Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Adoption en première lecture du projet de loi relatif à l'asile

L'Assemblée nationale a adopté le projet de loi relatif à la réforme de l'asile le 16 décembre (324 pour, 188 contre, 29 abstentions). Sur le projet en l'état: http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0450.asp

 

Régime des actes acquis au terme d'un silence de l'administration

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, livres 1 à 5

Deux des 46 décrets publiés au Journal officiel du 1er novembre 2014 confirment que, par exception au principe posé par la loi du 12 novembre 2013, le silence gardé par l'administration pendant deux mois vaut rejet. Les deux décrets listent 27 procédures relevant du CESEDA dont certaines dérogent au délai de deux mois.

Modification de la partie réglementaire du code des étrangers

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. R. 311-3 suiv. et C. trav., art. R. 5221-3

Le décret n° 2014-921 du 18 août 2014 codifie le visa de long séjour temporaire « vacances-travail » dans le code des étrangers et dans le code du travail (C. étrangers, art. R. 311-3° bis et C. trav., art. R. 5221-3). Il supprime par ailleurs la visite médicale auprès de l'Office français de l'immigration et de l'intégration dans le cadre d'une demande de carte de séjour pour les artistes, les chercheurs, les salariés en mission, les étrangers séjournant sous couvert de la carte « compétences et talents » et les membres de leur famille (C. étrangers, art. R. 313-4). Il insère enfin dans la partie réglementaire du code des étrangers des mesures prises en application de la loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et à la recherche  (C. étrangers, art. R. 313-37).

Table ronde sur la délocalisation des audiences en droit des étrangers

Organisation d'une table ronde sur la délocalisation des audiences en droit des étrangers à l'université du Havre (mercredi 5 mars 2014, 13h30/17h00, amphithéâtre 5)

Programme:
13h30 : Ouverture de la table ronde et introduction au cadre juridique des délocalisations et des télé-audiences en droit des étrangers
13h45 : Le point de vue du juge
14h45 : Le point de vue des avocats
15h45 : Pause
16h00 : Le point de vue des associations de défense des droits des étrangers
17h00 : Clôture des débats

La journée est organisée dans le cadre du Master 2 Carrières judiciaires du Havre et du laboratoire de droit Lexfeim, en partenariat avec les éditions Lexis-Nexis.

Présentation : V. TCHEN – Professeur de droit public à l’Université du Havre
Avec L. ABASSADE – Avocate spécialisée en droit des étrangers, Maître de conférences associée à l’Université du Havre
Avec A. BÉAL – Premier conseiller au tribunal administratif de Cergy-Pontoise, Professeur associé à l’Université de Versailles – Saint-Quentin-en-Yvelines
Avec P. BERDUGO – Avocat au Barreau de Paris
Avec A. DUPOUY – Juriste spécialisée en droit des étrangers, la CIMADE

Université du Havre – Faculté des Affaires Internationales 25, rue Philippe Lebon – 76600 LE HAVRE

RENSEIGNEMENTS: [email protected]

Téléchargement Journée étude

 

Réforme de la procédure applicable devant la Cour nationale du droit d'asile

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. R. 732-1 à R. 733-20

Abrogeant les 49 articles du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile régissant la procédure contentieuse devant la Cour nationale du droit d’asile, le décret n° 2013-751 du 16 août 2013 bouleverse en profondeur l’état du droit applicable à la première juridiction administrative française (37 350 affaires jugées en 2012, en hausse de 7,9 %). Ce constat brut mérite sans doute d’être relativisé. Formellement, le décret modifie certes l’intégralité du titre 3 du livre 7 du code. Toutefois, il confirme de nombreux points de la rédaction jusqu’alors en vigueur. En codifiant plusieurs éléments de la jurisprudence et des pratiques en vigueur devant la Cour, il consolide par ailleurs l’état du droit. Ces réserves ne doivent toutefois pas occulter l’ampleur d’une réforme qui intervient dans un contexte de hausse des affaires enregistrées.

Compte tenu de la méthode employée pour réformer le contentieux de l’asile, les praticiens devront se plier à la plus extrême vigilance dès lors que le décret n’entre pas dans son intégralité immédiatement en application. L’entrée en vigueur de plusieurs dispositions, parmi les plus innovantes, a en effet été différée. Sont ainsi concernés les articles R. 733-6 (modes de dépôt ou de transmission des recours), R. 733-13 (clôture de l'instruction), R. 733-16 (information préalable des parties), R. 733-19 (avis d'audience) et R. 733-25 (lecture du rapport) qui seront applicables à une date fixée par un arrêté des ministres chargés de la justice et de l'asile. Cet arrêté devra être publié avant le 30 avril 2014. Par ailleurs, les deux premiers alinéas de l'article R. 733-10 (communication du recours à l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides) s'appliqueront aux recours inscrits aux audiences postérieures au 1er février 2015. Selon ce calendrier somme toute complexe, praticiens et observateurs devront s’habituer à une cohabitation entre plusieurs articles du code des étrangers, anciens et nouveaux, portant le même numéro jusqu’à l’entrée en vigueur des dispositions différées (C. étrangers, art. R. 733-8, R. 733-10, R. 733-11, R. 733-12 et R. 733-14). On ajoutera que le gouvernement n’a guère facilité la lisibilité du droit applicable en publiant un nouveau décret quelques jours après le décret du 16 août 2013 (D. n° 2013-791, 30 août 2013). Pour cette raison, on conseillera très vivement aux conseils juridiques de surveiller le Journal officiel, dans l’attente de l’arrêté qui programmera l’entrée en vigueur des pans les plus essentiels de la réforme.
On espère avec une conviction toute mesurée que cet édifice dont les principales dispositions seront ici commentées se stabilisera dans le temps. La réforme succède en effet à plusieurs modifications du droit applicable au contentieux de l’asile (D. n° 2008-223, 6 mars 2008 ; D. n° 2008-702, 15 juill. 2008 ; D. n° 2009-331, 25 mars 2009 ; D. n° 2012-460, 6 avr. 2012).

1) Organisation de la Cour nationale du droit d’asile

a) Le décret du 16 août 2013 consacre une nouvelle formation solennelle (la « grande formation ») qui remplace la formation de « sections réunies » (C. étrangers, nouvel art. R. 732-5). Elle comprendra l’instance de jugement saisie du recours qui sera complétée par un président et quatre assesseurs (comp. C. étrangers, anc. art. R. 732-5 : « La formation de sections réunies comprend la section saisie du recours et deux autres sections »).
b) Le décret supprime par ailleurs la possibilité de nommer des rapporteurs en dehors du personnel affecté à la Cour (C. étrangers, anc. art. R. 733-3). Cette singularité concerne plusieurs juridictions spécialisées (V. par ex. C. act. soc. familles, art. R. 351-6, pour les tribunaux interrégionaux de la tarification sanitaire et sociale). Dans le passé, elle avait été jugée compatible avec les principes généraux du procédure (CE, 7 déc. 1984, no 56643, Ponniah Shanmugarajah : Dr. adm. 1985, comm. 107). La suppression de cette faculté n’en conforte pas moins le rattachement de la procédure applicable à la Cour nationale du droit d’asile aux règles les plus élémentaires régissant le fonctionnement des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.

2) Modalités de dépôt des recours

a) Le décret du 16 août 2013 pose de nouvelles balises pour encadrer les conditions de dépôt des recours. Il réforme tout d’abord les conditions de régularisation des requêtes (C. étrangers, nouvel art. R. 733-9). Si une cause d'irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours est relevée d'office par la Cour, le recours ne pourra être rejeté qu'après invitation du requérant à la régulariser dans un délai minimum de 15 jours, sauf cas d’urgence. À défaut, le recours sera irrecevable dès l'expiration du délai fixé par la Cour. Par ailleurs, l’ordonnance permettant de rejeter un recours sans jugement collégial au motif qu’il ne présente aucun élément sérieux est désormais subordonnée à la consultation des pièces du dossier par le requérant et à un examen de l’affaire par un rapporteur (C. étrangers, nouvel art. R. 733-4). Ce régime codifie la décision du Conseil d’État du 10 décembre 2008 (M. Islam B, n° 284159). Le droit d’accès au dossier sera rappelé par courrier simple.
b) Le décret subordonne le dépôt d’un recours à plusieurs contraintes formelles qui n’étaient jusqu’alors pas codifiées (numérotation des pièces, traduction des pièces en langue étrangère, traduction certifiée pour les actes d'état civil, judiciaires ou de police, certifiée conforme. - C. étrangers, nouvel art. R. 733-5). Un arrêté précisera les modalités de transmission par voie électronique (C. étrangers, nouvel art. R. 733-6). Plus particulièrement, les actes d'état civil et les actes judiciaires et de police versés au dossier devront être traduits par un traducteur assermenté figurant sur une liste dressée par le Procureur de la République. Le respect de ces formalités sera essentiel. À défaut, les pièces produites ne seront pas examinées pour les recours enregistrés à compter du 19 août 2013.
c) Le requérant qui souhaite bénéficier d’un interprète est désormais tenu de l’indiquer à la Cour dans les 15 jours (C. étrangers, nouvel art. R. 733-8). En l’absence de requête en ce sens et pour éviter toute demande dilatoire, l’intéressé sera entendu dans la langue déjà utilisée devant l’Office, par principe le français. Dans l’hypothèse où la Cour n’est pas en mesure de désigner un interprète dans la langue demandée, le requérant est informé par courrier qu’il sera entendu « dans une autre langue dont il est raisonnable de penser qu’il la comprend ».
d) Le décret du 16 août 2013 fixe enfin un délai de distance d'un mois supplémentaire pour les requérants qui demeurent en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises (C. étrangers, nouvel art. R. 733-7, al. 2). Cette reconnaissance très curieusement tardive permettra aux requérants concernés de présenter leur recours dans les deux mois (au lieu d’un mois) suivant la notification de la décision de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides. Ce délai s’appliquera également aux recours en révision (C. étrangers, nouvel art. R. 733-36) et en rectification d’erreur matérielle (C. étrangers, nouvel art. R. 733-37).

3) Instruction des recours

a) Le décret du 16 août 2013 réforme plusieurs éléments de l’instruction devant la Cour nationale du droit d’asile. Pour l’essentiel, les corrections sont toutefois marginales et confirment ou codifient, dans les grandes lignes, des pratiques déjà en vigueur (V. notamment C. étrangers, nouvel art. R. 733-11, communication avec l’avocat du requérant ; C. étrangers, nouvel art. R. 733-12, transmission de l'avis de clôture de l'instruction, de réception du recours, d'audience et de la décision). C’est ainsi que le président de la formation de jugement ou de la Cour continue de fixer la date de clôture de l'instruction. Dans le cas où les parties sont informées deux mois au moins avant l'audience, l'instruction écrite est close dix jours francs avant la date de l'audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-13. - comp. C. étrangers, ancien art. R. 733-12, notification sept jours au moins avant l’audience). Dans le cas contraire, l'instruction est achevée cinq jours francs avant l'audience. Ce point entrera en vigueur au plus tard le 30 avril 2014. Jusqu’à cette date, les articles R. 733-11, R 733-12 et R 733-14 restent opposables.
b) Le décret autorise par ailleurs la production de documents après la clôture de l’instruction. Cette faculté n’était jusqu’alors pas formellement ouverte, sauf réouverture de l’instruction (C. étrangers, anc. art. R. 733-13). Désormais, la production des originaux des documents communiqués préalablement en copie demeure recevable jusqu'à la fin de l'audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-13). Dans le même ordre d’idées, le décret précise les conditions qui peuvent conduire le président de formation à solliciter un supplément d’instruction (C. étrangers, nouvel art. R. 733-29). Cette demande peut intervenir jusque’à l’issue de l’audience publique pour éviter, par la suite, un renvoi de la formation de jugement. Sur ce point, le décret garantit le respect du contradictoire tout en évitant de prolonger un délibéré dans l’attente d’une instruction complémentaire qui est désormais balisée dans le temps. En effet, cette investigation ne pourra pas excéder un mois. Si, à ce terme, le président estime qu’une nouvelle audience n’est pas nécessaire, les parties n’auront pas à être informées. La décision leur sera simplement notifiée. Dans le cas contraire, l’affaire sera renvoyée à une nouvelle audience.
c) L’actuelle rédaction du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne définit pas les modalités de prise en charge des frais d’expertise diligentée au cours de l’instruction. Rompant avec ce silence, le décret prévoit que la charge induite sera par principe supportée par la partie perdante (C. étrangers, nouvel art. R. 733-15). Toutefois, les circonstances particulières de l'affaire pourront justifier que ces frais soient mis à la charge de l'autre partie ou partagés.

