une malfaçon de la réforme du 10 septembre qui avait applicable à Mayotte le séquençage du placement en rétention, tel qu'il s'impose pour la métropole.

 

Réforme du 10 septembre 2018

Panorama de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie

La complexité et la lourdeur du nouveau dispositif applicable au plus tard avant le 1er mars 2019 rendent plus que jamais nécessaire la recodification du Code des étrangers qui interviendra par voie d’ordonnance avant le 10 septembre 2020 pour, vaste programme, « en clarifier la rédaction ». Car après plusieurs mois de pause législative, le droit des étrangers est confronté aux démons réformateurs qui le rongent depuis 1980. Le gouvernement n’a pas échappé pas à cette tentation dénoncée par le Conseil d'État dans son avis n° 394.206 du 15 février 2018 qui avait noté que l’emballement législatif « à d'aussi brefs intervalles rend la tâche des services chargés de leur exécution plus difficile, diminue sensiblement la lisibilité du dispositif et risque d’entraîner à son tour d’autres modifications législatives pour corriger l’impact de mesures qui, faute de temps, n’a pu être sérieusement évalué. » On ne saurait mieux dire. Alors que certains points de la réforme du 7 mars 2016 n’avaient pas connu une année pleine d’application, le ministre de l’Intérieur présentait son projet de loi le 21 février 2018 en affichant des ambitions finalement banales. Ce conformisme s’étend aux moyens juridiques mobilisés, sans que l’on parvienne toujours à isoler les initiatives portées par le gouvernement et celles suscitées par une administration en demande permanente d’adaptations.

Le chantier législatif a été ouvert dans l’urgence le 20 mars 2018 pour définir le « risque non négligeable de fuite » du candidat à l’asile en instance de transfert vers l’État européen compétent et permettre à cette fin un placement en rétention conforme aux exigences de l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 (sur ce point, CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, Cass. civ. 1re, 27 sept. 2017, n° 17.15160 et CE, 5 mars 2018, n° 405474). Six mois plus tard, les 72 volumineux articles de la loi du 10 septembre 2018 (le projet n’en comportait que 41) impactent dans une toute autre mesure le droit des étrangers. Dans ce contexte, la présentation synthétique de la réforme constitue un exercice intenable au sens où le législateur n’a épargné que le livre 4 relatif au regroupement familial. En se concentrant sur les grandes lignes de la loi, on présentera les dispositions destinées à promouvoir, selon les vœux du gouvernement, une « immigration maîtrisée » (I), un « droit d'asile effectif » (II) et une « intégration réussie » (III). On signalera au préalable que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2018-770 DC du 6 septembre 2018, s’est borné à invalider des dispositions de portée mineure pour des raisons de procédure.

I. Une « immigration maîtrisée » par des procédés éprouvés

Les déboires des gouvernements passés en matière de lutte contre l’immigration irrégulière auraient pu inciter les porteurs du projet à une certaine prudence. Loin de là, le texte affiche une volonté d’« immigration maîtrisée » censée reposer sur le renforcement du dispositif existant. Une nouvelle fois, le législateur s’est épargné une réflexion sur les véritables raisons qui fondent dans ce domaine l’impuissance publique.

A. Un premier axe de réforme, passage obligé de tous les gouvernements depuis 1980, concerne le dispositif d’obligation de quitter le territoire qui apparaît plus que jamais inintelligible. Trois points peuvent être isolés. Désormais, en cas de rejet d’une demande d’asile et de titre de séjour déposé sur un autre fondement, l’intéressé fera l’objet d’une obligation de quitter le territoire sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 6° du Code des étrangers pour éviter un double recours. Les motifs de refus d’accorder un délai de départ volontaire ont par ailleurs été élargis pour préciser les contours du refus de collaboration avec l’administration et viser l'étranger qui manifeste son intention de ne pas se conformer à une obligation de quitter le territoire (C. étrangers, art. L. 511-1, II, 3°). Autre innovation, la durée de validité de l’interdiction de retour sera appréciée à compter de l’exécution de l’obligation de quitter le territoire et non plus de sa notification (C. étrangers, art. L. 511-1, III). Dans un registre voisin, le législateur a modifié le dispositif de réadmission vers un État européen (C. étrangers, art. L. 531-1). Le préfet pourra assortir sa mesure d’une interdiction de circulation d’une durée maximale de trois ans. Pour les détenteurs d'une carte « résident de longue durée-UE » ou d’une « carte bleue européenne » accordée par un autre État membre et les bénéficiaires d'un transfert temporaire intragroupe, il sera nécessaire d’établir un abus de droit ou « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l'encontre d'un intérêt fondamental de la société ».

On signalera encore que le cadre de la retenue pour vérification du droit de séjour, élément central du dispositif d’obligation de quitter le territoire qui permet d’établir l’irrégularité du séjour après un contrôle d’identité, a été substantiellement modifié pour notamment retenir une personne pendant 24 heures contre 16 jusqu’alors (C. étrangers, art. L. 611-1-1). Plus que jamais, le dispositif présente les allures d’une garde-à-vue pourtant chassée avec fracas du paysage du droit des étrangers en 2012.

B. Un second axe de réforme concerne le contentieux de l’obligation de quitter le territoire. Le dispositif né de la réforme du 7 mars 2016 avait fait apparaître des difficultés pointées par l’avis n° 394.206 rendu le 15 février 2018 par la section de l’Intérieur du Conseil d'État sur le projet de loi. La loi du 10 septembre 2018 apporte quelques réponses. Elle interdit à l’étranger concerné de s’opposer à une audience délocalisée et, en cas de rétention, allonge de 72 heures à 96 heures le délai imparti au juge pour statuer (le dépassement de ce délai restant sans conséquence). Dans le même temps, loin de simplifier l’état du droit, le législateur n’a pas remis en cause la démultiplication invraisemblable des voies de recours (C. étrangers, art. L. 512-1). Plus encore, il ouvre une nouvelle voie d’action devant le juge administratif pour permettre au candidat à l’asile de solliciter l’effet suspensif de la mesure de départ forcé dans l’attente de la décision de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) (C. étrangers, art. L. 743-3 et L. 743-4 et égal. L. 571-4). Cette initiative avait été dénoncée par l’avis précité du Conseil d'État, estimant que le tribunal empiéterait sur l’office de la Cour. On observera enfin que le délai de recours contre la décision de transfert d’un candidat à l’asile placé en rétention ou assigné à résidence a été porté de 7 à 15 jours et celui ouvert au juge pour statuer de 72 à 96 heures (C. étrangers, art. L. 742-4). Ce point avait été réformé… le 20 mars 2018 !

De manière spécifique, le législateur a modifié le régime contentieux applicable aux détenus pour tenir compte de la question prioritaire de constitutionnalité jugée le 1er juin 2018. La loi maintient un délai de recours de 48 heures en cas d’obligation de quitter le territoire sans délai et prévoit que si l’intéressé est susceptible d'être libéré en cours d'instance avant que le juge statue, le préfet en informe le juge qui statue alors dans les huit jours. Le Conseil constitutionnel a validé ce régime au motif qu’il évitait à l’intéressé d’être placé en rétention à l'issue de sa détention.

Les modalités d’exécution des obligations de quitter le territoire ont été redéfinies. C’est ainsi que le préfet pourra contraindre les étrangers qui bénéficient d’un délai de départ spontané à résider dans un lieu désigné suivant des modalités proches de celles d’une assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 513-4). Pour inciter encore les étrangers à se soumettre à une mesure de départ forcé, le législateur a renforcé le dispositif pénal. Il a été prévu qu’un étranger qui se soustrait à l'exécution d'un refus d'entrée, d'une interdiction administrative du territoire, d'une d'expulsion ou d'une obligation de quitter le territoire s’exposera à trois ans de prison (C. étrangers, art. L. 624-1-1). Cette peine sera applicable à l'étranger qui refuse de se soumettre aux modalités de transport ou qui, visé par l’une de ces mesures, pénètre de nouveau sans autorisation en France.

C. Élément central de la réforme, les conditions de placement en rétention administrative ont, en troisième lieu, été modifiées. Sur le fond, le législateur a opté pour un certain statu quo. Alors que des voix s’étaient élevées pour mettre fin à la rétention des mineurs, le texte final confirme ainsi qu’un mineur « ne peut faire l'objet d'une décision de placement en rétention ». Mais, comme cela était déjà le cas, il peut toujours être retenu s'il accompagne un étranger placé en rétention (C. étrangers, art. L. 551-1, III bis). Ce dernier point avait été contesté par les sénateurs dans leur mémoire devant le Conseil constitutionnel au regard de… l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Le Conseil a sobrement rappelé son refus de contrôler la constitutionnalité des lois et a pris acte que la rétention du mineur est justifiée par la volonté quelque peu cynique de ne pas le séparer de l'étranger majeur qu'il accompagne. Le Conseil impose simplement de veiller à « l’intérêt supérieur de l'enfant » sans autre précision sur les aspects pratiques de cette exigence… et le fondement constitutionnel d’une notion consacrée par la convention de New-York du 20 novembre 1989. On pourra par ailleurs s’étonner que le législateur, plutôt que d’interdire la rétention d’une personne handicapée, ait simplement imposé de prendre en compte « le handicap moteur, cognitif ou psychique et les besoins d'accompagnement de l'étranger […] pour déterminer les conditions de son placement en rétention.»

Sur un plan procédural, la réforme du 10 septembre 2018 permet au juge des libertés et de la détention de se prononcer dans les 48 heures (contre 24 heures jusqu’alors) pour prévenir le risque que la mesure de rétention soit levée en l’absence de décision dans les délais. Surtout, elle bouleverse une nouvelle fois le séquençage de la rétention dans un sens inédit (C. étrangers, art. L. 552-7) : 48 heures (placement initial par le préfet) + 28 jours (inexécution de la mesure d’éloignement en raison du défaut de délivrance des documents de voyage ou de l'absence de moyens de transport) + 15 jours + 15 jours + 30 jours (obstruction à l'exécution de la mesure d'éloignement ; demande d’asile dilatoire ; délivrance des documents de voyage « à bref délai »). Ces durées ne sont certes pas incompatibles avec la directive « retour » du 16 décembre 2008 dont l’article 15 autorise une durée maximale de six mois (et même 18 mois, sous certaines réserves). Pour sa part, le Conseil constitutionnel s’est borné à observer que « l'autorité judiciaire conserve la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient ». L’opportunité du délai de 90 jours soulève en revanche de sérieuses réserves. En 2016, la durée moyenne de rétention était de 12 jours. Il est notoirement acquis que, passé un certain délai en rétention (inférieur à deux semaines), l’exécution de la mesure de départ est vouée à l’échec en raison d’obstacles quasiment insurmontables (identification de la personne, délivrance du laissez-passer consulaire, détermination d’un pays tiers pour certains étrangers). La limitation de la durée de rétention est donc loin d’expliquer à elle seule le faible taux d’exécution des mesures de départ forcé des étrangers placés en rétention (moins de 40 % en 2016). Dans son avis précité, le Conseil d'État avait plus particulièrement pointé le risque d’atteinte au droit d’asile en observant qu’il « paraît difficile de présumer de façon irréfragable que toute demande d’asile ou de protection présentée tardivement est nécessairement dilatoire » (§ 51).

Le texte porte par ailleurs à 10 heures le délai de maintien à disposition de la justice d’un étranger dont l’assignation à résidence ou la rétention a été refusée par le juge des libertés et de la détention (C. étrangers, art. L. 552-6 et L. 552-10). Après deux allongements de ce délai en 2011 et 2016, la privation de liberté qui vise une personne dont le maintien en rétention a été refusé par le juge des libertés et de la détention interroge. Ni le Conseil d'État dans son avis sur le projet, ni le Conseil constitutionnel n’ont pourtant dénoncé cet état du droit.

Pour conclure ce panorama, on signalera que le législateur a dû tirer les conséquences de la question prioritaire de constitutionnalité jugée le 6 juillet 2018 qui a élevé la fraternité au rang de « principe à valeur constitutionnelle » pour garantir « la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national. » Par cette formule audacieuse et inattendue, le Conseil constitutionnel n’avait pas ruiné le principe d’une législation réprimant l’aide aux étrangers en situation irrégulière, contestant simplement (si l’on peut dire) la répression de l’aide apportée sans contrepartie à un étranger dans le cadre de son séjour en France. L’article L. 622-4 du Code des étrangers a été modifié en ce sens de manière minimaliste. Il avait été fait grief au législateur de ne pas avoir étendu les exemptions pénales aux personnes poursuivies pour une aide humanitaire à l'entrée en France. Pour justifier ce refus, le Conseil constitutionnel a rappelé que cette aide a pour conséquence de faire naître une situation illicite, à la différence de celle apportée pour la circulation ou le séjour en France.

II. À la recherche du « droit d’asile effectif »

Sous couvert d’un « droit d’asile effectif », expression pour le moins ambiguë, la loi entend lutter contre des démarches jugées inopportunes qui s’inscrivent dans un contexte d’inflation des demandes de protection (100 412 en 2017, en hausse de 17,1 %). Ce faisant, le gouvernement a éludé une question centrale : comment déterminer le caractère abusif d’une demande d’asile sans l’examiner préalablement dans un certain détail ? En multipliant les présomptions de fraude, le gouvernement a surtout pris le risque de porter atteinte au droit d’asile et de dissuader des candidats réellement persécutés, même si la loi commentée ne saurait se réduire à des dispositions restrictives. On songe à la protection des mineurs exposés à un risque de mutilation sexuelle (C. étrangers, art. L. 723-5) ou au droit de séjour des protégés subsidiaires et apatrides qui pourront prétendre à une carte de séjour pluriannuelle de quatre ans et seront donc épargnés d’un renouvellement annuel (C. étrangers, art. L. 313-25). On mentionnera encore la possibilité inédite d’organiser des missions dans des pays tiers pour rapatrier des personnes en situation de vulnérabilité (C. étrangers, art. L. 714-1). Il demeure que le gouvernement a très clairement manifesté sa volonté d’encadrer l’accès au guichet de l’asile et de faciliter le traitement contentieux des demandes réputées abusives.

A. Sur le premier point, le texte réforme les procédures d’examen des demandes d’asile. Il réduit de 120 à 90 jours le délai courant à compter de l’entrée sur le territoire au-delà duquel le dépôt d’une demande entraîne un examen en procédure accélérée. Dans un incroyable jeu de piste qui impose de se reporter à six articles du Code des étrangers, le législateur a ajouté trois hypothèses de rejet automatique aux six déjà existantes (C. étrangers, art. L. 743-2). Ces modifications n’ont pas été contestées par le Conseil constitutionnel au motif que la procédure accélérée ne dispense pas l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) de procéder à un examen individuel et d’auditionner l'intéressé et ne lui interdit pas de recourir à la procédure normale (au même titre que la CNDA).

La loi autorise par ailleurs une répartition des demandeurs d'asile sur l'ensemble du territoire en déterminant la part de chaque région dans leur accueil et en les orientant vers une région où ils seront tenus de résider pour bénéficier d’un hébergement et de l’allocation (C. étrangers, art. L. 744-2). Le texte vise par là même à éviter une concentration des demandeurs dans les métropoles.

B. Le contentieux de l’asile a pour sa part fait l’objet de modifications substantielles, trois ans après avoir été réformé presque intégralement. Pour obtenir rapidement une décision finale et mettre fin au droit de séjour, la loi pose que le droit au maintien sur le territoire et le bénéfice des conditions matérielles d'accueil cessent dès la lecture de l’arrêt de la CNDA en audience publique et non plus à sa notification, comme l’exigeait le Conseil d'État (C. étrangers, art. L. 744-9-1). Elle aménage par ailleurs le régime juridictionnel applicable à certaines décisions de rejet en procédure accélérée pour harmoniser les interventions du juge de l’asile et de l’éloignement lorsque la procédure vise des ressortissants de pays d’origine « sûrs », des demandes de réexamen rejetées et des demandeurs représentant une menace grave pour l’ordre public (C. étrangers, art. L. 743-2). De même, l'exigence de consentement du requérant pour recourir à des moyens de communication audiovisuelle a été supprimée (C. étrangers, art. L. 733-1). Confirmant sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur contribuait « à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics» et avait prévu des garanties suffisantes.