4) Audience devant la Cour nationale du droit d’asile

a) Le décret du 16 août 2013 impose à la formation de jugement d’informer les parties lorsqu’elle se fonde sur des éléments d'information extérieurs au dossier en retenant des circonstances de fait propres au demandeur d'asile ou spécifiques à son récit (C. étrangers, nouvel art. R. 733-16). Il en est de même si elle fonde sa décision sur un moyen soulevé d'office, notamment dans le cas où il apparaît que le demandeur relève d’une clause d'exclusion (Cf. Conv. Genève, 28 juill. 1951, art. 1er, D, E et F et C. étrangers, art. L. 712-2). Un délai est alors fixé aux parties pour déposer leurs observations. À proprement parler, ces nouvelles dispositions ne devraient pas bouleverser l’état du contentieux de l’asile au sens où elles répondent aux standards minimums de la motivation des décisions de justice. Ces derniers mois, le Conseil d’État a d’ailleurs conforté le respect de ces contraintes en les déduisant des principes généraux de procédure (V. notamment CE, 25 juin 2010, no 322864, Mlle Apetogbo et CE, 3 juill. 2009, no 320295, OFPRA, modalités de prise en compte des notes en délibéré et surtout CE, 31 juill. 2009, nos 305808 et 305809, OFPRA c/ Épx A, analyse par la Cour des conclusions des parties et des moyens soulevés). Cette exigence est d’autant plus essentielle pour une juridiction statuant en premier et dernier ressort qui doit mettre le juge de cassation à même d'exercer son contrôle (sur ce rappel, CE, 30 déc. 2009, no 316069, OFPRA c/ M. Martirossian).
b) Le décret confirme la mise à disposition gratuite d’un traducteur pour assister le requérant à l'audience comme cela est pratiqué depuis la mise en place d’un service d'interprète en 1994 (C. étrangers, nouvel art. R. 733-17). Cette précision était jusqu’alors mentionnée dans la seule partie législative du code des étrangers (art. L. 733-1). Le décret précise par ailleurs que la Cour doit s’assurer de la présence d’un interprète dans la salle où elle siège pendant le déroulement de l’audience.
c) Les modalités d’information de l’avis d'audience ont été précisées par le décret. Cela était déjà la règle, cet avis doit être adressé aux parties trente jours au moins avant l'audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-19). En cas d'urgence, le délai peut être réduit à sept jours. Dans ce cas, l'instruction est close cinq jours francs avant l'audience. Si le président de la formation de jugement fait droit à une demande de report, il convoque ensuite les parties sans condition de délai. Ce point essentiel entrera en vigueur au plus tard le 30 avril 2014. Jusqu’à cette date, le dernier alinéa de l’article R. 733-12 du code des étrangers qui prévoit une convocation sept jours au moins avant l’audience reste applicable (C. étrangers, ancien art. R. 733-12).
d) Le décret apporte plusieurs indications sur la police des débats(C. étrangers, nouvel art. R. 733-24). De manière sibylline, l’article R. 733-17 du code des étrangers se bornait à confier « l'ordre de l'audience » au président de la formation de jugement. Ce point est précisé pour lui permettre, à ce titre, de rappeler à l’ordre les personnes qui assistent à l'audience lorsque celles-ci n’observent pas une « attitude digne », ne gardent pas le silence, approuvent ou désapprouvent verbalement les débats ou, plus largement, causent un quelconque désordre. Si besoin, le président peut expulser un récalcitrant.
e) Le décret codifie également plusieurs points relatifs à l’organisation du procès (C. étrangers, nouvel art. R. 733-25). Conformes aux règles qui prévalent désormais devant toute juridiction administrative, ces dispositions n’étaient pas formellement mentionnées par le code des étrangers. Il reste que le Conseil d’État avait manifesté sa volonté de se conformer au fond de ces exigences (V. ainsi CE, 21 juill. 2009, no 306490, OFPRA, respect du contradictoire lors de l'audience). Selon la chronologie du procès définie par le décret, le rapporteur donne lecture du rapport « qui analyse l'objet de la demande et les éléments de fait et de droit exposés par les parties » et fait mention des éléments propres à éclairer le débat « sans prendre parti sur le sens de la décision ». Au cours des débats, les principaux éléments du rapport sont si besoin traduits au requérant. Après la lecture du rapport, la formation de jugement peut poser aux parties toute question. Elles-mêmes peuvent présenter oralement toute observation propre à éclairer leurs écritures, spécialement lorsqu’elles ont reçu communication d’un mémoire ou de pièces moins de sept jours avant la clôture de l'instruction.
On observera par ailleurs que le décret précise dans le détail les modalités d’organisation d’une vidéo-audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-20 à R. 733-23). À ce jour, la Cour n’organise pas de telles audiences. Cette faculté pourrait permettre de réduire ou supprimer les audiences foraines en Guadeloupe et d’apporter une solution à l'éloignement géographique de certains requérants. Sur ce point, la réforme du 16 juin 2011 avait prévu la possibilité de retransmettre ses débats dans une salle spécialement aménagée, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la Justice. Cette faculté avait été validée par le Conseil constitutionnel qui avait noté qu'un tel procédé contribuait à la bonne administration de la justice et, de manière surabondante, « au bon usage des deniers publics » (Cons. const., déc. no 2011-631 DC, 9 juin 2011, consid. 93). Il avait également été observé que la Cour ayant son siège sur le territoire métropolitain, la différence instaurée entre les personnes résidant en outre-mer et les autres ne méconnaissait pas le principe d'égalité. Si la Cour donne une suite concrète à cette faculté, elle devra veiller à ce que les débats fassent l'objet d'un procès-verbal dans les deux salles d'audience ou à prévoir un enregistrement audiovisuel ou sonore.
f) Dans un passé assez récent, la question de la récusation s’est invitée dans le contentieux de l’asile. En l’absence de disposition spécifique, cette question avait été tranchée par le juge de cassation sur le terrain de l’impartialité. Il avait ainsi été admis qu’en formulant au début de l'audience une appréciation sur le comportement présumé des candidats à l’asile d’un pays déterminé, un président se prononçait par avance sur l'appréciation de faits soumis à l'examen de la formation de jugement (CE, 17 févr. 2010, no 324520, M. Souleymane A.). Ce cas de figure pourra être désormais résolu par la Cour elle-même. Se conformant aux règles applicables aux juridictions administratives (Cf. CJA, art. R. 721-1 suiv.), le décret du 16 août 2013 définit en effet les conditions de récusation des membres de la Cour (C. étrangers, nouvel art. R. 733-27). Ceux-ci pourront se déporter s’ils supposent une cause de récusation ou estiment « en conscience devoir s'abstenir ». Ils seront alors remplacés par un autre juge. La récusation sera également ouverte à une partie par un acte spécial déposé à peine d'irrecevabilité dès qu'elle a connaissance de la cause de la récusation. Cet acte devra intervenir avant la fin de l'audience. Le membre récusé fera connaître par écrit son acquiescement ou les motifs pour lesquels il s'y oppose. Si le membre concerné ne peut pas être remplacé en temps utile, l'affaire sera renvoyée. S’il refuse de se déporter, la demande de récusation sera examinée par une autre formation.
g) Le décret astreint enfin la décision rendue par la Cour nationale du droit d’asile à plusieurs contraintes qui n’étaient pas formulées par le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile mais qui s’imposaient en application des principes généraux de procédure. C’est le cas notamment du nouvel article R. 733-30 du code des étrangers qui détaille les mentions qui doivent figurer dans chaque arrêt (mentions relatives aux requérants, à la procédure suivie, date d'audience et de lecture). Selon la même idée, le décret prévoit que si le président de la Cour constate que la minute d'une décision est entachée d'une erreur ou d'une omission matérielle non substantielle, il peut y apporter dans le mois et par ordonnance toutes corrections « que la raison commande » (C. étrangers, nouvel art. R. 733-33). Cette ordonnance rouvre alors le délai de recours en cassation, sauf si la demande de modification a été formulée par l’une des parties.

5) Voies de recours spéciales

a) Jusqu’en 2004, les décisions de la Cour nationale du droit d’asile ne pouvaient être contestées que dans le cadre d’un recours en cassation. L'article 16, 3o, du décret no 2004-814 du 14 août 2004 consacrera la voie d’un recours en révision lorsqu’une décision de la Cour repose sur une fraude (sur cette impossibilité jusqu’alors, CNDA, 21 juill. 1989, no 43557, Sivalingam et CE, sect., 5 déc. 1997, no 159707, Ovet : Dr. adm. 1998). Le décret du 16 août 2013 permettra d’actionner deux nouvelles voies de recours spéciales.
Il précise tout d’abord la procédure applicable à une demande d'avis au Conseil d’État pour trancher une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges (C. étrangers, nouvel art. R. 733-3. - Cf. CJA, art. L. 113-1). Ouverte par la réforme du 16 juin 2011, cette voie était déjà organisée par le décret no 2012-89 du 25 janvier 2012 (C. étrangers, art. R. 733-18-1). Le décret codifie par ailleurs la procédure qui régit le recours en rectification (C. étrangers, nouvel art. R. 733-37). Cette voie d’action n’est toutefois pas totalement inédite dès lors qu’elle peut être actionnée sans texte (CNDA, 2 juill. 2009, n° 636370/0816840, Mme A. épse R. et CE, 15 nov. 1991, n° 109921, Ozcifci). Selon ce recours, lorsqu'une décision de la Cour est entachée d'une erreur matérielle susceptible d'avoir exercé une influence sur un jugement, la partie intéressée peut engager un recours en rectification dans le mois qui suit la notification de la décision.
b) Le décret du 16 août 2013 apporte enfin plusieurs précisions sur la procédure d’avis qui est mise en oeuvre lorsque l’expulsion d’un réfugié est envisagée (Cf. Conv. Genève, art. 31, 32 et 33). Dans le cadre de ce recours, l'intéressé est convoqué devant une formation collégiale dans un délai maximal de vingt jours. Celle-ci formule un avis motivé sur le maintien ou l'annulation de la mesure dont l'intéressé fait l'objet. Cet avis est transmis sans délai au ministre de l'Intérieur et au ministre chargé de l'asile (C. étrangers, nouvel art. R. 733-38 et R. 733-40).

loi relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

Code Lexis-Nexis 2013, livre 6

La loi relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées a été adoptée trois mois après avoir été présentée en conseil des ministres (L. n° 2012-1560, 31 déc. 2012 et rapport Y. Galut n° 463, Ass. nat., 28 nov. 2012 et rapport n° 85, G. Gorce, Sénat, 24 oct. 2012). En l’absence de saisine du Conseil constitutionnel, il faudra attendre une hypothétique question prioritaire de constitutionnalité pour trancher le statut des nouvelles modalités des contrôles d’identité visant des étrangers et, surtout, des vérifications qui en découlent. Adoptée en urgence pour combler le vide juridique né des arrêts de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.371. – Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.530 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-19.250), la loi constitue le prélude à une prochaine réforme qui devrait être présentée au Parlement avant la fin du premier semestre 2013. Ce projet, le 32ème depuis 1980 !, devrait consacrer un nouveau titre de séjour d’une durée de trois ans, un retour à un délai de 48 heures pour l’intervention du juge des libertés et de la détention suivant le placement en rétention et un réaménagement du droit au séjour des étrangers malades dans l’impossibilité d’accéder à un traitement dans le pays de retour pour des raisons financières. S’ils sont adoptés, ces deux derniers points corrigeraient des dispositions contestées de la réforme du 16 juin 2011.
Si son ambition était limitée, la loi du 31 décembre 2012 n’en réforme pas moins trois aspects essentiels du droit des étrangers.

1. Le législateur a tout d’abord modifié le cadre des contrôles d’identité visant des étrangers (art. 1 à 7. - C. étrangers, art. L. 611-1).
La loi tire en premier lieu les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et de la Cour de cassation prohibant les contrôles systématiques aux frontières (CJUE, 22 juin 2010, aff. C-188/10 et C-189/10, Melki et Abdeli, pour la France et CJUE, 19 juill. 2012, aff. C-278/12, Adil, pour les Pays-Bas. - Cass. 1ère civ., 6 juin 2012, req. n° 10-25.233). Ces contrôles effectués dans la zone comprise entre la frontière terrestre avec les États parties à la convention de Schengen et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà ont été jugés incompatibles avec le droit de l’Union européenne au motif qu’ils sont assimilables à des contrôles frontaliers systématiques que l’entrée en vigueur de la convention d’application des accords de Schengen a prohibés (Cf. CPP, art. 78-2, al. 8).
Pour tenir compte de cette jurisprudence, l’article 78-2 du code de procédure pénale avait été modifié par l’article 69 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. Depuis cette loi, les contrôles ne peuvent être effectués dans cette zone que « pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité transfrontalière » pour six heures au plus et ne doivent pas « consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les zones ». Une circulaire du ministre de l’Intérieur du 6 juillet 2012 et une dépêche de la garde des Sceaux du même jour adressée aux procureurs généraux près les cours d’appel et aux procureurs de la République a pour sa part interdit de procéder à des contrôles aux frontières sur le fondement de l’article L. 611-1, premier alinéa, du code des étrangers. La loi du 31 décembre 2012 confirme cette impossibilité. Elle complète cet article pour limiter les contrôles à une durée de six heures consécutives dans un même lieu et interdire des contrôles systématiques aux frontières. Parce que la Cour de cassation visait plus largement les vérifications décidées indépendamment d’un risque d’atteinte à l’ordre public, la loi du 31 décembre 2012 impose le respect de ces prescriptions à l’ensemble des contrôles de titre de séjour, quelque soit le lieu où ils sont diligentés. Sur un plan procédural, elle intègre par ailleurs dans le code des étrangers les exigences de la jurisprudence constitutionnelle et judiciaire qui imposent aux forces de sécurité de rapporter « des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé (faisant) apparaître sa qualité d'étranger. » La loi ajoute enfin les contrôles d’identité prévus à l’article 78-2-2 du code de procédure pénale décidés à des fins de prévention du terrorisme à la liste des contrôles autorisant une vérification de titre de séjour.