Sur un plan processuel, la loi ajoute un nouveau motif de renvoi devant l’OFPRA. Il en sera ainsi lorsque la Cour estimera que le requérant a été dans l’impossibilité de se faire comprendre lors de l’entretien faute d’avoir pu bénéficier d’un interprète, si cette situation est imputable à l’OFPRA (C. étrangers, art. L. 733-5).

De manière plus large, la loi a modifié l'article 9-4 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 pour imposer aux requérants de solliciter l'aide juridictionnelle dans les quinze jours suivant la notification de rejet de la demande d’asile. Lorsqu'une demande est adressée au bureau de la Cour, le délai de recours est suspendu et un nouveau délai court, pour la durée restante, à compter de la décision d’admission à l'aide. Sur ce point, le bureau de la Cour « s'efforce » de notifier sa décision dans les quinze jours suivant l'enregistrement de la demande.

Plusieurs dispositions visent enfin à faciliter l’exécution d’une obligation de quitter le territoire d’un candidat à l’asile, notamment celui débouté pour des motifs tirés de l’irrecevabilité manifeste. Le préfet pourra l’assigner à résidence pendant 45 jours (renouvelable une fois) ou le placer en rétention pour prévenir un risque de fuite ou si l'ordre public l'exige (C. étrangers, art. L. 744-9-1). On doute que ce régime soit parfaitement compatible avec la décision de la Cour de justice de l'Union européenne du 5 juillet 2018 visant les Pays-Bas (aff. n° C­269/18) qui prohibe le placement en rétention d’un candidat à l’asile dont le refus de séjour est contesté. On l’a déjà signalé, le juge administratif pourra par ailleurs suspendre l’exécution de l’obligation de quitter le territoire et mettre fin aux mesures de surveillance, sauf si l’OFPRA a pris une décision de rejet ou si l'intéressé constitue une menace grave pour l’ordre public.

C. Cet état du droit déjà très restrictif a été durci en Guyane pour tenter de faire face à une situation inédite : 5 917 demandeurs d’asile en 2017 (avec un taux d’accord global de 2,8 % en 2017, contre 39 % pour le reste du territoire) contre 1 099 en 2014. Les intéressés devront saisir la préfecture dans les 60 jours suivant leur arrivée (contre 90 sur le reste du territoire). Au-delà de ce terme, l’OFPRA pourra recourir à la procédure accélérée. Cette restriction s’articule avec celles du décret n° 2018-385 du 23 mai 2018 qui, sans attendre le vote de la réforme du 10 septembre 2018, a engagé une « expérimentation » en Guyane pour garantir « un traitement plus rapide des demandes d'asile ». Selon ce décret, après remise d’une autorisation provisoire de séjour, les candidats à l’asile disposent de sept jours (contre 21 en métropole) pour présenter une demande en français et par écrit à l’OFPRA ou à son antenne de Cayenne créée à cet effet pour 18 mois. Le décret supprime par ailleurs le délai de distance d’un mois pour saisir la CNDA qui statue dans les quinze jours (un mois en métropole), sans préjudice de motifs justifiant « un examen approprié de la demande».

III. Les instruments minimalistes d’une « intégration réussie »

L’ambition d’une « immigration réussie » aurait mérité des explications approfondies pour ne pas entretenir l’illusion d’une refonte des politiques migratoires ou, pour le moins, du cadre du séjour des étrangers en situation régulière. Le rapport remis par le député Aurélien Taché au Premier ministre en février 2018 faisant état de 72 propositions pour une « politique ambitieuse d’intégration des étrangers en France » aurait pu servir d’élément d’ancrage. Il a été tout simplement ignoré. Loin de ces objectifs, la loi se concentre sur la réforme des conditions d’accueil des talents étrangers et une modeste simplification du droit de séjour de certains étrangers.

A. Plusieurs dispositions sont dédiées à « l’attractivité et [… à] l'accueil des talents et des compétences», selon l’expression d’un chapitre de la loi. La réforme aménage notamment le dispositif de « passeport talent » créé en 2016 (C. étrangers, art. L. 313-20). Elle étend son bénéfice au salarié d’une « entreprise innovante ». Le « passeport talent » pourra être délivré si les fonctions exercées s’inscrivent dans le cadre d’un projet de développement économique (et non plus seulement d’un projet de recherche et de développement). Il en sera de même pour les chercheurs relevant de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 et à toute personne susceptible de « participer de façon significative et durable au rayonnement de la France ou à son développement ». Le législateur a par ailleurs transposé les éléments de cette directive relatifs au séjour à des fins de recherche (C. étrangers, art. L. 313-20). Sur ce fondement, un étranger admis dans un État membre conformément à la directive pourra séjourner en France après notification de sa mobilité pour mener une partie de ses travaux sur la base de la convention d'accueil conclue dans le premier État membre. Pour tenir compte de la directive, la loi a également réformé le dispositif d’accueil des chercheurs et des étudiants européens (C. étrangers, art. L. 313-7). Elle crée à cet effet deux cartes de séjour temporaire et pluriannuelle « étudiant - programme de mobilité » et transforme en carte de séjour l’autorisation provisoire de séjour délivrée au titulaire d’un master qui complète sa formation par une première expérience professionnelle ou justifie d’un projet de création d’entreprise (C. étrangers, art. L. 311-11, L. 313-8 et L. 313-27). Ce titre non renouvelable sera aussi délivré au titulaire du passeport talent « chercheur » remplissant les mêmes conditions et à l’étranger qui, à la suite de l’obtention de son diplôme en France, a quitté le territoire moins de quatre ans auparavant.

La loi transpose encore les dispositions de la directive du 11 mai 2016 relatives aux jeunes au pair pour offrir un cadre d’accueil aux 6 000 personnes qui séjournent annuellement sur le territoire sur ce fondement. Elle institue une carte de séjour destinée aux personnes âgées de 18 à 30 ans venant en France pour améliorer leurs capacités linguistiques et hébergées en contrepartie de la garde d’enfants et de « petits travaux ménagers » (C. étrangers, art. L. 313-9).

B. Dans une logique auto-proclamée de simplification des démarches, la loi a réformé le titre remis aux mineurs étrangers en fusionnant le document de circulation et le titre d’identité républicain (C. étrangers, art. L. 321-3 et suiv.). Pour lutter contre la fraude documentaire, le document délivré à Mayotte ne permettra la réadmission de son titulaire qu’à Mayotte (C. étrangers, art. L. 832-2).

On observera que la situation migratoire à Mayotte a fait naître une particularité d’une toute autre portée. Le législateur a en effet adapté l'application des articles 21-7 et 21-11 du Code civil. Selon le nouvel état du droit qui n’apparaissait pas dans le projet initial, ces dispositions ne seront applicables à un enfant né localement que si, à la date de sa naissance, l'un de ses parents résidait de manière régulière et ininterrompue depuis plus de trois mois (C. civ., art. 2493). Cet aménagement au droit du sol et l’atteinte aux principes d'indivisibilité de la République et d'égalité devant la loi ont été validés par le Conseil constitutionnel au motif que la population de Mayotte comporte « une forte proportion de personnes de nationalité étrangère, dont beaucoup en situation irrégulière, ainsi qu'un nombre élevé et croissant d'enfants nés de parents étrangers ». Pour le Conseil, ces circonstances constituent des « caractéristiques et contraintes particulières » prévues par l’article 73 de la Constitution justifiant une adaptation des règles relatives à l'entrée et au séjour des étrangers et à l'acquisition de la nationalité française.

C. La loi du 10 septembre 2018 a enfin réformé les modalités de délivrance de plusieurs titres de séjour. Tel est notamment le cas des conditions de la carte de séjour « visiteur » (C. étrangers, art. L. 313-6). Désormais, son bénéficiaire devra apporter la preuve qu’il peut vivre de ses seules ressources dont le montant doit être au moins égal au salaire minimum de croissance, indépendamment des aides sociales. Il devra en outre justifier de la possession d’une assurance maladie couvrant la durée de son séjour et s’engager à n’exercer aucune activité professionnelle.

La réforme entend par ailleurs lutter contre les reconnaissances frauduleuses du lien de filiation des ressortissants français. Pour l’année 2015, selon l’étude d’impact qui accompagnait le projet (p. 222), sur les 2 234 tentatives d’obtention frauduleuse de titres de séjour, les préfectures ont recensé 400 reconnaissances frauduleuses de paternité produites à l’appui d’une demande de titre de séjour et 577 en 2016. Dans ce contexte, le législateur a conditionné la délivrance d’un titre au parent d’enfant français à la justification de sa contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (C. étrangers, art. L. 313-11, 6°). Elle a aussi modifié la procédure d’enregistrement des reconnaissances du lien de filiation régie par l’article 316 du Code civil pour conditionner l’établissement d’un acte de reconnaissance à la production de justificatifs d’identité et de domicile. La loi crée sur ce point un dispositif d’alerte du procureur de la République par l’officier d’état civil pouvant aboutir à une opposition à l’établissement d’un acte de reconnaissance (C. civ., art. 316-1 et suiv.). Le tribunal de grande instance devra se prononcer dans les dix jours.

Réforme du droit des étrangers et de l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 2, 3, 5, 6, 7 et 8

1. Présentation générale

Dans l'attente de la promulgation de la proposition de loi sur la rétention des candidats à l'asile (le texte a finalement été déféré au Conseil constitutionnel), le projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d’asile effectif présenté en conseil des ministres le 21 février 2018 sera débattu par le Parlement dans les semaines à venir ; il impacte pour l'essentiel les livres 3, 5 et 7 du Code des étrangers. Pour en mesurer les conséquences, on s'en remettra à l'avis de la section de l'intérieur du Conseil d'État du 15 février 2018 (avis n° 394.206): « Quelques évolutions majeures (…) sont proposées par le projet de loi. Elles se résument pour l’essentiel au choix de privilégier la promptitude de la décision statuant sur la demande d’asile en premier lieu, à celui d'une répartition volontariste des demandeurs d'asile sur l'ensemble du territoire, pour améliorer l'efficacité de leur prise en charge, en deuxième lieu, et à plusieurs mesures visant à lutter contre l’immigration irrégulière, en rendant plus rapide et plus effective la mesure d’éloignement, en troisième lieu. L’essentiel des autres mesures est de nature technique, avec une portée relativement limitée. » En l'état (il est à craindre que le texte soit alourdi devant le Parlement), le projet de loi comprend 38 articles qui réforme le droit de l’asile, entend renforcer la lutte contre l’immigration irrégulière et modifie les conditions d’entrée et, surtout, de séjour des étrangers.

On pourra regretter que le projet n'ait pas opté pour la voie de la simplification du droit des étrangers (appelé à être recodifié pour des raisons de lisibilité et de cohérence 14 ans après sa promulgation !) dont on signalera quelques traits emblématiques : 9 dispositifs d’éloignement des ressortissants en situation irrégulière (dont certains qui se subdivisent) ; 6 régimes d’assignation à résidence ; 17 mentions de titres de séjour... auxquelles s'ajouteront 4 nouvelles introduites par le projet (chercheur, étudiant, jeune au pair, étranger non communautaire en mobilité intragroupe) ; imbrication des voies de recours en matière d'asile faisant intervenir la Cour nationale du droit d’asile et le tribunal administratif, etc. Cette situation est largement imputable à l’empilement des réformes. Dans le cas présent, le projet de loi soumis à l'examen du Conseil d’État n’a pas pu s’appuyer sur une année entière d'exécution de certaines des mesures issues de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, elle même t précédée de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015. Dans son avis du 15 février 2018 note que cet emballement législatif « à d'aussi brefs intervalles rend la tâche des services chargés de leur exécution plus difficile, diminue sensiblement la lisibilité du dispositif et risque d’entraîner à son tour d’autres modifications législatives pour corriger l’impact de mesures qui, faute de temps, n’a pu être sérieusement évalué. »

2. Économie générale

Réforme générale du droit des étrangers

• Politique d’intégration. Dans son rapport remis au Premier ministre en février 2018 (72 propositions pour une politique ambitieuse d’intégration des étrangers en France), le député Aurélien Taché part du constat que le seul dispositif dédié à l’intégration des étrangers est constitué par le contrat d’intégration républicaine qui se ramène, au mieux, à 200 heures de français et 12 heures de formation civique. Pour dynamiser la politique d’intégration, le député propose un renforcement du contrat d'intégration républicaine (doublement ou triplement des cours de français ; financement des associations concourant au développement de la maîtrise du français ; accès aux cours pour les demandeurs d’asile ; introduction d’un module sur les codes culturels et sociaux), un accès facilité à la formation professionnelle, la lutte contre les ruptures de parcours d’intégration (simplification et dématérialisation des renouvellements de titres de séjour, généralisation de leur pluri-annualité, accès à la nationalité privilégiant le parcours d’intégration, accès facilité aux comptes bancaires, développement de l’interprétariat, accès au logement, lutte contre l’isolement). Dans sa version présentée en conseil des ministres le 21 février 2018, le projet de loi ne fait directement écho à aucune de ces mesures, pour le moins générales et finalement peu innovantes.
• Codification du droit des étrangers : l’article 27 du projet ouvre une habilitation au gouvernement pour procéder par ordonnance à une nouvelle rédaction de la partie législative du Code des étrangers afin d'en aménager le plan, d’en clarifier la rédaction des dispositions et d’y inclure les dispositions relevant du domaine de la loi et intéressant « directement » l’entrée et le séjour des étrangers en France. Cette refonte du code (vaine, compte-tenu de la frénésie législative et, a priori, de l’absence de codification de la jurisprudence) devra être effectuée à droit constant (sous réserve des modifications destinées à assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes), harmoniser l'état du droit, remédier aux erreurs et insuffisances de codification et abroger les dispositions obsolètes ou devenues sans objet. Le gouvernement sera également autorisé à créer un titre de séjour unique en lieu et place des cartes de séjour « salarié » et « travailleur temporaire » et à simplifier le régime des autorisations de travail pour le recrutement de certaines catégories de salariés par des entreprises bénéficiant d’une reconnaissance particulière par l’État.

 

Livre 2. Réforme des conditions d’entrée en France

• Rejet d’une déclaration d’appel : l’article 10 du projet permet au juge des libertés et de la détention de rejeter les déclarations d’appels manifestement irrecevables par ordonnance motivée sans convoquer préalablement les parties (C. étrangers, art. L. 222-6).
• Signature des visas. La vignette apposée sur un visa constitue un acte décisoire qui doit comporter une signature au sens de l’article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l’administration. Le projet supprime cette signature pour alléger le travail des services consulaires.