2. Le législateur a, en second lieu, défini un nouveau cadre de vérification d’identité lorsqu’un étranger ne parvient pas à établir la régularité de son séjour à la suite d’un contrôle sur la voie publique (C. étrangers, art. L. 611-1-1). Ce dispositif tire les conséquences de l’arrêt « Achughbabian » de la Cour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2011 et des arrêts de la Cour de cassation du 5 juillet 2012. La Cour de justice avait concédé aux États la possibilité de « disposer d’un délai certes bref mais raisonnable pour identifier la personne contrôlée et pour rechercher les données permettant de déterminer si cette personne est un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier » (point 31). Mais dans le même temps, elle avait posé que la directive « retour » du 16 décembre 2008 s’opposait à une réglementation pénalisant le séjour irrégulier dans la mesure où celle-ci peut conduire à un emprisonnement au cours de la procédure de d’éloignement forcé. Une peine de prison compromet en effet l’objectif général de la directive en retardant le retour de l’étranger (points 37 et 39). Les étrangers contrôlés sur la voie publique n’étant plus exposés par principe à une sanction pénale, ils ne pouvaient plus être placés en garde à vue. En effet, depuis la réforme du 14 avril 2011, ce placement est réservé aux personnes susceptibles d’être condamnées à une peine de prison.
Prenant acte de cette situation, le gouvernement a préféré supprimer le délit de séjour irrégulier. Il a concédé que l’article L. 621-1 du code des étrangers conduisait à un nombre restreint de condamnations et servait surtout de fondement aux placements en garde à vue. De fait, en 2009, alors que 103 817 étrangers ont été mis en cause pour avoir séjourné irrégulièrement et que 80 063 d’entre eux ont été gardés à vue, 597 condamnations ont été prononcées sur le seul fondement de l’article L. 621-1 (209 emprisonnements et 23 amendes avec sursis).
Pour surmonter l’impossibilité de garder à vue des étrangers à la suite d’un contrôle d’identité, le législateur a défini une procédure inédite destinée à retenir les intéressés pendant seize heures. La vérification d’identité de quatre heures est en effet apparue trop brève pour permettre aux forces de l’ordre de contrôler la régularité du séjour et d’engager la procédure d’éloignement forcé (CPP, art. 78-3). Pour sa particulièrement, l’audition prévue à l’article 62 du code de procédure pénale révélée inopérante en l’absence de contrainte pour l’étranger contrôlé. Contesté au Sénat, le délai de seize heures a été justifié par la complexité des vérifications à effectuer dans l’hypothèse où un étranger contrôlé sur la voie publique ne parvient pas à établir la régularité de sa situation et des mesures à édicter pour organiser, si besoin, son départ forcé (contrôle de la légalité du séjour, prononcé d’une obligation de quitter le territoire, détermination d’un lieu de rétention ou d’assignation à résidence etc.).
À la suite d’un amendement adopté par la commission des lois du Sénat, il a été précisé que les mesures de contrainte exercées à cette occasion devront être « proportionnées à la nécessité des opérations de vérification ». Selon cette logique, le port de menottes a ainsi été limité aux cas de dangerosité ou de risque de fuite (Cf. CPP, art. 803). De même, la prise d’empreintes digitales ou de photographies ne sera autorisée que si l’intéressé refuse de collaborer et constitue l’unique moyen pour établir sa situation. Par ailleurs, l’étranger ne pourra pas être placé dans un local accueillant « simultanément » des personnes gardées à vue dans le cadre d’investigations pénales. Enfin, plusieurs garanties procédurales ont été reconnues : contrôle d’un officier de police judiciaire et du procureur de la République (à charge pour ce dernier, informé dès le début de la procédure, d’y mettre fin à tout moment) ; interprète ; entretien de 30 minutes avec un avocat ; aide juridictionnelle ; examen par un médecin ; droit de prévenir toute personne et notamment les autorités consulaires de son pays.
Le respect de ces différentes prescriptions est imposé à peine de nullité. Sur ce point, la loi renvoie à l’article L. 552-13 du code des étrangers qui, dans sa rédaction tirée de la réforme du 16 juin 2011, limite les cas d’annulation aux atteintes aux droits de l’étranger. Cette violation sera constatée par le juge des libertés et de la détention lorsqu’il sera saisi d’une demande de prolongation de la rétention.
La loi du 31 décembre 2012 est loin d’avoir sonné le glas de l’action pénale en droit des étrangers. Tout d’abord, elle n’a pas supprimé le délit d’entrée irrégulière en France (C. étrangers, art. L. 621-2) au motif que celui-ci est prévu par le règlement n° 562/2006 du 15 mars 2006 (code frontières Schengen) qui impose aux États d’instaurer des sanctions « en cas de franchissement non autorisé des frontières extérieures (…) effectives, proportionnées et dissuasives ». Les cas de poursuite seront limités aux situations de flagrance (C. étrangers, art. L. 621-2 in fine). En effet, en application de l’article 8 du code de procédure pénale, le délit d’entrée irrégulière peut être poursuivi pendant trois ans. Il existait donc un risque qu’un étranger en situation irrégulière pour être entré en France sans autorisation soit poursuivi. La loi du 31 décembre 2012 a par ailleurs créé un délit de maintien irrégulier sur le territoire punissable d’un an de prison, d’une amende de 3 750 euros et d’une interdiction du territoire ne pouvant pas excéder trois ans (C. étrangers, L. 624-1). Dans ses arrêts El Dridi et Achughbabian, le Cour de justice de l’Union européenne en avait admis le principe dès lors que la procédure d’éloignement administrative a été appliquée et que l’intéressé se maintient irrégulièrement sans motif justifié, notamment humanitaire (maladie grave, conflit armé dans le pays d’origine etc.).

3. Consacrée à la réforme du délit d’aide apportée à un étranger en situation irrégulière, la troisième partie de la réforme du 31 décembre 2012 n’était pas portée par des impératifs du droit de l’Union européenne ou de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (sur la conventionnalité de ce délit, CEDH, 10 nov. 2011, no 29681/08, Mallah c/ France). Le gouvernement a simplement souhaité clarifié le cadre des poursuites visant l’entourage des étrangers et les associations qui leur apportent un secours.

À cette fin, la loi modifie tout d’abord le régime des immunités familiales (C. étrangers, art. L. 622-4). Désormais, la loi couvre les membres de la famille du conjoint de l’étranger (« ascendants, descendants, frères et sœurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui »). Elle supprime également la condition de vie commune qui était jusqu’alors exigée des conjoints pour bénéficier de l’immunité. Cette exigence contredisaient le code civil qui impose aux époux un devoir d’assistance réciproque qui s’applique jusqu’au divorce, y compris en cas de séparation de corps.
La notion d’immunité humanitaire a également été clarifiée par le législateur pour couvrir l’hypothèse de secours d’urgence ponctuels et les missions d’assistance des associations. Désormais, une personne physique ou morale qui fournit sans contrepartie directe ou indirecte des conseils juridiques ou des prestations (restauration, hébergement soins médicaux) visant à assurer des « conditions de vie dignes et décentes » ou toute autre aide visant à préserver la « dignité ou l'intégrité physique » d’un étranger ne pourra pas faire l’objet de poursuites pénales.

Réforme du droit de la protection

Le ministre de l’Intérieur Claude Guéant a annoncé le 25 novembre 2011 une réforme du droit de la protection. Une première réforme, relevant pourtant de la seule compétence du conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides, porterait sur l’extension de la liste des pays d’origine sûrs à l’Arménie, au Bangladesh, au Monténégro et à la Moldavie. Le ministre souhaiterait par ailleurs que l’OFPRA et la Cour nationale du droit d’asile soient en mesure de limiter à douze mois le délai d’examen des demandes de protection. Pour atteindre cet objectif qui ne relève pas d’une action conduite par le ministère de l’Intérieur, Claude Guéant a rappelé que 45 agents supplémentaires ont été affectés à l’OFPRA en 2011 et que le nombre de rapporteurs à la CNDA a doublé en 2 ans. Enfin, le délai imparti à un candidat à une forme de protection devrait être fixé à 90 jours. À ce jour, l'article 23 de la directive no 2005/85 du 1er décembre 2005 relative aux normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié impose simplement aux États de veiller à ce qu'une procédure soit menée à son terme « dans les meilleurs délais » et pour le moins en six mois. Il reste que, d’ores et déjà, à compter de la remise de l'autorisation provisoire de séjour, le demandeur d'asile dispose d'un délai de 21 jours pour présenter sa demande d'asile complète à l'Office (C. étrangers, art. R. 723-1). Enfin, sans autre précision, le ministre a annoncé un projet de loi visant à suspendre le droit aux prestations sociales pour les demandeurs d’asile coupables de fraude.

Contribution pour l'aide juridique

L’article 54 de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011 introduit à l’article 1635 bis du code général des impôts une « contribution pour l'aide juridique » de 35 euros € par instance à compter du 1er octobre 2011. Toutefois, la loi exempt de cette contribution les recours introduits devant une juridiction administrative à l'encontre de toute décision individuelle relative à l'entrée, au séjour, au droit d’asile et à l'éloignement d'un étranger.

Circulaire du 17 juin 2011 relative à l’entrée en vigueur de la loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité

La circulaire du Ministre de l'Intérieur du 17 juin 2011 précise les conditions d’entrée en vigueur de la loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité (consultation sur www.circulaires.gouv.fr/). Elle souligne notamment que la réforme du départ forcé impliquant un décret d’application à ce jour soumis à l’examen du Conseil d’État, les nouvelles obligations de quitter le territoire et d’interdiction de retour, les reconduites pour motifs d’ordre public, les procédures administratives et contentieuses et le nouveau régime de rétention et d’assignation à résidence ne sont pas immédiatement opposables. En conséquence, la circulaire du 17 juin 2011 recommande de ne pas « modifier (la) pratique en ce qui concerne les procédures d’éloignement des étrangers en situation irrégulière (…) en stricte conformité avec les instructions » de la circulaire du 23 mars 2011 sur les conséquences de l’avis du Conseil d’État du 21 mars 2011 relatif à l’effet direct de la directive « retour ».

Loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

La réforme engagée en février 2010 a trouvé son épilogue avec la publication de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité… avec six mois de retard sur le délai de transposition de la directive « retour » de 2008 (V. note précédente pour la constitutionnalité de la réforme). Les principales modifications sont les suivantes :

1. Placement en zone d’attente

a) Zone d'attente itinérante : le 23 janvier 2010, 123 Kurdes avaient été retrouvés sur une plage corse. Ces ressortissants ne pouvant pas être placés dans une zone d'attente située « dans un port ou à proximité du lieu de débarquement » (C. étrangers, art. L. 221-1), il avait été décidé de prononcer à leur encontre des mesures de rétention administrative qui ont finalement été annulées. Réagissant à ce précédent, le Gouvernement a souhaité créer des zones d'attente itinérantes. La réforme prend acte de cette volonté. Ces zones auront vocation à s'étendre « du ou des lieux de découverte des intéressés jusqu’au point de passage frontalier le plus proche. » Si l'administration est confrontée à la présence simultanée d'un nombre important d'étrangers en situation irrégulière, la notification des droits devra intervenir « dans les meilleurs délais » pour tenir compte des délais d'acheminement des interprètes et des fonctionnaires de la préfecture (C. étrangers, art. L. 221-4). Inspirée par les mêmes motifs, la réforme autorise une notification « dans les meilleurs délais » en cas d’arrivée simultanée d'un nombre important d'étrangers en situation irrégulière (C. étrangers, art. L. 221-4). La notification des droits est alors subordonnée à l'arrivée du personnel administratif et des interprètes. Le Conseil constitutionnel a validé cette innovation (V. note précédente).

b) Garanties de représentation de la personne placée en zone d’attente : en excluant que l’existence de garanties de représentation de l’étranger (billet d’avion, adresse en France…) puisse à elle seule justifier le refus de prolonger le maintien en zone d’attente, la réforme met un terme à une jurisprudence de la Cour de cassation (C. étrangers, art. L. 222-3. – Cf. Cass. civ. 2ème, 21 févr. 2002, req. n° 00-50079 et Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, cons. 30).

c) Droits de l’étranger placé en zone d’attente : s’inspirant de l’adage « pas de nullité sans grief », la réforme consacre le principe selon lequel toute irrégularité ne fonde pas un refus de prolongation du maintien en zone d’attente, sauf à démontrer que celle-ci « a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger ». Sur ce point, le Gouvernement a souhaité remettre en cause la jurisprudence de la Cour de cassation qui jugeait qu'une irrégularité concernant l'exercice effectif des droits pouvait être soulevée à tout moment et ne constituait pas une exception de procédure au sens de l'article 74 du Code de procédure civile (Cass. 1re civ., 1er juill. 2009, req. no 08-11.846, Préfet de police de Paris). La loi reprend à l’identique la rédaction de l’article 802 du code de procédure pénale (C. étrangers, art. 222-8). Cette nouvelle rédaction s’applique à l’ensemble des juridictions, y compris en appel.

d) Contentieux de la zone d’attente : la réforme impose au juge des libertés et de la détention de statuer dans les 24 heures suivant sa saisine ou 48 heures si les nécessités de l’instruction l’imposent (C. étrangers, art. 222-3). La loi n'assortit toutefois pas la méconnaissance de ce délai de conséquences concrètes. Par ailleurs, la réforme consacre un dispositif de purge des nullités qui conduit le juge des libertés et de la détention saisi d'une deuxième requête à se prononcer sur les seules irrégularités de procédure survenues après la première audience de prolongation (C. étrangers, art. 222-3 et Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, cons. 27).

2. Droits liés au séjour

a) Limite au droit de séjour des ressortissants de l’Union européenne : l’article 6 de la directive nº 2004/38 du 29 avril 2004 garantit un droit de séjour de trois mois aux ressortissants de l’Union, d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Suisse « sans autres conditions ou formalités que l'exigence d'être en possession d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité ». La réforme procède d’une autre intention en conditionnant ce droit de séjour à l’exigence de ne pas faire peser « une charge déraisonnable pour le système d’assistance sociale » (C. étrangers, art. 121-4-1). Elle prolonge par là même une exigence posée par le décret nº 2007-371 du 21 mars 2007 (C. étrangers, art. R. 121-3 et sur la légalité du décret, CE, 19 mai 2008, req. nº 305670, Assoc. SOS racisme).

b) Étranger confié à l’aide sociale : la réforme reconnaît un droit de séjour à l'étranger qui a été confié à l'aide sociale à l'enfance entre l'âge de 16 et 18 ans et a suivi une formation professionnelle (C. étrangers, art. L. 313-15). Ce droit reste subordonné à « la nature de ses liens » avec sa famille dans son pays et à son insertion dans la société française. Il s’accommode donc d’une appréciation qui en fragilise la portée. En 2005, selon une enquête de l’inspection générale des affaires sociales, 3 100 mineurs étrangers isolés ont été pris en charge au titre de l'aide sociale à l'enfance.

c) Droit de séjour lié à des violences conjugales : le nouvel article L. 316-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile introduit par la réforme clarifie le droit de séjour imputable à des violences conjugales en autorisant le préfet à délivrer une carte de séjour « vie privée et familiale » si le conjoint bénéficie d’une ordonnance de protection (cf. C. civ., art. 515-9). Le titre de séjour de l’étranger concerné arrivé à expiration sera par ailleurs renouvelé de plein droit.

d) Séjour des étrangers malades : depuis 2010, le préfet devait s’assurer des possibilités de traitement approprié de l’affection dont souffre un étranger avant de refuser un titre de séjour ou de prononcer son éloignement forcé. Dans ce cas de figure, le revirement de jurisprudence permettait aux étrangers concernés d’établir que les soins n’étaient pas accessibles à la généralité de la population en raison notamment des coûts du traitement ou de l’absence de modes de prise en charge adaptés (CE, 7 avr. 2010, req. nº 301640, Min. Intérieur). Le gouvernement et l’Assemblée nationale ont souhaité tenir en échec le revirement de jurisprudence du 7 avril 2010. Il a ainsi été décidé que le droit de séjour était accordé, sans plus de précision, en raison « de l’absence » d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf si le préfet reconnaît une « circonstance humanitaire exceptionnelle » (C. étrangers, art. L. 313-11, 11º et Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, cons. 36).

e) Carte bleue européenne : la réforme transpose la directive « carte bleue » nº 2009/50 du 25 mai 2009 qui avait établi les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié (C. étrangers, art.L. 313-10, 6º). Aux termes de la loi, la délivrance de ce titre est subordonnée aux conditions de rémunération proposées (salaire annuel au moins égal à 1,5 fois le salaire minimum) et au niveau d'étude de l'étranger (formation d'au moins trois années après le bac ou expérience significative). D'une durée de validité de trois ans, ce titre se distingue de la carte « compétences et talents » qui est délivrée en fonction de la nature du projet d'activité (Cf. C. étrangers, art. L. 315-1). Tous les candidats à une activité professionnelle peuvent au contraire prétendre à une « carte bleue », à l'exception des saisonniers, des travailleurs temporaires, des personnes bénéficiant de la protection internationale et des étrangers pouvant se prévaloir d'un cadre spécifique (artiste, scientifique...).