Livre 3. Réforme des titres de séjour

• Passeport talent : le projet apporte plusieurs aménagements au dispositif de « passeport talent » créé par la réforme du 7 mars 2016 (C. étrangers, art. L. 313-20). Tout d’abord, il étend son bénéfice au salarié d’une « entreprise innovante ». Le projet vise sur ce point à autoriser les entreprises créées dans le cadre du programme « French Tech visa » à recruter des salariés qualifiés, même si l’entreprise n’a pas le statut fiscal de jeune entreprise innovante au sens de l’article 44 sexies-0 du Code général des impôts. Le passeport talent pourra être délivré sur ce fondement si les fonctions exercées s’inscrivent dans le cadre du projet de développement économique de l’entreprise (et non plus seulement de son projet de recherche et de développement). De même, le dispositif « passeport talent » s’appliquera aux chercheurs relevant de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 et à toute personne susceptible de « participer de façon significative et durable au rayonnement de la France ou à son développement ». Le projet transpose par ailleurs la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 relative aux conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers à des fins de recherche, d’études, de formation, de volontariat et de programmes d’échange d’élèves ou de projets éducatifs et de travail au pair (C. étrangers, art. L. 313-20). Sur ce fondement, un étranger admis dans un autre État membre de l'Union conformément à la directive pourra séjourner en France après notification de sa mobilité en préfecture pour mener une partie de ses travaux sur la base de la convention d'accueil conclue dans le premier État membre. Le dispositif prévoit une mobilité de longue durée de douze mois ou de courte durée de 180 jours par période de 360 jours. Le conjoint et les enfants du couple seront admis au séjour dans les mêmes conditions que le chercheur. Pour tenir compte de la directive, le projet réforme le dispositif d’accueil des chercheurs et des étudiants européens (C. étrangers, art. L. 313-7). Il crée à cet effet deux nouvelles cartes de séjour temporaire et pluriannuelle « étudiant – programme de mobilité » à destination des étudiants qui relèvent d’un programme de l’Union européenne, d’un programme multilatéral comportant des mesures de mobilité dans des États membres ou d’une convention entre au moins deux établissements d’enseignement supérieur situés dans au moins deux États membres. Il transforme par ailleurs l’autorisation provisoire de séjour délivrée au titulaire d’un master et qui entend compléter sa formation par une première expérience professionnelle ou justifie d’un projet de création d’entreprise en carte de séjour « recherche d’emploi ou création d’entreprise » (C. étrangers, art. L. 311-11). Ce titre, qui ne sera pas renouvelable, sera également délivré au titulaire du passeport talent « chercheur » remplissant les mêmes conditions et à l’étranger qui, à la suite de l’obtention de son diplôme en France, a quitté le territoire moins de quatre ans auparavant et souhaite y revenir pour y exercer une activité en lien avec ses études.
• Séjour des jeunes au pair : le projet transpose les dispositions relatives aux jeunes au pair de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016. Il crée à cet effet un statut qui se concrétise par une nouvelle carte de séjour « jeune au pair » destinée à toute personne âgée de 18 à 30 ans venant en France pour améliorer ses capacités linguistiques et hébergée par une famille en contrepartie de la garde d’enfants et de « petits travaux ménagers » (C. étrangers, art. L. 313-9). L’étude d’impact jointe au projet a indiqué qu’environ 6 000 avaient séjourné sur le territoire français en 2015 sous ce motif, classant la France au 3e rang des pays accueillant des jeunes au pair derrière les États-Unis et le Royaume-Uni.
• Démarches administratives : dans une logique auto-proclamée de simplification des démarches, le projet consacre à l’article L. 311-6 du code un droit pour tout demandeur d’asile de solliciter son admission au séjour sur un autre motif, parallèlement à l’examen de sa demande d’asile. Pour prévenir le dépôt de demandes de titre de séjour aux seules fins de faire échec à l’exécution des mesures d’éloignement, la personne visée par une mesure d’éloignement fondée sur le rejet de sa demande d’asile ne pourra plus solliciter un titre de séjour hors d’un délai qui sera fixé par voie réglementaire.
• Titre « visiteur » : le projet entend sécuriser les conditions de la carte de séjour « visiteur ». Selon la nouvelle rédaction de l’article L. 313-6, son bénéficiaire devra apporter la preuve qu’il peut vivre de ses seules ressources dont le montant doit être au moins égal au salaire minimum de croissance, indépendamment des prestations et des allocations mentionnées à l’article L. 314-8. Il devra en outre justifier de la possession d’une assurance maladie couvrant la durée de son séjour et s’engager à n’exercer aucune activité professionnelle.
• Séjour des parents étrangers d’enfants français : le projet entend lutter contre les reconnaissances frauduleuses du lien de filiation des ressortissants français. Pour l’année 2015, selon l’étude d’impact qui accompagne le projet (p. 222), sur les 2 234 tentatives d’obtention frauduleuse de titres de séjour, les préfectures ont recensé 400 reconnaissances frauduleuses de paternité produites à l’appui d’une demande de titre de séjour et 577 en 2016. Dans ce contexte, le projet conditionne la délivrance du titre de séjour à l’étranger se prévalant de la qualité de parent d’enfant français à la justification de la contribution effective de l’auteur de la reconnaissance de la filiation à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (C. étrangers, art. L.  313-11, 6°). Il modifie par ailleurs la procédure d’enregistrement des reconnaissances du lien de filiation régie par l’article 316 du Code civil pour conditionner l’établissement d’un acte de reconnaissance à la production de justificatifs d’identité et de domicile. Le projet crée enfin un dispositif d’alerte du procureur de la République par l’officier d’état civil pouvant aboutir à une opposition à l’établissement d’un acte de reconnaissance.
• Droit de séjour des apatrides: le projet crée un nouvel article L. 313-26 qui reconnaît un droit à l’octroi d’une carte de séjour pluriannuelle d’une durée maximale de quatre ans dès la première admission au séjour du bénéficiaire du statut d’apatride.
• Document de circulation délivré aux mineurs : le projet réforme le titre remis aux mineurs étrangers en fusionnant le document de circulation et le titre d’identité républicain et en clarifiant les conditions de délivrance (C. étrangers, art. L. 321-3 et suiv.). Neuf hypothèses de délivrance sont prévues (C. étrangers, nouvel art. L. 321-4), le projet prévoyant une durée de validité de cinq ans renouvelable. Cette refonte vise à mettre fin à certaines anomalies apparues au fil des réformes (par ex. C. étrangers, art. L. 321-4 et D. 321-16 prévoyant des cas de délivrance de plein droit dans la partie législative et réglementaire), des éléments de complexité (portée des deux titres de séjour) et des lacunes (par ex. enfants d’un ressortissant européen). Compte tenu de nombreux cas de fraude documentaire, le dispositif a été aménagé à Mayotte pour éviter une entrée de plein droit dans l’espace Schengen quand, dans le même temps, des adultes titulaires d’un titre ne peuvent séjourner qu’à Mayotte (C. étrangers, art. L. 832-2).
• Titres délivrés aux travailleurs : le projet habilite le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour réformer les titres de séjour délivrés aux travailleurs étrangers. Avant la loi du 7 mars 2016, les étrangers recrutés en contrat à durée déterminée d’au moins 12 mois bénéficiaient d’une carte « salarié ». Depuis cette réforme, en cas de perte involontaire d’emploi, seuls les bénéficiaires de la carte « salarié » peuvent prétendre au renouvellement de leur titre, au contraire des bénéficiaires de la carte « travailleur temporaire ». Des difficultés sont également apparues dans le cadre de l’admission exceptionnelle au séjour par le travail. Pour résoudre ces difficultés et tenir compte de la situation du marché du travail (caractérisée par une première embauche majoritairement en contrat à durée déterminée), le gouvernement a souhaité fusionner les titres « salarié » et « travailleur temporaire ».

Livre 5.

1. Réforme du dispositif d’obligation de quitter le territoire

• Motifs : le projet modifie à plusieurs titres l’article L. 511-1 sans bouleverser son économie générale. Il est ainsi posé que, en cas de rejet d’une demande d’asile et titre de séjour déposé sur un autre fondement, l’intéressé doit faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 6° pour éviter un double recours. Les motifs de refus du délai de départ volontaire sont par ailleurs étendus à l’étranger qui présente un risque de soustraction à l’exécution de la mesure d’éloignement au sens de l’article L. 511-1, I, 3°. Suivant la même idée, le risque de fuite pourra être regardé comme établi lorsqu’un étranger a utilisé un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage établi sous un autre nom que le sien et non plus seulement s’il a lui-même contrefait, falsifié ou établi ce document (C. étrangers, art. L. 511-1, II, 3°, e). Le projet insère de même un nouveau motif de risque de soustraction visant l’étranger qui, entré irrégulièrement dans l’espace Schengen, fait l’objet d’une mesure d’éloignement dans un autre État membre ou s’y est maintenu irrégulièrement et, comme l’autorisait déjà la jurisprudence, un risque de soustraction à l’obligation de quitter le territoire quand un étranger a déclaré son intention de ne pas s’y conformer.
• Interdiction du retour : le projet prévoit que l’interdiction de retour prend effet à l’exécution effective de l’obligation de quitter le territoire lorsque l’étranger a rejoint un pays tiers à l’Union européenne et à l’espace Schengen. Il pose par ailleurs le caractère systématique de l’interdiction de retour lorsque l’étranger ne bénéficie pas d’un délai de départ volontaire ou lorsqu’il n’a pas respecté ce délai.
• Contentieux : sans même évoquer l’incroyable complexité qui en a découlé, le dispositif né de la réforme du 7 mars 2016 a fait apparaître quatre difficultés (voir sur ce point CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206) : délai de 24 heures laissé au juge des libertés et de la détention trop bref (avec le risque que la mesure de rétention soit levée en l’absence de décision dans les délais) ; organisation fréquente de deux audiences par le juge des libertés et de la détention sur la situation d’un même étranger (alors même que l’article L. 512-1 fait obligation de statuer par une seule ordonnance) ; difficultés d’organisation liées à l’intervention simultanée du juge judiciaire et du tribunal administratif dans une période brève ; renvoi d’une affaire par le juge administratif en l’état d’être jugée lorsque le juge des libertés et de la détention a mis fin à la rétention. Pour tenter de résoudre ces difficultés, le projet de loi allonge les délais laissés aux juges pour stater : de 24 heures à 48 heures (voire 72 heures en cas de difficulté) pour le juge des libertés et de la détention ; de 72 heures à 96 heures pour le juge administratif. Sur ce point, le projet ne simplifie rien et maintient notamment les deux délais distincts de six semaines et de trois mois. Dans son avis du 15 février 2018, le Conseil d’État suggère (trop) sobrement « au Gouvernement d’envisager une mesure de simplification en ce sens. »
• Aide au retour : le projet autorise un étranger placé en rétention de solliciter une aide au retour (C. étrangers, art. L. 512-5). Le gouvernement a estimé que cette faculté pourrait inciter la personne concernée à ne pas s’opposer à l’exécution de la mesure de départ forcé. Cette demande ne pourra toutefois justifier, à elle seule, que le juge des libertés et de la détention mette fin à sa rétention.
• Mise en œuvre du départ forcé : dans sa rédaction tiré du projet, l’article L. 513-4 permet de contraindre les étrangers à résider dans un lieu qui leur sera désigné pendant le délai de départ volontaire pour réduire le risque de soustraction à l’obligation de quitter le territoire.
• Encadrement des flux « secondaires » : le projet entend lutter contre le développement des flux « secondaires » au sein de l’espace Schengen. À cette fin, le projet réforme l’article L. 531-1 pour permettre au préfet d’assortir la décision de réadmission d’une interdiction de circulation sur le territoire français d’une durée maximale de trois ans.
• Dispositif de retenue : le projet permet tout d’abord à un policier ou un gendarme n’ayant pas la qualité d’officier ou d’agent de police judiciaire de procéder à des vérifications pendant la retenue, sous le contrôle de l’officier de police judiciaire. Il allonge surtout la durée maximale de retenue à 24 heures. Le projet autorise encore l’inspection visuelle et la fouille de bagages avec l’accord de l’intéressé ou, à défaut, après en avoir informé le procureur de la République. Il permet également la prise des empreintes digitales et de photographie non plus en dernier ressort pour établir la situation de l’étranger mais en parallèle d'autres moyens d’investigation. Sur ce point, un refus de prise d’empreintes ou de photographie sera puni d’une interdiction du territoire de trois ans.

2. Réforme du dispositif de rétention administrative

• Délais de placement : le projet modifie la durée de placement en rétention en retenant un séquençage inédit : 48 heures (placement initial par le préfet) + 28 jours + 30 jours + 30 jours (C. étrangers, art. L. 552-7). Ce placement pourra même atteindre 135 jours (trois prorogations de 15 jours) si l’étranger a fait obstruction à l’exécution d’office de la mesure d’éloignement ou a présenté une demande de protection dans le seul but de faire échec à la mesure d’éloignement. Ces durées ne sont pas incompatibles avec la directive « Retour » dont l’article 15 autorise une durée maximale de six mois et même 18 mois sous certaines réserves. Plusieurs États ont ainsi retenu un tel délai (Allemagne, Danemark et Pays-Bas ; 90 jours en Italie). Si ces délais ne heurtent aucun principe constitutionnel ou européen, leur justification soulève en revanche de sérieuses réserves : en 2016, la durée moyenne de rétention était de 12 jours. Il est notoirement acquis que, passé un certain délai de placement en rétention (inférieur à deux semaines), l’exécution de la mesure de départ est vouée à l’échec en raison d’obstacles insurmontables (identification de la personne, délivrance du laissez-passer consulaire et nationalité de la personne s’opposant à son éloignement). La limitation de la durée de rétention est donc loin d’expliquer à elle seule le faible taux d’exécution des mesures de départ forcé des étrangers faisant l’objet d’une rétention (moins de 40 % en 2016). L’étude d’impact en prend d’ailleurs acte, tout en estimant que ce taux pourrait être amélioré à la marge. Mais dans le même temps, l’administration risque d’être confrontée à un manque de places dans les centres de rétention, ainsi que le Conseil d'État l’a souligné dans son avis (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206, § 50). Le Conseil a plus particulièrement pointé le risque d’atteinte au droit d’asile et à la protection de la santé si l’administration sollicite un placement de 135 jours d’un candidat à l’asile en observant qu’il « paraît difficile de présumer de façon irréfragable que toute demande d’asile ou de protection présentée tardivement est nécessairement dilatoire » (avis préc. § 51). On ne saurait mieux dire.
• Candidats à l’asile : lorsqu’un étranger est visé par une mesure d’éloignement prononcée pour des motifs de menace grave à l’ordre public (expulsion, interdiction judiciaire du territoire, interdiction administrative du territoire), l’examen ou la présentation d’une demande d’asile n’empêche pas le prononcé de mesures de surveillance (assignation à résidence ou rétention en cas de risque de fuite). Ces mesures soulèvent toutefois des questions dès lors que les demandeurs d’asile ne séjournent par principe pas irrégulièrement et que leur éloignement ne doit pas les exposer à une menace pour leur vie ou leur liberté (sur ce rappel, CJUE, 14 sept. 2017, aff. C-18/16). Si la rétention des demandeurs d’asile reste malgré tout possible, certaines conditions doivent être respectées, notamment l’exigence de conditions de rétention appropriées à la situation de personnes qui craignent pour leur vie dans leur pays (CEDH, gde. ch., 29 janv. 2008, n° 13229/03, Saadi c/ Royaume Uni) et l’absence d’autres alternatives moins coercitives (CJUE, 14 sept. 2017 préc.). Dans son avis sur le projet, le Conseil d’État a estimé que les conditions et modalités prévues pour la rétention des demandeurs d’asile répondaient à ces exigences (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206). Il a en revanche estimé que la création d’un référé spécifique permettant la suspension par le tribunal administratif de la mesure d’éloignement jusqu’à ce que la Cour nationale du droit d’asile se soit prononcée était inadéquate, le tribunal empiétant sur l’office de la Cour (C. étrangers, nouvel art. L. 571-4). Selon le projet, la suspension est en effet prononcée si l’étranger présente des éléments sérieux de nature à justifier, au titre de sa demande d’asile, son maintien sur le territoire durant l’examen de son recours par la Cour (CJA, nouvel art. L. 777-4).
• Contentieux : le projet modifie les conditions d’exercice du droit de communication de l’étranger placé en rétention pour permettre son exercice dans le lieu de rétention et non pendant les transferts (C. étrangers, art. L. 551-2). Par ailleurs, il ouvre au juge des libertés et de la détention un délai de 48 heures pour statuer sur la demande de prolongation de la rétention (contre 24 heures en l’état du droit antérieur à la réforme) et impose une information du tribunal administratif saisi d’une requête contre la mesure d’éloignement (C. étrangers, art. L. 552-1, 2°). S’agissant des candidats à l’asile en instance de transfert, le projet modifie l’article L. 742-4 pour porter de 72 à 96 heures le délai ouvert au juge administratif pour statuer sur la légalité de la décision de transfert d’un étranger placé en rétention ou assigné à résidence en cours d’instance.
• Appel suspensif : le projet porte à 10 heures le délai de maintien à disposition de la justice d’un étranger dont l’assignation à résidence ou la rétention a été refusée par le juge des libertés et de la détention (C. étrangers, art. L. 552-6 et L. 552-10). Après deux allongements de ce délai en 2011 et 2016, on peut sérieusement s’interroger sur la constitutionnalité d’une privation de liberté qui vise une personne dont le maintien en rétention a été refusé par le juge des libertés et de la détention. Dans son avis sur le projet, le Conseil d'État en a admis le principe au regard de la nécessité de prévenir les atteintes à l’ordre public (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206, point 48).

3. Réforme du dispositif d’assignation à résidence

• Assignation d’un étranger pouvait faire l’objet d’une rétention administrative : dans sa rédaction tirée du projet, l’article L. 552-4 permet à titre exceptionnel au juge des libertés et de la détention d’ordonner une mesure d’assignation à résidence de l’étranger qui dispose de garanties de représentation effectives, alors même que l’intéressé pourrait faire l’objet d’un placement en rétention. Cette décision devra faire l’objet d’une motivation spéciale si la personne s’est préalablement soustraite à l’exécution d’une mesure d’éloignement.