3. Procédures de départ forcé

a) Rétention de passeports : la loi confie aux seuls policiers et gendarmes le pouvoir de retenir le passeport ou le document de voyage des étrangers en situation irrégulière. Ce pouvoir est exercé en vue de garantir que les intéressés seront en possession du document permettant d'assurer leur départ effectif. Il leur appartient de délivrer personnellement un récépissé. Les agents des services administratifs de la préfecture sont donc incompétents pour procéder à cette rétention (CAA Douai, 28 oct. 2010, req. nº 10DA00555, Bouchaala). La réforme devrait remettre en question cette approche restrictive, la loi visant désormais « l’autorité administrative compétente » c’est-à-dire le préfet qui pourra ainsi déléguer sa compétence (C. étrangers, art. L. 611-2).

b) Eloignement forcé des ressortissants de l’Union européenne : introduit par l’article 39 de la réforme, le nouvel article L. 511-3-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile confirme la possibilité d’éloigner le ressortissant d’un État de l’Union européenne, d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Suisse qui n’est pas titulaire d’un droit au séjour ou dont le séjour est constitutif d’un « abus de droit ». Sur ce dernier point, la loi estime que cet abus est constitué lorsque l’intéressé fait renouveler des séjours de moins de trois mois dans le but de se maintenir sur le territoire alors que les conditions requises pour un séjour d’une durée supérieure ne sont pas remplies. Un abus de droit est également constitué si le ressortissant séjourne en France dans le « but essentiel » de bénéficier du système d’assistance sociale. En toute hypothèse, la personne dispose d’un délai d’au moins trente jours pour quitter la France.

c) Réforme l’obligation de quitter le territoire : quatre ans après avoir été mis en place, le dispositif d'obligation de quitter le territoire est réformé pour tirer les conséquences des difficultés de l’administration à exécuter ses décisions mais également pour transposer la directive « retour » nº 2008/115 du 16 décembre 2008 (C. étrangers, art. L. 511-1). De manière générale, la nouvelle rédaction de l’article L. 511-1, I du code des étrangers fusionne les motifs de reconduite à la frontière et d’obligation de quitter le territoire. Dans le même temps, la loi intègre pour l’essentiel la procédure et les motifs de reconduite à la frontière dans un dispositif refondu et élargi. Au final, le champ de la nouvelle obligation de quitter le territoire n’est modifié qu’à la marge. En premier lieu, trois cas de figure qui autorisaient une reconduite ne pourront pas faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire (V. anc. art. L. 511-1, II, 3, 5 et 8). Ces cas n’ont pas été rangés dans le champ de la directive « retour » et font l’objet d’un traitement spécifique de « reconduite à la frontière » (C. étrangers, art. L. 533-1).

Par ailleurs, si la loi confirme que le dispositif d'obligation de quitter le territoire s'applique à un ressortissant de l'Union européenne, elle définit un cadre spécifique (C. étrangers, art. L. 511-3-1). Par ailleurs, la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 met en avant le principe d’un départ volontaire des étrangers visés par une obligation de quitter le territoire pour se conformer à la directive « retour » de 2008 (C. étrangers, art. L. 511-1, II, al. 1). Comme cela était déjà le cas il est vrai, l'étranger peut par principe quitter spontanément la France dans un délai de trente jours. A titre « exceptionnel », un délai supplémentaire peut lui être octroyé. Le départ immédiat doit donc être l’exception, le refus d'accorder un délai de départ volontaire pouvant être contesté devant le juge administratif (C. étrangers, art. L. 511-1, II, al. 2). Les huit hypothèses de départ sans délai recoupent, dans leurs grandes lignes, celles qui prévalaient jusqu'alors pour les étrangers visés par une reconduite à la frontière (V. Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, cons. 45 à 56).

d) Interdiction administrative de retour : transposant l'article 11 de la directive « retour » de 2008, la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 créé une interdiction administrative de retour qui accompagne l’obligation de quitter le territoire et interdit un retour en France et sur le territoire d'un État de l'Union européenne (C. étrangers, art. L. 511-1, III). Cette nouvelle mesure de police administrative est prononcée pour deux ans au maximum si l’intéressé est resté au-delà du délai de départ volontaire ou est revenu illégalement sauf « raisons humanitaires ». L’interdiction est ici prononcée à l’occasion d’une interpellation ou d’une vérification en préfecture. Cette durée est portée à trois ans si l’obligation ne mentionne aucun délai de départ volontaire. En tout état de cause, la mesure doit être décidée en tenant « notamment » compte de l’ancienneté du séjour en France, des liens avec notre pays, des antécédents et de la menace pour l’ordre public que l’étranger peut représenter. Le préfet peut à tout moment abroger l’interdiction de retour si l’étranger réside hors de France. Cette abrogation est accordée de plein droit pour l’étranger faisant l’objet d’une OQTF avec délai de départ volontaire assortie d’une interdiction de retour et qui s’exécute dans les deux mois (V. Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, cons. 45 à 56).

e) Contentieux des obligations de quitter le territoire : la nouvelle rédaction de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile confirme dans ses grandes lignes le régime administratif et contentieux applicable aux obligations de quitter le territoire. Plus particulièrement, la loi transpose les modalités de contestation des arrêtés de reconduite à la frontière (cf. C. étrangers, anc. art. L. 512-2) aux « nouvelles » OQTF sans délai (C. étrangers, art. L. 512-1, II et III).

f) Reconduite à la frontière : la réforme n’a pas remis en cause le terme de « reconduite à la frontière » pour les mesures adoptées dans le cadre de l’article L. 533-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Elle maintient cette faculté d’un point de vue seulement formel pour deux motifs que ne visait pas la directive « retour » de 2008 (menace pour l’ordre public ; travail irrégulier). Pour cette raison fort discutable, ils ont été exclus du champ de la « nouvelle » obligation de quitter le territoire L’article 50 de la réforme de 2011 prévoit que les arrêtés de reconduite à la frontière pris en application de l’article L. 533-1 du code sont soumis aux règles applicables aux obligations de quitter le territoire (Cf. CJA, art. L. 776-1).

g) Expulsion des ressortissants de l’Union européenne : la réforme codifie la jurisprudence en introduisant un nouvel article L. 521-5 dans le code des étrangers qui prévoit que les mesures d'expulsion concernant des ressortissants d'un État de l'Union européenne, partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Suisse ou d'un membre de leur famille doivent être subordonnées à un comportement personnel représentant « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société ». Précision assez inutile, sauf à considérer qu’elle ne constitue pas une pure évidence, cette expulsion ne doit pas porter une atteinte disproportionnée dans l’exercice de leur droit au respect de leur vie privée et familiale.

4. Contentieux de la rétention administrative

a) Recours contre les arrêtés de rétention et d’assignation à résidence : la directive « retour » de 2008 prévoit que, dans le cadre de l’exécution d’une mesure de départ forcé, des mesures moins coercitives doivent être préférées à un placement en rétention administrative (art. 15, § 1). Elle impose également aux Etats de garantir « un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention (...) le plus rapidement possible à compter du début de la rétention ». Il est donc impératif que l’étranger retenu puisse promptement contester la nécessité de l’arrêté de placement en rétention, à charge pour le préfet de motiver cette mesure. Dans cette logique, la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 présente la rétention administrative comme une mesure d’exception décidée par défaut et susceptible d’être contrôlée devant le juge administratif (C. étrangers, art. L. 512-1, III et L. 551-1). Sans doute, cette faculté existait déjà même si, compte tenu des délais impartis au juge administratif de la rétention, cette voie était rarement pratiquée au sens où le juge administratif statuait alors que les délais de placement initial en rétention étaient épuisés. C’est dans cette logique que le législateur a justifié l’allongement des délais de placement initial à 5 jours. Le législateur a également souhaité éviter que le maintien en rétention soit prolongé par le juge judiciaire alors que ce placement a été prononcé sur la base d’une mesure de départ forcé que le juge administratif annule par la suite (V. Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, cons. 62 à 72).

b) Durée de placement en rétention : la réforme porte la durée de placement en rétention administrative à 45 jours contre 32 jusqu'alors (C. étrangers, art. L. 552-1). L'article 15 de la directive « retour » de 2008 autorisait une durée de rétention de six mois renouvelable jusqu’à 18 mois s'il est probable que l'opération d'éloignement durera plus longtemps en raison du manque de coopération du ressortissant concerné ou des retards pour obtenir de pays tiers les documents nécessaires. Jusqu'alors, les délais de la deuxième prolongation étaient différents selon que la non-exécution de la mesure de départ forcé était imputable à l'attitude de l'étranger (anc. art. L. 552-7) ou à des facteurs extérieurs (anc. art. L. 552-8). La réforme simplifie l'état du droit en prévoyant une prolongation pour une nouvelle période d'une durée maximale et uniforme de vingt jours (C. étrangers, art. L. 552-7). Cette nouvelle demande de maintien peut intervenir pour quatre motifs que le préfet doit établir : « urgence absolue » ; « menace d’une particulière gravité pour l’ordre public » ; impossibilité d’exécuter la mesure d’éloignement imputable à l’étranger (perte ou destruction des documents de voyage, dissimulation d’identité, obstruction volontaire) ; retard non imputable à l’administration (défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat et absence de moyens de transport susceptibles d’être surmontés « à bref délai », délivrance des documents de voyage trop tardive).

c) Notification des droits de l’étranger placé en rétention : la réforme prévoit que l’information des personnes placées en rétention administrative est assurée à l'arrivée dans le centre (C. étrangers, art. L. 551-2). Par ailleurs, la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 n'impose à l'administration, lorsqu'elle est confrontée au placement d'un nombre important d'étrangers, qu'une notification « dans les meilleurs délais possible » pour notamment permettre l'arrivée des interprètes dans la circonscription concernée (C. étrangers, art. L. 551-2). Enfin, la loi modifie les conditions d’information des droits de l’étranger placé en rétention pour permettre au juge des libertés et de la détention de tenir compte « des circonstances particulières » afin ne pas sanctionner un retard d’information qui serait notamment imputable à un placement en rétention simultané d’un nombre important d’étrangers (C. étrangers, art. L. 551-2).

d) Moyens de recours devant le juge des libertés et de la détention : la réforme introduit un dispositif de purge des nullités qui conduit le juge des libertés saisi d'une deuxième requête à se prononcer sur les seules irrégularités de procédure survenues après la première audience de prolongation (C. étrangers, art. L. 552-8). Par ailleurs,la loi limite les motifs de libération, comme en matière de contentieux de la zone d’attente les règles, aux atteintes substantielles aux « droits de l’étranger » (C. étrangers, art. L. 552-13). Dans le même temps, le législateur s’est abstenu de définir le champ des « droits de l’étranger ».

e) Assignation à résidence : la réforme confirme les trois motifs d’assignation à résidence (art. L. 561-2 : assignation administrative ; art. L. 552-4 : assignation judiciaire ; art. L. 561-1 : assignation d’un étranger ne pouvant pas quitter le territoire). Dans le même temps, elle apporte trois grandes modifications. En premier lieu, lorsqu’un étranger ne peut pas quitter le territoire, son assignation à résidence est désormais limitée à six mois renouvelable dans la limite d’un an, sauf s’il est visé par une interdiction judiciaire du territoire ou un arrêté d’expulsion (C. étrangers, art. L. 561-2). La mesure est ici prononcée s’il existe une « perspective raisonnable d’exécution » de la mesure de départ forcé. En second lieu, dans l’hypothèse où l’assignation à résidence constitue une mesure alternative à la rétention, le nouvel article L. 561-2 du code prévoit une assignation pour la durée totale de placement en rétention. La réforme ne se prononce pas sur le sort réservé à l'étranger qui, au terme de cette assignation, n'a toujours pas pu être éloigné. La réforme introduit enfin « à titre exceptionnel » une assignation sous bracelet électronique (C. étrangers, art. L. 552-4-1 et également art. L. 562-1). Cette mesure concerne les parents d’un enfant pour éviter le placement d’une famille en rétention administrative.