 

Livre 7. Réforme du droit de l’asile

1. Procédure d’examen de la demande

• Procédures d'urgence: le projet réduit de 120 à 90 jours le délai courant à compter de l’entrée sur le territoire au-delà duquel le dépôt d’une demande d’asile peut entraîner un examen en procédure accélérée.
• Victimes de mutilation sexuelle : le projet ajoute un nouvel alinéa à l’article L. 723-5 qui prévoit que « Lorsque la protection au titre de l’asile est sollicitée par une mineure invoquant un risque de mutilation sexuelle, le certificat médical, dûment renseigné, est transmis à l’office sans délai par le médecin qui l’a rédigé. Une copie du certificat est remise en main propre aux parents ou représentants légaux ».
• Enregistrement au nom d’une famille : selon le projet de loi, lorsque la demande d’asile est présentée par un étranger accompagné de son ou ses enfants mineurs, la demande sera regardée comme présentée en son nom et en celui de ses enfants. Lorsqu'il est statué sur la demande de chacun des parents, la décision accordant la protection la plus étendue sera celle réputée prise au nom des enfants. La décision prise sur ce fondement ne sera pas opposable aux enfants qui établiront que la personne qui l’a suscitée n'était pas en droit de le faire.
• Langue de la procédure : selon le nouvel article L. 741-2-1 prévu par le projet de loi, lors de l’enregistrement de sa demande d’asile, l’étranger devra être informé des langues dans lesquelles il peut être entendu lors de l’entretien personnel mené par l’Office, ce choix lui étant opposable pendant toute la durée d'examen de sa demande, y compris devant la Cour nationale du droit d’asile. La contestation du choix de la langue de procédure ne pourra intervenir qu’à l’occasion du recours devant la Cour contre la décision de l’Office.

2. Séjour des candidats à l’asile

• Droit de séjour provisoire : l’article 8 du projet prévoit que le droit au maintien sur le territoire cesse dès la lecture en audience publique de la décision de la Cour nationale du droit d'asile. Il aménage par ailleurs le régime juridictionnel applicable à certaines décisions de rejet en procédure accélérée pour harmoniser les interventions du juge de l’asile et de l’éloignement lorsque la procédure vise des ressortissants de pays d’origine sûrs, des demandes de réexamen rejetées et des demandeurs présentant une menace grave pour l’ordre public (C. étrangers, art. L. 743-2).
• Conditions matérielles d’accueil : l’article 9 du projet autorise une répartition prévisionnelle des demandeurs d'asile sur l'ensemble du territoire en déterminant la part de chaque région dans l’accueil des demandeurs et en les orientant vers une région où les intéressés seront tenus de résider pour bénéficier d’un hébergement et de l’allocation. Le projet vise par là même à éviter une concentration des demandeurs dans les grandes métropoles. Pour éviter l’apparition d’un nouveau contentieux de masse, le Conseil d’État a proposé un mécanisme de recours préalable obligatoire devant une commission nationale placée auprès de l’Office français de l'immigration et de l'intégration que le projet final n’a pas retenu (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206).
• Fin du droit de séjour : le projet de loi modifie le terme auquel le droit au séjour prend fin fixé à la lecture en séance publique de la décision de la Cour nationale du droit d'asile (et non plus à la notification de celle-ci). Le projet codifie sur ce point la jurisprudence du Conseil d’État (CE, 26 nov. 1993, n° 138967, Préfet de police). La lecture de la décision est sans conséquence sur la computation des délais de recours et permet donc de tirer toutes les conséquences de la décision sans attendre une mesure d’éloignement.

3. Contentieux

• Délai de saisine : le projet porte d’un mois à 15 jours le délai de saisine de la Cour nationale du droit d'asile. Rappelant que ce délai peut être couplé avec un délai de même durée, interruptif du premier, pour demander l’aide juridictionnelle, et n’interdit pas de compléter la motivation du recours ou de produire des pièces nouvelles jusqu’à la clôture de l’instruction, l’avis du Conseil d'État n° 394.206 du 15 février 2018 a estimé que cette réduction était « raisonnable » au sens de la directive du 26 juin 2013. Il a été observé que neuf États européens (procédure normale) et seize (procédure accélérée) pratiquaient un délai inférieur à 15 jours et que deux seulement accordaient un délai supérieur à un mois.
• Vidéo-audience : le recours à la vidéo sans le consentement de l'intéressé pour tenir les audiences de la Cour nationale du droit d'asile est à ce jour limité à l’hypothèse où le demandeur réside en outre-mer. Le projet de loi généralise cette possibilité au territoire métropolitain et étend cette faculté aux audiences tenues par le juge des libertés et de la détention ou par le tribunal administratif. Tout en rappelant les exigences constitutionnelles (Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, § 93), l’avis du Conseil d'État rendu sur le projet de loi a suggéré d’ajouter la présence de l'interprète auprès du requérant et le recours à des personnels qualifiés pour assurer la bonne conduite de l'audience (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206).
• Motifs de renvoi : le projet ajoute un nouveau motif de renvoi lorsque la Cour nationale du droit d'asile estime que le requérant a été dans l’impossibilité de se faire comprendre lors de l’entretien, faute d’avoir pu bénéficier du concours d’un interprète dans la langue qu’il a indiquée dans sa demande d’asile ou dans une autre langue dont il a une connaissance suffisante si ce défaut d’interprétariat est imputable à l'Office. Le requérant ne pourra se prévaloir de ce défaut d’interprétariat devant l’Office que dans le délai de recours et devra indiquer la langue dans laquelle il souhaite être entendu en audience. Si la Cour n’est pas en mesure de désigner un interprète dans la langue demandée, l’intéressé sera entendu dans une langue dont il est raisonnable de penser qu’il la comprend.
• Voies de recours : selon le projet de loi, dans le cas où le droit de se maintenir sur le territoire a pris fin après une décision d’irrecevabilité consécutive à une demande de réexamen (C. étrangers, art. L. 723-11) ou de rejet (C. étrangers, art. L. 723-2, I et III, 5°), la personne concernée pourra demander au président du tribunal administratif saisi d’une obligation de quitter le territoire de suspendre l’exécution de la mesure d’éloignement jusqu'à l’expiration du délai de recours devant la Cour nationale du droit d’asile, si celle-ci est saisie jusqu’à la date de la lecture en audience publique de la décision ou, s’il y a lieu, jusqu’à la date de la notification de l’ordonnance. Le président du tribunal administratif fera droit à cette demande en présence d’« éléments sérieux de nature à justifier, au titre de sa demande d’asile, son maintien sur le territoire durant l’examen de son recours par la Cour ». L’étude d’impact du projet n’évalue pas l’importance de ce contentieux supplémentaire tout en prenant le risque de générer des discordances entre deux juridictions administratives (le juge de la suspension et de l’obligation de quitter le territoire) et d’obliger le tribunal administratif à porter une appréciation qui relève de l’office du juge de l’asile… avant que la Cour nationale du droit d'asile statue. Comme l’a pointé le Conseil d'État dans son avis, le projet menace en outre de retarder la procédure dès lors que le jugement du tribunal peut faire l'objet d'un appel (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206) ! Par ailleurs, dans le cas où le droit de séjour a pris fin après une décision d’irrecevabilité consécutive à une demande de réexamen (C. étrangers, art. L. 743-2, 4° bis et 7°), l'étranger qui fait l'objet d'une assignation à résidence ou d'un placement en rétention en vue de l'exécution d'une obligation de quitter le territoire peut, dans les 48 heures, demander la suspension de l’exécution de la mesure d’éloignement. La mesure d’éloignement ne pourra alors être mise à exécution pendant 48 heures ou, en cas de saisine, avant que le tribunal ait statué. Il devra être fait droit à la demande en présence d’éléments sérieux de nature à justifier son maintien sur le territoire durant l’examen de son recours par la Cour. La suspension mettra fin à l’assignation à résidence ou à la rétention, sauf si l’intéressé n’a pas présenté de demande d’asile dans les 120 jours suivant son entrée en France (Cf. C. étrangers, art. L. 723-2, III, 5°).