5. Asile politique

a) Procédure d’asile à Saint-Barthélemy et Saint-Martin : l'application d'un droit des étrangers spécifique a, par principe, été écartée pour Saint-Martin et Saint-Barthélemy. La loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 en prend acte en ajoutant ces deux territoires à l'article L. 111-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui définit le champ géographique du code. La réforme laisse toutefois subsister quelques particularités. Il en est ainsi de l'hypothèse où un candidat à l'asile n'est pas admis au séjour au motif qu'un État de l'Union européenne est compétent pour examiner sa demande de protection. Comme cela est déjà le cas pour les départements d'outre-mer, ce refus d'admission est écarté à Saint-Martin et Saint-Barthélemy (C. étrangers, art. L. 741-5).

b) Refus de séjour : la nouvelle rédaction de l’article L. 741-4, 4º du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile précise la notion de « fraude délibérée » qui autorise le préfet à refuser l’admission au séjour d’un candidat à l’asile. En écho à l'article 23 de la directive nº 2005/85 du 1er décembre 2005, cette présomption de fraude est avérée si l’étranger fournit de fausses indications, dissimule des informations concernant son identité, sa nationalité ou les modalités de son entrée en France afin d’induire en erreur les autorités. » Jusqu’alors, la loi ne visait que des hypothèses présumées de recours abusif aux procédures d’asile.

c) Départ des candidats déboutés de leur demande : la réforme institue une présomption de risque de fuite à l’égard des étrangers entrés irrégulièrement en France et autorise le préfet, dans ce cas, à prononcer une obligation de quitter le territoire (C. étrangers, nouvel art. L. 511-1, II, 3º, a). Le Gouvernement a exclu cette hypothèse pour les candidats déboutés de leur demande de protection. Les intéressés bénéficient donc d’un délai de départ volontaire d’au moins trente jours à compter de la notification du rejet de leur demande d’asile par le directeur de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides et, le cas échéant, de la Cour nationale du droit d’asile (C. étrangers, art. L. 742-3).

d) Aide juridictionnelle : suite à la généralisation de l’aide juridictionnelle par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 qui avait supprimé l’exigence d’entrée régulière sur le territoire, les demandes avaient été multipliées par cinq entre 2008 (1 202 pour un coût de 219 629 euros) et 2009 (6 185 admissions pour un coût de 1 130 123 euros). Faisant écho à cette évolution, la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité encadre le bénéfice de l’aide en imposant d’en solliciter le bénéfice au plus tard dans le mois suivant l’accusé de réception du recours. Elle supprime par ailleurs l’aide pour les recours portant sur une demande de réexamen (V. Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, cons. 88). e) Audience télévisée : justifiée par l’éloignement géographique de la Cour de certains requérants qui résident en province, la réforme prévoit de retransmetttre les débats de la Cour dans une salle spécialement aménagée, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la Justice. Les débats devront faire l’objet d’un procès-verbal dans les deux salles d’audience ou à un enregistrement audiovisuel ou sonore. Cette faculté a été validée par le Conseil constitutionnel qui a noté qu’un tel procédé contribuait à la bonne administration de la justice et, de manière surabondante, « au bon usage des deniers publics » (Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, Loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, cons. 93). Par ailleurs, la Cour nationale du droit d'asile ayant son siège sur le territoire métropolitain, la différence instaurée entre les personnes se trouvant sur le territoire métropolitain et les autres ne méconnaît pas le principe d'égalité.

Décision relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

Saisi de la réforme relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, le Conseil constitutionnel n’a invalidé... qu’une seule disposition et émis une réserve d’interprétation (V. à la suite la décision) !

1) Constitutionnalité des zones d’attente itinérantes. Le Conseil constitutionnel a validé cette innovation sans même émettre une réserve d’interprétation qui aurait pu porter sur l’exigence de diligence de l’administration (cons. 20 à 22). Bien au contraire, le Conseil a mis en lumière les difficultés à faire face à l’arrivée d'un groupe de personnes en dehors des points de passage frontaliers et la nécessité de refuser l’accès au territoire. Les différentes précisions de la loi ont également été pointées (périmètre strictement défini, limitation dans le temps des zones d’exception, contrôle juridictionnel) pour conclure « que, dans ces conditions, le législateur a adopté des dispositions suffisamment précises et propres à garantir contre le risque d'arbitraire » (cons. 22).

2) Garanties de représentation. En excluant que l’existence de garanties de représentation de l’étranger  (billet d’avion, adresse en France…) puisse à elle seule justifier le refus de prolonger le maintien en zone d’attente, la réforme a souhaité mettre un terme à une jurisprudence de la Cour de cassation (C. étrangers, nouvel art. L. 222-3. – Cf. par exemple Cass. civ. 2ème, 21 févr. 2002, req. n° 00-50079). Le Conseil constitutionnel a estimé sur ce point que les garanties de représentation de l’étranger étaient sans rapport avec l’objet de la réglementation du maintien en zone d’attente qui vise, précisément, à éviter une entrée sur le territoire. Il en a donc conclu qu’« en interdisant que la décision ayant pour effet de permettre à cet étranger d'entrer sur le territoire français soit fondée exclusivement sur le fait qu'il présente, en France, des garanties de représentation, la disposition contestée ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle » (cons. 30).

3) Purge des irrecevabilités. La réforme consacre un dispositif de purge des nullités qui conduit le juge des libertés et de la détention saisi d'une deuxième requête à se prononcer sur les seules irrégularités de procédure survenues après la première audience de prolongation (V. égal. C. étrangers, nouvel art. L. 552-8 pour le contentieux de la rétention). La loi consacre et généralise ici à l'ensemble des irrégularités constatées en matière de zone d’attente et de rétention administrative la jurisprudence de la Cour de cassation en vertu de laquelle les conditions de l'interpellation d'un étranger ne peuvent être discutées qu'à l'occasion de la première demande de prolongation (Cass. civ. 1re, 18 déc. 1996, req. n° 95-50096 pour la rétention et pour la zone d’attente, Cass. civ. 1re, 29 mars 2001, req. n° 00-50072). Pour le Conseil constitutionnel, en exigeant que ces irrégularités soient soulevées lors de la première audience devant le juge des libertés et de la détention, la loi poursuit l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et ne méconnaît pas le droit à un recours juridictionnel effectif (cons. 27 et pour la constitutionnalité d’un dispositif de purge des nullités, Cons. const. déc. n° 93-326 DC, 11 août 1993, cons. 23 à 25). De manière pour le moins elliptique, le Conseil a estimé que si les irrégularités antérieures à la première audience ne peuvent plus être soulevées lors de la seconde, « c’est précisément parce qu’elles ont pu l’être lors de la première » (mémoire Gouvernement).

4) Délai d’appel suspensif. La réforme de 2011 porte le délai de mise à disposition de la justice de l’étranger retenu de quatre à six heures à compter de la notification de l’ordonnance de libération au procureur de la République (cons. 33 : « par leur effet limité, ces (délais) ne peuvent être regardés comme portant atteinte aux exigences constitutionnelles »).

5) Droit de séjour des étrangers malades. Au contraire du Sénat, le gouvernement et l’Assemblée nationale ont souhaité tenir en échec le revirement de jurisprudence du 7 avril 2010. Il a ainsi été décidé que le droit de séjour était accordé, sans plus de précision, en raison « de l’absence » d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf si le préfet reconnaît une « circonstance humanitaire exceptionnelle ». Pour valider la loi, le Conseil constitutionnel a relevé qu’en adoptant le critère d'« absence » d'un traitement approprié dans le pays d'origine ou de renvoi, le législateur a mis « fin aux incertitudes et différences d'interprétation nées de l'appréciation des conditions socio-économiques dans lesquelles l'intéressé pouvait « effectivement bénéficier » d'un traitement approprié dans ce pays (cons. 36). On peut s’étonner d’un tel raisonnement dès lors que la jurisprudence était désormais fixée. Surtout, le Conseil note que la loi a réservé le cas d'une « circonstance humanitaire exceptionnelle » pour prendre en compte les situations individuelles. Qu’il soit permis de pointer une contradiction dans le raisonnement du Conseil puisque, précisément, cette faculté de régularisation au cas par cas débouchera sur des différences d’interprétation entre préfectures.

6) Nature de l’interdiction de retour. Sans guère de surprise, le Conseil constitutionnel a estimé que l’interdiction de retour présentait la forme d’une mesure de police administrative et non d’une sanction (cons. 45 à 56). Dès lors, les exigences découlant de l’article 8 de la Déclaration de 1789 et les droits de la défense ne pouvaient pas être mis en cause. Pour autant, le risque d’inconstitutionnalité existait dans la mesure où le Conseil avait déjà censuré en 1993 une interdiction administrative de retour qui accompagnait alors tout arrêté de reconduite à la frontière (Cons. const. déc. n° 93-325 DC, 13 août 1993, cons. 47). Au contraire de l’interdiction créée en 2011, cette mesure constituait toutefois une sanction que le préfet était tenu d’édicter.

7) Réforme de l’obligation de quitter le territoire. Rappelant que la transposition en droit interne d'une directive résulte d'une exigence constitutionnelle, le Conseil constitutionnel a validé la réforme de l’article L. 511-1 en limitant son contrôle à l’existence d’une norme communautaire contraire à une règle ou un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. En l’absence de dispositions législatives manifestement incompatibles avec la directive nº 2008/115 que la loi avait pour objet de transposer et parce qu’il appartiendra aux juridictions françaises de saisir le cas échéant la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel, le Conseil n’a ainsi contesté aucune disposition de la loi. Il a notamment estimé que la possibilité de prononcer une obligation de quitter le territoire sans délai (art. L. 511-1, II) et l’interdiction de retour (art. L. 511-1, III) n’étaient pas manifestement incompatibles avec la directive « retour » et ne méconnaissaient donc pas l'article 88-1 de la Constitution (cons. 45 à 56).

8) Allongement de la durée de rétention. Le Conseil constitutionnel n’a pas contesté l’allongement de la durée de placement initial en rétention à cinq jours sans guère justifier sa position (cons. 62 suiv.). Il a tout d’abord estimé que ce choix n’était pas « manifestement incompatible » avec les objectifs de la directive « retour » que la loi avait pour objet de transposer. Sur le fond, il n’a pas jugé que cet allongement était contraire l'article 66 de la Constitution au motif plusieurs fois énoncés dans le passé que le législateur peut fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes « selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu'il entend édicter » et que les conditions d’entrée et de séjour des étrangers peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs étendus (cons. 63 et 64). Sans doute, le placement en rétention doit respecter le principe « selon lequel la liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire » (cons. 66). Sur la base de ces considérations très générales, le Conseil en conclut que le législateur pouvait opportunément modifier le délai de placement initial en rétention sans porter atteinte à un principe constitutionnelle.

9) Rétention des étrangers impliqués dans des agissements terrorise. La réforme de 2011 prévoyait un droit d’exception pour maintenir en rétention un étranger condamné à une peine d’interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou expulsé pour un comportement lié à des activités terroristes. Dans ce cas de figure, le maintien en rétention devait être prononcé par le juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Paris s’il existait une « perspective raisonnable d’exécution de la mesure d’éloignement » et si aucune décision d’assignation à résidence ne permettait un contrôle suffisant de l’étranger. Sous ces réserves, la prolongation était accordée pour un mois renouvelable dans la limite de six mois. Toutefois, si malgré les diligences de l’administration l’éloignement ne pouvait être exécuté en raison du manque de coopération de l’étranger ou d’un retard imputable au consulat, cette durée maximale pouvait être portée à douze mois soit une période finale de 18 mois ! Cette faculté a été censurée par le Conseil constitutionnel qui a simplement estimé qu’elle apportait à la liberté individuelle une atteinte contraire à l'article 66 de la Constitution (cons. 76).

10) Aide juridictionnelle des candidats à l’asile. Suite à la généralisation de l’aide juridictionnelle par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 qui avait supprimé l’exigence d’entrée régulière sur le territoire, les demandes ont été multipliées par cinq entre 2008. Faisant écho à cette évolution, la réforme de 2011 encadre le bénéfice de l’aide en imposant d’en solliciter le bénéfice au plus tard dans le mois suivant l’accusé de réception du recours. Elle supprime par ailleurs l’aide pour les recours portant sur une demande de réexamen. Ces restrictions n’ont pas été contestées par le Conseil constitutionnel qui a relevé que l'aide peut être sollicitée par tout étranger déposant une première demande d'asile et dans le cadre d'un réexamen dès lors que l’intéressé n'en a pas bénéficié pour le dépôt de sa première demande. Dès lors, la loi ne prive pas l'étranger de la garantie d’être entendu une fois par la Cour nationale du droit d'asile avec l'assistance d'un avocat et, partant, du droit au recours effectif devant une juridiction (cons. 88).

11) Audience télévisée de la cour nationale du droit d’asile. Justifiée par l’éloignement géographique de la Cour de certains requérants qui résident en province, la réforme relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité a prévu en 2011 la possibilité de retransmetttre les débats de la Cour dans une salle spécialement aménagée, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la Justice. Les débats devront faire l’objet d’un procès-verbal dans les deux salles d’audience ou à un enregistrement audiovisuel ou sonore. Cette faculté a été validée par le Conseil constitutionnel qui a noté qu’un tel procédé contribuait à la bonne administration de la justice et, de manière surabondante, « au bon usage des deniers publics » (cons. 93). Par ailleurs, la Cour nationale du droit d'asile ayant son siège sur le territoire métropolitain, la différence instaurée entre les personnes se trouvant sur le territoire métropolitain et les autres ne méconnaît pas le principe d'égalité.

 

Décision n° 2011-631 DC du 09 juin 2011

1. Considérant que les sénateurs et députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 2, 4, 10, 12, 13, 16, 26, 33, 37, 40, 44, 47, 51, 56, 57, 58, 70, 94, 95 et 98 ; que les députés requérants contestent, en outre, la procédure d'adoption de la loi dans son ensemble ; qu'ils demandent au Conseil constitutionnel de vérifier la conformité à la Constitution des articles 73 à 88 ;

- SUR LA PROCÉDURE D'ADOPTION :

2. Considérant, en premier lieu, que les députés requérants font valoir que l'absence de réunion de la Conférence des présidents de l'Assemblée nationale dans les dix jours qui ont suivi le dépôt du projet de loi et de l'étude d'impact qui l'accompagne a fait obstacle à la possibilité de contester la sincérité de cette dernière ; qu'en conséquence, aurait été méconnue la sincérité du débat parlementaire ;

3. Considérant qu'aux termes des troisième et quatrième alinéas de l'article 39 de la Constitution : « La présentation des projets de loi déposés devant l'Assemblée nationale ou le Sénat répond aux conditions fixées par une loi organique. - Les projets de loi ne peuvent être inscrits à l'ordre du jour si la Conférence des présidents de la première assemblée saisie constate que les règles fixées par la loi organique sont méconnues. En cas de désaccord entre la Conférence des présidents et le Gouvernement, le président de l'assemblée intéressée ou le Premier ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un délai de huit jours » ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 susvisée : « Les projets de loi font l'objet d'une étude d'impact. Les documents rendant compte de cette étude d'impact sont joints aux projets de loi dès leur transmission au Conseil d'État. Ils sont déposés sur le bureau de la première assemblée saisie en même temps que les projets de loi auxquels ils se rapportent » ; que, selon le premier alinéa de l'article 9 de la même loi organique, la Conférence des présidents de l'assemblée sur le bureau de laquelle le projet de loi a été déposé dispose d'un délai de dix jours suivant le dépôt pour constater que les règles relatives aux études d'impact sont méconnues ;

4. Considérant que le projet de loi a été déposé le 31 mars 2010 sur le bureau de l'Assemblée nationale ; que, dans le délai de dix jours à compter de ce dépôt, une réunion de la Conférence des présidents s'est tenue, le 6 avril 2010 ; que cette dernière n'a pas constaté que les règles relatives aux études d'impact étaient méconnues ; que le grief tiré de l'absence de réunion de la Conférence des présidents permettant de contester l'étude d'impact manque en fait ;

5. Considérant, en deuxième lieu, que, selon les députés requérants, la fixation, en première lecture à l'Assemblée nationale, d'un temps législatif programmé d'une durée insuffisante de trente heures et l'absence de temps supplémentaire déterminé sur le fondement du douzième alinéa de l'article 49 du règlement de l'Assemblée nationale a eu pour effet, compte tenu de l'ampleur des modifications apportées en commission et du nombre d'amendements déposés en séance, de porter atteinte aux exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire ;

6. Considérant, d'une part, qu'en l'espèce, la fixation à trente heures d'un temps législatif programmé initial n'était pas manifestement disproportionnée au regard des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire ;

7. Considérant, d'autre part, que, selon l'article 49 du règlement de l'Assemblée nationale, il appartient à la Conférence des présidents de décider de l'octroi d'un temps de parole supplémentaire ; qu'il ressort des débats parlementaires qu'en l'absence de demande d'un temps de parole supplémentaire formée lors de la réunion de cette conférence, spécialement convoquée à cet effet, cette dernière n'a pu décider la fixation d'un tel temps de parole ; que, dès lors, le grief tiré de l'absence de fixation d'un temps de parole supplémentaire doit être écarté ;

8. Considérant, en troisième lieu, que les députés requérants estiment que l'adoption, lors de l'examen à l'Assemblée nationale du texte élaboré par la commission mixte paritaire, d'un amendement destiné à assurer la constitutionnalité d'un article du projet de loi, nonobstant le rejet d'une motion de rejet préalable fondée notamment sur l'inconstitutionnalité du projet de loi, avait méconnu le principe de sincérité du débat ;

9. Considérant qu'il ressort de l'économie de l'article 45 de la Constitution et notamment de son premier alinéa aux termes duquel : « Tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l'adoption d'un texte identique », que les adjonctions ou modifications qui peuvent être apportées après la première lecture par les membres du Parlement et par le Gouvernement doivent être en relation directe avec une disposition restant en discussion ; que, toutefois, ne sont pas soumis à cette dernière obligation les amendements destinés notamment à assurer le respect de la Constitution ; que, nonobstant le rejet d'une motion de rejet préalable, l'adoption d'un amendement destiné à assurer le respect de la Constitution n'est pas contraire aux exigences constitutionnelles en matière de procédure parlementaire ; que, dès lors, le grief tiré de la méconnaissance de la sincérité du débat parlementaire doit être rejeté ;

- SUR L'ARTICLE 2 :

10. Considérant que l'article 2 modifie l'article 21-24 du code civil qui subordonne la naturalisation à la justification de l'assimilation à la communauté française ; qu'il complète cet article par un second alinéa aux termes duquel : « À l'issue du contrôle de son assimilation, l'intéressé signe la charte des droits et des devoirs du citoyen français. Cette charte, approuvée par décret en Conseil d'État, rappelle les principes, valeurs et symboles essentiels de la République française » ;

11. Considérant que, selon les requérants, en renvoyant au pouvoir réglementaire l'approbation de cette charte, ces dispositions attribuent aux autorités administratives le pouvoir de fixer des règles concernant les droits fondamentaux et la nationalité ; qu'ainsi, elles méconnaîtraient l'étendue de la compétence du législateur et « l'exigence constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi » ;

12. Considérant qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques' ainsi que la nationalité ;

13. Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ;

14. Considérant que les dispositions contestées ne sont ni obscures ni ambiguës ; qu'elles se bornent à confier à un décret en Conseil d'État le soin d'approuver une charte dont le seul objet est de « rappeler les principes, valeurs et symboles essentiels de la République française » ; qu'elles ne délèguent pas le pouvoir de définir les règles énoncées par la Constitution ou qu'elle a placées dans le domaine de la loi ; que, par suite, le grief manque en fait ;

15. Considérant que l'article 2 n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 4 :

16. Considérant que le paragraphe 6 de la section 1 du chapitre III du titre Ier bis du livre Ier du code civil comporte des dispositions communes à certains modes d'acquisition de la nationalité française ; que l'article 4 de la loi déférée complète ce paragraphe par un article 21-27-1 aux termes duquel : « Lors de son acquisition de la nationalité française par décision de l'autorité publique ou par déclaration, l'intéressé indique à l'autorité compétente la ou les nationalités qu'il possède déjà, la ou les nationalités qu'il conserve en plus de la nationalité française ainsi que la ou les nationalités auxquelles il entend renoncer » ;

17. Considérant que, selon les requérants, cet article institue une distinction entre les Français selon qu'ils ont acquis leur nationalité par la naissance ou par une autre voie ; qu'en outre, l'obligation de déclarer la ou les nationalités que la personne acquérant la nationalité française conserve ou celles auxquelles elle renonce ferait peser sur ces personnes une contrainte excessive ;

18. Considérant que les dispositions contestées se bornent à prévoir que les personnes qui acquièrent la nationalité française par déclaration ou par décision de l'autorité publique indiquent aux autorités françaises si elles conservent ou non une autre nationalité ; qu'elles n'instituent pas de différence de traitement entre les personnes ayant la nationalité française ; qu'elles ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle ; que, par suite, elles ne sont pas contraires à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 10 :

19. Considérant que le paragraphe II de l'article 10 modifie l'article L. 221-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatif à la définition des zones d'attente ; qu'il insère dans cet article un deuxième alinéa aux termes duquel : « Lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres, la zone d'attente s'étend, pour une durée maximale de vingt-six jours, du ou des lieux de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche » ;

20. Considérant que, selon les requérants, l'imprécision de ces dispositions a pour effet de permettre « de transformer potentiellement l'ensemble du territoire national en zone d'attente » ; que, par suite, elles n'offriraient pas les garanties suffisantes contre l'arbitraire, méconnaîtraient l'exercice effectif du droit d'asile et porteraient atteinte au principe d'indivisibilité de la République ;

21. Considérant, en premier lieu, que les dispositions contestées tendent à répondre aux difficultés de traitement, au regard des règles d'entrée sur le territoire français, de la situation d'un groupe de personnes venant d'arriver en France en dehors des points de passage frontaliers ; que l'extension de la zone d'attente entre le lieu de découverte des intéressés et le point de passage frontalier le plus proche a pour effet de permettre l'application des règles du titre II du livre II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile aux seuls étrangers du groupe dont l'arrivée a justifié la mise en œuvre de ce dispositif ; que cette extension est sans incidence sur le régime juridique applicable aux autres étrangers qui se trouveraient dans cette zone sans appartenir à ce groupe ; que, dès lors, les griefs tirés de l'atteinte au principe d'indivisibilité de la République et à l'exercice effectif du droit d'asile doivent être écartés ;

22. Considérant, en second lieu, que tous les membres du groupe en cause doivent avoir été identifiés à l'intérieur du périmètre défini par la loi, lequel ne peut être étendu ; que les points de passage frontaliers sont précisément définis et rendus publics en application du b) de l'article 34 du règlement du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 susvisé ; que la zone d'attente n'est créée que pour un délai de vingt-six jours qui ne peut être prolongé ou renouvelé ; que le dispositif critiqué ne peut être mis en œuvre, sous le contrôle du juge compétent, que s'il est manifeste qu'un groupe vient d'arriver en France ; que, dans ces conditions, le législateur a adopté des dispositions suffisamment précises et propres à garantir contre le risque d'arbitraire ;

23. Considérant que le paragraphe II de l'article 10 n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 12 ET 57 :

24. Considérant que l'article 12 complète l'article L. 222-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, relatif à la procédure d'examen, par le juge des libertés et de la détention, de la demande de maintien d'un étranger en zone d'attente ; qu'il complète cet article par un alinéa aux termes duquel : « À peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, aucune irrégularité antérieure à l'audience relative à la première prolongation du maintien en zone d'attente ne peut être soulevée lors de l'audience relative à la seconde prolongation » ; que l'article 57 introduit dans le même code un article L. 552-8 instaurant la même règle d'irrecevabilité en matière de prolongation de la rétention administrative ;

25. Considérant que, selon les requérants, l'irrecevabilité des irrégularités soulevées postérieurement à la première audience de prolongation du maintien en zone d'attente ou en rétention administrative méconnaît les exigences de l'article 66 de la Constitution qui impose que l'autorité judiciaire puisse exercer en toute circonstance sa mission de gardienne de la liberté individuelle ; qu'ils demandent en conséquence au Conseil constitutionnel de déclarer ces dispositions contraires à la Constitution ou, à tout le moins, de réserver les cas dans lesquels les irrecevabilités ont été révélées postérieurement à la première audience ;

26. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; qu'est garanti par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ; qu'en outre, la bonne administration de la justice constitue un objectif de valeur constitutionnelle qui résulte des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration de 1789 ;

27. Considérant que les dispositions critiquées ont pour objet de consacrer, tant pour la rétention administrative que pour le maintien en zone d'attente, et de généraliser à l'ensemble des irrégularités la jurisprudence de la Cour de cassation en vertu de laquelle les conditions de l'interpellation d'un étranger ne peuvent être discutées qu'à l'occasion de l'instance ouverte sur la première demande de prolongation du maintien en rétention de cet étranger et ne peuvent plus l'être devant le juge saisi d'une nouvelle demande de prolongation ; que les irrégularités qui ne pourront plus être soulevées postérieurement à la première audience de prolongation sont celles qu'il était possible d'invoquer lors de celle-ci ; qu'en exigeant que ces irrégularités soient soulevées lors de la première audience devant le juge des libertés et de la détention, les dispositions contestées poursuivent l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice sans méconnaître le droit à un recours juridictionnel effectif ; que, par suite, les articles 12 et 57 ne sont pas contraires à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 13 :

28. Considérant que l'article 13 modifie également l'article L. 222-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que son 2° insère dans cet article un troisième alinéa aux termes duquel : « L'existence de garanties de représentation de l'étranger n'est pas à elle seule susceptible de justifier le refus de prolongation de son maintien en zone d'attente » ;

29. Considérant que, selon les requérants, en supprimant la faculté, pour le juge des libertés et de la détention, de tenir compte uniquement des garanties de représentation de l'étranger pour décider de sa remise en liberté, cette disposition porte atteinte à l'office du juge dans son rôle de gardien de la liberté individuelle ; qu'elle méconnaîtrait, en outre, le principe selon lequel la privation de liberté constitue une mesure d'exception et ne saurait devenir le principe ;

30. Considérant qu'en vertu de l'article L. 221-1 du même code, le maintien en zone d'attente d'un étranger qui arrive en France peut être décidé soit s'il n'est pas autorisé à entrer sur le territoire français soit s'il demande son admission au titre de l'asile ; que, par suite, en interdisant que la décision ayant pour effet de permettre à cet étranger d'entrer sur le territoire français soit fondée exclusivement sur le fait qu'il présente, en France, des garanties de représentation, la disposition contestée ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle ; que l'article 13 n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 16 ET 58 :

31. Considérant que les articles 16 et 58 modifient respectivement les articles L. 222-5 et L. 222-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, applicables à la procédure de prolongation du maintien en zone d'attente, et l'article L. 552-10 du même code, applicable à la procédure de prolongation de la rétention administrative ; qu'ils portent de quatre à six heures le délai pendant lequel, lorsque le juge des libertés et de la détention a décidé de mettre fin à la mesure de maintien en zone d'attente ou de placement en rétention administrative, l'étranger est toutefois maintenu à la disposition de la justice afin que le procureur de la République puisse, s'il forme appel de cette décision, saisir le premier président de la cour d'appel d'une demande tendant à voir déclarer son appel suspensif ;

32. Considérant que, selon les requérants, l'allongement de quatre à six heures du délai de maintien à la disposition de la justice d'une personne dont le juge des libertés et de la détention a ordonné la mise en liberté méconnaît l'article 66 de la Constitution ;

33. Considérant que, dans sa décision du 20 novembre 2003 susvisée, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions dont sont issues celles modifiées par les articles 16 et 58 de la loi déférée ; que, par leur effet limité, ces derniers ne peuvent être regardés comme portant atteinte aux exigences constitutionnelles précitées ; que, par suite, les articles 16 et 58 ne sont pas contraires à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 26, 40 ET 70 :

34. Considérant que l'article 26 modifie la première phrase du 11° de l'article L. 313 11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que cette phrase prévoit la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité ; que, dans la rédaction actuelle de cette phrase, la délivrance de ladite carte est subordonnée à l'impossibilité pour l'étranger de pouvoir « effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire » ; que l'article 26, d'une part, remplace cette condition par celle de « l'absence » d'un traitement approprié dans le pays d'origine et, d'autre part, réserve le cas d'une « circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé » ; que l'article 40 de la loi déférée, qui modifie l'article L. 511 4 du même code, tire les conséquences de cette modification dans le cas où l'obligation de quitter le territoire français ne peut être prononcée à l'encontre de l'étranger gravement malade ; que l'article 70, qui modifie les articles L. 521 3 et L. 532 4 du code précité, fait de même, en premier lieu, dans le cas où l'étranger gravement malade ne peut faire l'objet d'une mesure d'expulsion qu'« en cas de comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État, ou liés à des activités à caractère terroriste, ou constituant des actes de provocation explicite et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes » et, en second lieu, dans le cas où l'étranger gravement malade est assigné à résidence faute pour l'arrêté d'expulsion dont il fait l'objet de pouvoir être exécuté ;

35. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions ne sont pas conformes à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; qu'en particulier, ils estiment que l'imprécision de la notion de « circonstance humanitaire exceptionnelle » aura pour effet de susciter des différences d'interprétation contraires au principe d'égalité ; qu'ils estiment également que, par son imprécision, la procédure conduisant à confier l'appréciation de cette notion à l'autorité administrative se traduira par une violation du secret médical de nature à porter atteinte au respect de la vie privée ;