4. Droit de séjour

• Bénéficiaires d’une protection : le projet réforme les modalités d’accès à la carte de résident pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire et du statut d’apatride et les membres de leur famille pour permettre sa délivrance après quatre ans de résidence régulière en France (C. étrangers, art. L. 314-11, 8°, 9° et 12°).
• Mineurs isolés: selon le projet, lorsque le mineur reconnu réfugié ou admis au bénéfice de la protection subsidiaire sollicite la réunification familiale, ses parents pourront entrer sur le territoire avec leurs autres enfants dont ils ont la charge effective, sous réserve de respecter les « principes essentiels de la vie familiale en France » (C. étrangers, art. L. 752-1). Le projet permet par là même la réunification familiale autour d'une personne protégée dans les mêmes conditions, qu'il s'agisse d'un majeur ou d'un mineur, et même fin à une différence de traitement sans fondement.
• Retrait du statut de réfugié: le projet étend la faculté de refuser ou de mettre fin au statut de réfugié aux cas de condamnations pour des faits graves, notamment de terrorisme, prononcées dans un autre pays de l’Union européenne (C. étrangers, art. L. 711-6 et L. 713-5). L’autorité judiciaire sera sur ce point tenue de communiquer à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ou à la Cour nationale du droit d'asile toute information susceptible de justifier une telle décision pour des motifs graves de sécurité nationale. Le projet autorise par ailleurs le principe d’enquêtes administratives régies par l’article L. 114-1 du Code de la sécurité publique et la consultation de fichiers intéressant la sécurité intérieure.

5. Outre-mer

• Droit d’asile en Guyane : le projet modifie l’article L. 767-1 du Code des étrangers pour réduire de 120 à 60 jours (contre 90 sur le reste du territoire) le délai courant à compter de l’entrée sur le territoire pour déposer une demande d’asile, au-delà duquel l’Office français de protection des réfugiés et apatrides peut examiner la demande selon la procédure accélérée. Cette réforme fait écho à la forte pression migratoire en Guyane et un accroissement sans précédent de la demande d’asile (1 099 en 2014 ; 2 698 en 2015 ; 5 486 en 2016 ; 5 917 en 2017). Cette dernière a quintuplé depuis 2014, à comparer avec l’augmentation de 32 % sur le reste du territoire sur la même période. Pour l’essentiel (89 %), les demandeurs sont originaires d’Haïti (6 % pour le reste du territoire). Le taux d’accord global se limitait en 2016 à 4,7 % et en 2017 à 2,8 % (39 % pour le reste du territoire).
• Droit d’asile en outre-mer : le projet écarte pour les collectivités régies par le principe de l’identité législative (Guadeloupe, Guyane, Mayotte, Martinique, La Réunion et Saint-Pierre-et-Miquelon) les modifications intéressant la procédure « Dublin » qui n’est applicable qu’au territoire européen de la France.

 

Publication des mesures d'application de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016

Deux jours avant la date butoir fixée au 1er novembre 2016, sept décrets et neuf arrêtés précisent les modalités d'application de la réforme du 7 mars 2016:

1/ Décret n° 2016-1456 du 28 octobre 2016 (conditions de séjour et de délivrance des titres de séjour; modalités de fonctionnement du collège de l'OFII dans le cadre de la procédure « étranger malade » ; conditions de délivrance de l'autorisation de séjour à l'étranger autorisé à s'engager dans le parcours de sortie de la prostitution ; conditions de délivrance et de renouvellement des autorisations de travail pour l'emploi des travailleurs ; convocation des demandeurs d'asile sous contrainte policière)

2/ Décret n° 2016-1457 du 28 octobre 2016 (modalités de l'interdiction de circulation du territoire français ; protection contre l'éloignement des étrangers malades ; modalités de saisine du juge des libertés et de la détention aux fins d'intervention au domicile d'un étranger; accès des associations et des journalistes aux zones d'attente et aux lieux de rétention; conditions d'intervention du juge des libertés et de la détention sur le contrôle de légalité et la prolongation de la rétention ; rétention des étrangers accompagnés d'enfants mineurs;  recouvrement de l'amende infligée aux entreprises de transport qui manquent à leur obligation de réacheminement des passagers non admis ; mise en œuvre du droit de communication dévolu au préfet dans le cadre de sa mission de délivrance des titres de séjour)

3/ Décret n° 2016-1458 du 28 octobre 2016 (contentieux de l'obligation de quitter le territoire français et des décisions qui l'accompagnent ; transfert de compétence au juge des libertés et de la détention sur la décision de placement en rétention)

4/ Décret n° 2016-1459 du 28 octobre 2016 relatif à la contribution spéciale instituée par l'article L. 330-6-1 du code du travail applicable à Mayotte

5/ Décret n° 2016-1461 du 28 octobre 2016 pris pour l'application de l'article L. 5221-2-1 du code du travail et fixant la liste des domaines pour lesquels l'étranger qui entre en France afin d'y exercer une activité salariée pour une durée inférieure ou égale à trois mois est dispensé d'autorisation de travail

6/ Décret n° 2016-1462 du 28 octobre 2016 (taxe pour la délivrance et le renouvellement des cartes de séjour pluriannuelles)

7/ Décret n° 2016-1463 du 28 octobre 2016 (conditions d'accès au marché du travail pour les étrangers ayant achevé avec succès des études supérieures en France et trouvant un emploi qualifié)

 

Adoption en dernière lecture du projet de loi relatif à l'asile

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 711-1 suiv.

L'Assemblée nationale a adopté en dernière lecture le projet de loi relatif à l'asile. 

Téléchargement Projet asile (dernière lecture)

Examen par le Sénat du projet de loi relatif à l'asile

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 711-1 suiv.

Avant l'examen du texte par le Sénat à partir du 11 mai, la commission des lois a adopté le 5 mai 2015 195 amendements qui modifient (et dénaturent le plus souvent) le texte adopté par l'Assemblée nationale. Parmi ces amendements :

- délais d’instruction de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides de trois mois pour la procédure normale, quinze jours pour la procédure accélérée, 96 heures lorsque le demandeur est placé en rétention ;

- la compétence de l’OFPRA pour la mise en œuvre des clauses d’exclusion du statut de réfugié ou d’octroi du bénéfice de la protection subsidiaire est liée dès lors que les conditions légales sont réunies ;

- ces clauses d’exclusion pourraient désormais être appliquées notamment si la présence en France de l’intéressé constitue une menace pour la sécurité publique ou la sûreté de l’État ;

- obligation de réexamen régulier par l’OFPRA des protections subsidiaires tous les trois ans ;

- base légale à la pratique de la vidéoconférence pour les entretiens ;

- la compétence de l’Office français de l’immigration et de l’intégration est liée pour suspendre, retirer ou refuser le bénéfice des conditions matérielles d’accueil dès lors que les circonstances légales sont remplies ;

- l'abandon de son hébergement par un demandeur d’asile emporte clôture de sa demande, et partant, fin de son droit au maintien sur le territoire ;

- définition des missions des centres provisoires d’hébergement et procédure de réunification familiale pouvant débuter dès l’octroi de la protection (et non à partir de la délivrance du titre de séjour du réfugié, du bénéficiaire de la protection subsidiaire ou de l’apatride) ;

- la décision définitive de rejet prononcée par l’OFPRA, le cas échéant après que la CNDA aura statué, vaut obligation de quitter le territoire ;

- l’étranger débouté de sa demande d’asile ne peut solliciter un titre de séjour à un autre titre ;

- l’administration peut assigner à résidence les personnes déboutées de leur demande d’asile dans des centres dédiés en vue de préparer leur éloignement ;

- codification de la jurisprudence du Conseil d’État restreignant l’accès à l’hébergement d’urgence pour les étrangers déboutés de leur demande d’asile ;

- unification du contentieux de l’asile en confiant le contentieux des décisions de refus d’entrée sur le territoire au titre de l’asile prises sur avis conforme de l’OFPRA à la CNDA plutôt qu’au juge administratif de droit commun.

 

Adoption en première lecture du projet de loi relatif à l'asile

L'Assemblée nationale a adopté le projet de loi relatif à la réforme de l'asile le 16 décembre (324 pour, 188 contre, 29 abstentions). Sur le projet en l'état: http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0450.asp