36. Considérant que, d'une part, en adoptant le critère d'« absence » d'un traitement approprié dans le pays d'origine ou de renvoi, le législateur a entendu mettre fin aux incertitudes et différences d'interprétation nées de l'appréciation des conditions socio-économiques dans lesquelles l'intéressé pouvait « effectivement bénéficier » d'un traitement approprié dans ce pays ; que, d'autre part, en réservant le cas d'une circonstance humanitaire exceptionnelle, il a souhaité que puissent être prises en compte les situations individuelles qui justifient, nonobstant l'existence d'un traitement approprié dans le pays d'origine ou de renvoi, le maintien sur le territoire français de l'intéressé ; que, pour ce faire, il a confié l'appréciation de cette situation individuelle à l'autorité administrative éclairée par un avis du directeur général de l'agence régionale de santé, lui-même éclairé par un avis médical ; qu'à cette occasion, seul l'intéressé peut transmettre à l'autorité administrative les éléments sur son état de santé susceptibles de fonder sa demande ; qu'ainsi, les dispositions contestées sont précises et non équivoques ; qu'il résulte de ce qui précède que les griefs tirés de la méconnaissance de l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi et de l'atteinte à la vie privée doivent être écartés ; que les articles 26, 40 et 70 ne sont pas contraires à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 33 :

37. Considérant que l'article 33 complète le premier alinéa de l'article L. 623 1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'il précise que sont également encourues « lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint » les peines de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, qui punissent le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française ;

38. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions instituent une différence de traitement inconstitutionnelle entre les Français et les étrangers ;

39. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;

40. Considérant qu'en adoptant les dispositions précitées, le législateur s'est borné à rappeler qu'est réprimé le fait pour l'étranger d'avoir dissimulé à son conjoint de bonne foi sa volonté de ne contracter un mariage que dans le but d'obtenir un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement ou d'acquérir la nationalité française ; qu'il n'a institué aucune différence de traitement ; que, dès lors, le grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité doit être rejeté ; que l'article 33 n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 37 :

41. Considérant que l'article 37 a pour objet de transposer les dispositions de la directive 2008/115/CE susvisée ; qu'à cette fin, il donne une nouvelle rédaction à l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatif aux procédures d'éloignement des étrangers en situation irrégulière ;

. En ce qui concerne l'absence de délai pour quitter volontairement le territoire :

42. Considérant que l'article L. 511-1 modifié précise, en son paragraphe II, que l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de la notification qui lui a été faite de l'obligation de quitter le territoire et que l'autorité administrative peut lui accorder, à titre exceptionnel et eu égard à sa situation personnelle, un délai de départ volontaire supérieur à trente jours ; que la même disposition prévoit toutefois que « l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français :
« 1° Si le comportement de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public,
« 2° Si l'étranger s'est vu refuser la délivrance ou le renouvellement de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour au motif que sa demande était ou manifestement infondée ou frauduleuse,
« 3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation » ;

43. Considérant que les requérants font valoir que le législateur a adopté des dispositions manifestement incompatibles avec la directive que la loi a pour objet de transposer ;

44. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 88 1 de la Constitution : « La République participe à l'Union européenne, constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 » ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle ;

45. Considérant qu'il appartient au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu'il exerce à cet effet est soumis à une double limite ; qu'en premier lieu, la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ; qu'en second lieu, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice de l'Union européenne sur le fondement de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; qu'en conséquence, il ne saurait déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer ; qu'en tout état de cause, il appartient aux juridictions administratives et judiciaires d'exercer le contrôle de compatibilité de la loi au regard des engagements européens de la France et, le cas échéant, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel ;

46. Considérant que la directive 2008/115/CE susvisée prévoit au 4 de son article 7 relatif au départ volontaire que, « s'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours » ; que la même directive prévoit au 7) de son article 3 qu'il faut entendre par risque de fuite « le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite » ;

47. Considérant que la disposition contestée dispense l'administration d'accorder un délai de départ volontaire à l'étranger s'il existe un risque qu'il se soustraie à l'obligation qui lui est faite de quitter le territoire ; qu'elle prévoit que « ce risque est regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants :
« a) si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;
« b) si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation de visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;
« c) si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français plus d'un mois après l'expiration de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ;
« d) si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ;
« e) si l'étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage ;
« f) si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4, L. 552-4, L. 561 1 et L. 561-2 » ;

48. Considérant qu'en estimant, dans les six cas énoncés par le paragraphe II de l'article L. 511-1, qu'il existe, sauf circonstance particulière, des risques que l'étranger se soustraie à l'obligation qui lui est faite de quitter le territoire, le législateur a retenu des critères objectifs qui ne sont pas manifestement incompatibles avec la directive que la loi a pour objet de transposer ; que, par suite, les dispositions contestées ne méconnaissent pas l'article 88-1 de la Constitution ;

. En ce qui concerne l'interdiction de retour :

49. Considérant que l'article L. 511-1 modifié prévoit, en son paragraphe III, que l'autorité administrative peut, par une décision motivée, assortir l'obligation de quitter le territoire français d'une interdiction de retour ;

50. Considérant que les requérants font valoir que le législateur a méconnu les exigences découlant de l'article 8 de la Déclaration de 1789, les droits de la défense et le principe du contradictoire, ainsi que le quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur les territoires de la République » ;

51. Considérant qu'aux termes du septième alinéa du paragraphe III de l'article L. 511-1 : « L'interdiction de retour et sa durée sont décidées par l'autorité administrative en tenant compte de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu'il a déjà fait l'objet ou non d'une mesure d'éloignement et de la menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français » ; que la mesure d'interdiction de retour peut également être abrogée par l'autorité administrative ; qu'une telle abrogation est de droit, sauf circonstances particulières tenant à la situation et au comportement de l'intéressé, lorsqu'il a respecté le délai qui lui était imparti par l'obligation de quitter le territoire qui le visait ;

52. Considérant, en premier lieu, que l'interdiction de retour dont l'obligation de quitter le territoire peut être assortie constitue une mesure de police et non une sanction ayant le caractère d'une punition au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789 ; que, dès lors, le grief tiré de la violation de cette disposition est inopérant ;

53. Considérant, en deuxième lieu, que, sauf pour les décisions prononçant une sanction ayant le caractère d'une punition, les règles et principes de valeur constitutionnelle n'imposent pas par eux-mêmes aux décisions exécutoires émanant d'une autorité administrative de faire l'objet d'une procédure contradictoire préalable ; qu'il s'ensuit que le grief tiré de la violation des droits de la défense et du principe du contradictoire doit être écarté ;

54. Considérant, en troisième lieu, que la demande d'abrogation de l'interdiction de retour n'est recevable que si l'étranger qui la sollicite justifie résider hors de France ; que cette condition n'est pas de nature à porter atteinte au droit d'asile dès lors que le refus d'entrée sur le territoire ne fait pas obstacle, ainsi que le prévoit l'article L. 213-2 du code précité, au dépôt d'une demande d'asile à la frontière ;

55. Considérant, en quatrième lieu, que la mesure ainsi instituée n'est pas manifestement incompatible avec l'article 11 de la directive 2008/115/CE qu'elle a pour objet de transposer ;

56. Considérant que l'article 37 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 44, 47, 51 ET 56 :

57. Considérant que les articles 44, 47, 51 et 56 ont pour objet de transposer la directive 2008/115/CE susvisée ; qu'ils modifient à cette fin la rédaction des articles L. 551-1, L. 561-1 à L. 561-3, L. 552-1 et L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et ajoutent les articles L. 552-4-1 et L. 562-1 à L. 562-3 ;

58. Considérant que les requérants font valoir que les articles 44 et 51, en ce qu'ils prévoient un délai de cinq jours avant que n'intervienne le juge des libertés et de la détention pour autoriser le maintien d'un étranger en rétention administrative, méconnaissent l'article 9 de la Déclaration de 1789 et l'article 66 de la Constitution ; qu'ils soutiennent également que l'article 44 ainsi que l'article 47 en ce qu'il donne une nouvelle rédaction à l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile méconnaissent les objectifs fixés par la directive qu'il s'agit de transposer ; que les mêmes dispositions de l'article 47 porteraient en outre atteinte à la liberté individuelle ou à tout le moins à la liberté d'aller et venir ; qu'ils font également grief à l'article 56 de méconnaître l'article 9 de la Déclaration de 1789 en instituant une rigueur qui n'est pas nécessaire au regard de la liberté individuelle ;

. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance des objectifs de la directive :

59. Considérant que l'article 44 de la loi déférée modifie l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que ce dernier article ainsi modifié prévoit qu'à moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours ;

60. Considérant que l'article 47 donne à l'article L. 561-2 une nouvelle rédaction : « Dans les cas prévus à l'article L. 551 1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511 1, qu'il se soustraie à cette obligation. Les trois derniers alinéas de l'article L. 561 1 sont applicables, sous réserve de la durée maximale de l'assignation qui ne peut excéder une durée de quarante cinq jours, renouvelable une fois » ;

61. Considérant que le 1 de l'article 15 de la directive 2008/115/CE dispose : « À moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement en particulier lorsque : a) il existe un risque de fuite, ou b) le ressortissant concerné d'un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d'éloignement. - Toute rétention est aussi brève que possible et n'est maintenue qu'aussi longtemps que le dispositif d'éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise » ; qu'en vertu de ces dispositions, le placement en rétention n'est possible que si l'assignation à résidence n'est pas suffisante pour éviter le risque que l'intéressé ne se soustraie à l'obligation de quitter le territoire dont il fait l'objet ;

62. Considérant que les dispositions contestées des articles 44 et 47 ne sont pas manifestement incompatibles avec les objectifs de la directive que la loi déférée a pour objet de transposer ;

. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de la liberté individuelle :

63. Considérant que l'article 66 de la Constitution dispose : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » ; que, dans l'exercice de sa compétence, le législateur peut fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu'il entend édicter ; que la liberté individuelle dont l'article 66 de la Constitution confie la protection à l'autorité judiciaire ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge judiciaire intervient dans le plus court délai possible ;

64. Considérant qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national ; que les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques ; que l'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l'ordre public qui est une exigence de valeur constitutionnelle ;

65. Considérant que, conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ;

66. Considérant que le placement en rétention d'un étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire doit respecter le principe, résultant de l'article 66 de la Constitution, selon lequel la liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire ; qu'il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les exigences d'une bonne administration de la justice et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ; qu'au nombre de celles-ci figure la liberté individuelle dont l'article 66 de la Constitution confie la protection à l'autorité judiciaire ; que les atteintes portées à l'exercice de ces libertés doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis ;

67. Considérant que l'article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles ;

- Quant à l'assignation à résidence prévue par l'article L. 561-2 modifié :

68. Considérant que l'article contesté prévoit que l'autorité administrative peut prendre à l'égard d'un étranger qui pourrait être placé en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire une mesure d'assignation à résidence si l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et s'il présente des garanties de représentation ; qu'une telle mesure ne comportant aucune privation de la liberté individuelle, le grief tiré de la méconnaissance de l'article 66 de la Constitution est inopérant ;

- Quant à la prolongation de la rétention au-delà de cinq jours :

69. Considérant que les articles 44 et 51 prévoient que l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative pour une durée de cinq jours et portent de quarante-huit heures à cinq jours le délai au terme duquel le juge des libertés et de la détention est saisi aux fins de prolongation de la rétention ; que le juge des libertés et de la détention statue dans les vingt-quatre heures de sa saisine ;

70. Considérant, en outre, ainsi que le rappelle l'article L. 554-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui n'a pas été modifié, qu'un étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration devant exercer toute diligence à cet effet ;

71. Considérant que la loi déférée a également pour objet, dans ses articles 48 et suivants, de modifier les règles relatives au contentieux administratif de l'éloignement ; qu'elle prévoit en particulier que le juge administratif peut être saisi par l'intéressé d'une demande d'annulation de la décision l'obligeant à quitter le territoire, de la décision relative au séjour, de la décision refusant un délai de départ volontaire, de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d'interdiction de retour sur le territoire français qui l'accompagnent le cas échéant ; qu'en cas de placement en rétention, l'étranger, outre qu'il peut contester la mesure d'éloignement, peut également demander, dans les quarante-huit heures suivant sa notification, l'annulation de la décision le plaçant en rétention ; que le juge administratif statue au plus tard soixante-douze heures à compter de sa saisine ; que l'intéressé est remis en liberté si cette mesure est annulée ; qu'il en va de même si l'obligation de quitter le territoire français ou la décision de ne pas accorder de délai de départ volontaire est annulée ;

72. Considérant que le législateur a entendu, dans le respect des règles de répartition des compétences entre les ordres de juridiction, que le juge administratif statue rapidement sur la légalité des mesures administratives relatives à l'éloignement des étrangers avant que n'intervienne le juge judiciaire ; qu'en organisant ainsi le contentieux, le législateur a eu pour but de garantir l'examen prioritaire de la légalité de ces mesures et, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de permettre un traitement plus efficace des procédures d'éloignement des étrangers en situation irrégulière ; qu'en prévoyant que le juge judiciaire ne sera saisi, aux fins de prolongation de la rétention, qu'après l'écoulement d'un délai de cinq jours à compter de la décision de placement en rétention, il a assuré entre la protection de la liberté individuelle et les objectifs à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et de protection de l'ordre public, une conciliation qui n'est pas déséquilibrée ;

73. Considérant que lorsque l'étranger a été placé en rétention administrative à l'issue d'une mesure de garde à vue, la protection constitutionnelle de la liberté individuelle exige que la durée de la garde à vue soit prise en compte pour déterminer le délai avant l'expiration duquel une juridiction de l'ordre judiciaire doit intervenir ; qu'en cas de renouvellement de la garde à vue par le procureur de la République, la durée de celle-ci peut être portée à quarante-huit heures ; que, toutefois, les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître l'article 66 de la Constitution, permettre que l'étranger privé de sa liberté soit effectivement présenté à un magistrat du siège après l'expiration d'un délai de sept jours à compter du début de la garde à vue ; que, sous cette réserve, les articles 44 et 51 ne sont pas contraires à l'article 66 de la Constitution ;

- Quant à la prolongation de la rétention pour une durée maximale de quarante-cinq jours :

74. Considérant qu'en vertu de l'article 56 de la loi déférée, qui modifie l'article L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le juge des libertés et de la détention peut être saisi lorsqu'un délai de vingt jours s'est écoulé depuis l'expiration du délai de cinq jours mentionné à l'article L. 552-1 et en cas d'urgence absolue ou de menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, ou lorsque l'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement ; que, si le juge ordonne la prolongation de la rétention, l'ordonnance de prolongation court à compter de l'expiration du délai de vingt jours et pour une nouvelle période d'une durée maximale de vingt jours ;

75. Considérant que les dispositions contestées ne modifient pas les dispositions précitées selon lesquelles l'étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration devant exercer toute diligence à cet effet ; que, comme il a été jugé au considérant 66 de la décision du 20 novembre 2003 susvisée, l'autorité judiciaire conserve la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient ; que, sous cette réserve, les griefs invoqués doivent être écartés ;

- Quant à la prolongation de la rétention pour une durée maximale de dix-huit mois :

76. Considérant que les dispositions contestées du quatrième alinéa de l'article 56 de la loi déférée qui modifient le quatrième alinéa de l'article L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ont pour effet de permettre de porter à dix-huit mois la durée de la rétention administrative d'un étranger ; que cette mesure est applicable aux étrangers qui ont été condamnés à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme prévus par le titre II du livre IV du code pénal ou à ceux à l'encontre desquels une mesure d'expulsion a été prononcée pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées ; que la durée maximale de la rétention est, dans un premier temps, fixée à six mois ; qu'elle ne peut être renouvelée que s'il existe une perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement et qu'aucune décision d'assignation à résidence ne permettrait un contrôle suffisant de cet étranger ; qu'en permettant de prolonger de douze mois la rétention administrative d'un étranger « lorsque, malgré les diligences de l'administration, l'éloignement ne peut être exécuté en raison soit du manque de coopération de l'étranger, soit des retards subis pour obtenir du consulat dont il relève les documents de voyage nécessaires », ces dispositions apportent à la liberté individuelle une atteinte contraire à l'article 66 de la Constitution ; que, par suite, la dernière phrase du quatrième alinéa de l'article L. 552-7 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 56 de la loi déférée, doit être déclarée contraire à la Constitution ;

. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de la liberté d'aller et de venir :

77. Considérant que les requérants font grief à l'article L. 561-2 dans sa rédaction issue de l'article 47 de porter atteinte à la liberté d'aller et de venir ;

78. Considérant qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; que parmi ces droits et libertés figure la liberté d'aller et de venir ;

79. Considérant que la mesure d'assignation à résidence prévue par la disposition contestée se substitue à une mesure de rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'une telle mesure, placée sous le contrôle du juge administratif qui en apprécie la nécessité, ne porte pas d'atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir ;

80. Considérant qu'il s'ensuit qu'à l'exception de la dernière phrase du quatrième alinéa de l'article L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et sous les réserves énoncées aux considérants 73 et 75, les articles 44, 51 et 56 de la loi déférée, ainsi que l'article L. 561-2 du code précité sont conformes à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 73 À 88 :

81. Considérant que les requérants ne formulent aucun grief particulier à l'encontre de ces articles ; qu'il n'y a pas lieu de les examiner d'office ;

- SUR L'ARTICLE 94 :

82. Considérant que l'article 94 étend aux étrangers dont l'accès au territoire est interdit la sanction de trois ans d'emprisonnement prévue par le premier alinéa de l'article L. 624-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à l'encontre des étrangers qui méconnaissent leurs obligations en matière d'éloignement ;

83. Considérant que, selon les requérants, ces nouvelles dispositions constituent une erreur manifeste de transposition des articles 15 et 16 de la directive 2008/115/CE en ce qu'elles sanctionnent les étrangers qui méconnaissent leurs obligations en matière d'éloignement ; qu'ils indiquent que la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que cette directive s'oppose à une réglementation qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié ;

84. Considérant que les dispositions contestées n'ont pas pour objet de transposer la directive 2008/115/CE ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance de l'article 88-1 de la Constitution est inopérant ;

85. Considérant que l'article 94 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 95 :

86. Considérant que le 2° de l'article 95 complète l'article L. 731 2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile par un alinéa ainsi rédigé : « Le bénéfice de l'aide juridictionnelle ne peut pas être demandé dans le cadre d'un recours dirigé contre une décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides rejetant une demande de réexamen lorsque le requérant a, à l'occasion d'une précédente demande, été entendu par l'office ainsi que par la Cour nationale du droit d'asile, assisté d'un avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle » ;

87. Considérant que les requérants soutiennent que la suppression du bénéfice de l'aide juridictionnelle en cas de réexamen d'une demande d'asile porte atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif ; qu'ils ajoutent qu'elle est manifestement incompatible avec la directive 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié ;

88. Considérant que l'aide juridictionnelle peut être sollicitée par tout étranger déposant une première demande d'asile ; qu'elle peut également l'être dans le cadre d'un réexamen de sa demande dès lors qu'il n'a pas bénéficié de cette aide pour le dépôt de sa première demande ; que les dispositions contestées, qui donnent ainsi à l'étranger la garantie qu'il sera entendu une fois par la Cour nationale du droit d'asile avec l'assistance d'un avocat, ne méconnaissent pas le droit au recours effectif devant une juridiction ;

89. Considérant, en second lieu, que les dispositions contestées n'ont pas pour objet d'assurer la transposition d'une directive ; que, par suite, le grief tiré de ce qu'elles méconnaîtraient l'article 88-1 de la Constitution est inopérant ;

90. Considérant que l'article 95 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 98 :

91. Considérant que l'article 98 complète l'article L. 733 1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'il permet à la Cour nationale du droit d'asile de recourir à des moyens de communication audiovisuelle pour entendre les requérants souhaitant présenter des observations au soutien de leur recours ; qu'il dispose, en particulier, que « le requérant qui, séjournant en France métropolitaine, refuse d'être entendu par un moyen de communication audiovisuelle est convoqué, à sa demande, dans les locaux de la cour » ;

92. Considérant que, selon les requérants, en réservant aux seules personnes se trouvant sur le territoire métropolitain la faculté d'exiger d'être entendues dans les locaux de la cour, ces dispositions sont contraires au principe d'égalité ainsi qu'au droit à une procédure juste et équitable ;

93. Considérant, en premier lieu, qu'en permettant que des audiences puissent se tenir au moyen d'une communication audiovisuelle, le législateur a entendu contribuer à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics ; qu'il a prévu que la salle d'audience utilisée doit être spécialement aménagée à cet effet, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la justice ; que l'audience doit se dérouler en direct en assurant la confidentialité de la transmission ; que l'intéressé a le droit d'obtenir la communication de l'intégralité de son dossier ; que, s'il est assisté d'un conseil, ce dernier est physiquement présent auprès de lui ; qu'un procès-verbal ou un enregistrement audiovisuel ou sonore des opérations est réalisé ; qu'il résulte de l'ensemble de ces mesures que les dispositions contestées garantissent de façon suffisante la tenue d'un procès juste et équitable ;

94. Considérant, en second lieu, que la Cour nationale du droit d'asile, qui est compétente pour l'ensemble du territoire de la République, a son siège sur le territoire métropolitain ; que, dans ces conditions, la différence instaurée entre les personnes se trouvant sur le territoire métropolitain et les autres ne méconnaît pas le principe d'égalité ;

95. Considérant que l'article 98 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

96. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

D É C I D E :

Article 1er.- Est déclarée contraire à la Constitution, à l'article 56 de la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, la dernière phrase du quatrième alinéa de l'article L. 552-7 du même code.

Article 2.- Les articles 44 et 51 de la même loi sont déclarés conformes à la Constitution sous les réserves énoncées aux considérants 73 et 75.

Article 3.- Sont déclarées conformes à la Constitution les dispositions suivantes de la même loi :

- les articles 2, 4, 12, 13, 16, 26, 33, 40, 57, 58, 70, 73 à 88, 94, 95 et 98 ;

- le II de l'article 10 ;

- à l'article 47, l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

- le surplus de l'article 56.

Adoption définitive du projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

Au terme de 16 mois de présentation et de débats, le Parlement a adopté en dernière lecture le projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

Le texte écarte finalement l'extension de déchéance de nationalité et encadre le droit de séjour des étrangers malades dont le titre sera désormais accordé en cas d'"absence" du traitement approprié dans le pays d'origine, sauf "circonstances humanitaires exceptionnelles". Par ailleurs, le texte porte le délai d'intervention du juge des libertés et de la détention à cinq jours en matière de placement en rétention administrative. Le Conseil constitutionnel sera notamment saisi de ce point.

Petite loi: Téléchargement Petite loi

Septième rapport sur l'immigration

Publication du septième rapport établi en application de l’article L. 111-10 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile relatant les orientations de la politique de l’immigration et les statistiques en matière d'entrée, de séjour et de départ des étrangers. Ce rapport publié par la documentation française concerne pour l'essentiel les chiffres pour l'année 2009. Il peut être téléchargé à l'adresse suivante:

http://www.immigration.gouv.fr/spip.php?page=actus&id_rubrique=254&id_article=2521

Projet de loi relatif à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité

L’Assemblée nationale a adopté en première lecture le 12 octobre 2010 le projet de loi n° 542 relatif à l’immigration, à l’intégration 
et à la nationalité. Un commentaire du projet sera ultérieurement mis en ligne. Le texte transmis au Sénat est accessible à partir du lien ci-dessous.

Téléchargement Réforme CESEDA AN 1e lecture

Le rapport Mariani peut pour sa part être déchargé à partir du lien suivant:

Téléchargement Rapport Mariani

 

Présentation en conseil des ministres du projet de loi Besson

Le projet de loi Besson a été présenté en conseil des ministres le 31 mars 2010. Réserves faites de dispositions relatives au droit de la nationalité, il modifie six grands chapitres du droit des étrangers très généreusement placés sous l'influence du droit communautaire et de la commission Mazeaud. Pour s'en tenir à de simples perspectives juridiques, la constitutionnalité de plusieurs dispositions laisse songeur. On aurait souhaité sur ce point connaître le sens de l'avis du Conseil d'Etat.

1. Réforme des motifs de refus d’entrée en France pour interdire l’accès au territoire aux étrangers sous le coup d’une interdiction de retour (projet art. L. 213-1). Cette nouvelle mesure administrative serait prononcée à l’encontre d’un étranger visé par une OQTF ou une reconduite (projet art. L. 511-1, III). Un refus d’entrée pourrait également être opposé aux étrangers reconduits à la frontière dans les trois dernières années pour avoir porté atteinte à l’ordre public ou travaillé sans autorisation alors qu’ils séjournaient moins de trois mois. 

2. Zone d’attente 

a) Zone d’attente itinérante : Le 23 janvier 2010, 123 Kurdes ont été retrouvés sur une plage corse. Ces ressortissants ne pouvant pas être placés dans une zone d’attente située « dans un port ou à proximité du lieu de débarquement » (L. 221-1), ils ont été placés en rétention, placements finalement annulés. Réagissant à ce précédent, le ministre chargé de l’immigration a souhaité créer des zones d’attente itinérantes qui s’étendront « du lieu de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche où sont effectués les contrôles. » (projet art. L. 221-2, al. 2). Si l’administration est confrontée à la présence simultanée d'un nombre important d'étrangers en situation irrégulière, la notification des droits s’opérera « dans les meilleurs délais possibles » pour tenir compte des délais d’acheminement des interprètes (projet art. L. 221-4). 

b) Notification des droits en zone d’attente : notification « dans les meilleurs délais possibles, eu égard au temps requis » en cas de présence simultanée d'un nombre important d'étrangers en situation irrégulière (projet art. L. 221-4, al. 2 et 3). La notification des droits serait subordonnée à l’arrivée du personnel et des interprètes. c) Motifs de remise en liberté. Le projet limite les hypothèses de demande de libération aux irrégularités commises après l’audience devant le JLD (art. L. 222-1-1). Remet en cause la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. 1^ère civ., 1^er juill. 2009, req. nº 08-11.846, Préfet de police de Paris). 

Se conformant à une logique de procédure civile qui n’était pas partagée par des cours d’appel, elle juge qu’un irrégularité concernant l'exercice effectif des droits peut être soulevée à tout moment et ne constitue pas une exception de procédure au sens de l'article 74 CPC. 

d) Conditions de jugement. Le projet impose au JLD de statuer dans les 24 heures suivant sa saisine. Le projet n’assortit pas la méconnaissance de ce délai de conséquences concrètes. Il est par ailleurs prévu que l’existence de garanties de représentation (document d’identité, domicile en France…) ne justifie pas une remise en liberté et, de facto, une entrée sur le territoire national. Enfin et surtout, le projet limite la portée de certaines irrégularités qui, dès lors qu’elles ne préjudicient pas aux droits de l’étranger, ne justifieront plus une remise en liberté (projet art. L. 222-3-1). 

e) Cadre de l’appel. Le projet porte de quatre à six heures le délai de formation de la demande d’appel suspensif (projet art. L. 222-6). Le projet limite par ailleurs les motifs d’annulation en appel du placement en zone d’attente aux irrégularités postérieures à la décision de prolongation prononcée par le JLD. Il institue à cet effet un système de « purge » (projet art. L. 222-6-1).

3. Carte bleue européenne. Le projet transpose la directive « carte bleue » nº 2009/50 du 25 mai 2009 établissant les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié. La directive invite les États à mettre en place une procédure commune, accélérée et souple pour faciliter l’accueil des travailleurs de pays tiers hautement qualifiés. Elle entend également leur faciliter la mobilité intra-communautaire. Le projet modifie l’article L. 313-10. La délivrance de ce titre sera subordonnée aux conditions de rémunération proposées (salaire annuel au moins égal à 1,5 fois le salaire minimum) et au niveau d’étude de l’étranger (formation d’au moins trois années après le bac ou expérience significative). D’une durée de validité de trois ans, ce titre se distinguera de la carte « compétences et talents » qui est délivrée en fonction de la nature du projet d’activité (art. L. 315-1). Tous les candidats à une activité professionnelle pourront prétendre à cette carte, à l’exception des saisonniers, des travailleurs temporaires, des personnes bénéficiant de la protection internationale et des étrangers pouvant se prévaloir d’un cadre spécifique (artiste, scientifique…). Le projet permet à un étranger de bénéficier d’une carte de résident après un séjour de cinq ans sur le territoire d'un État de l'Union européenne sous couvert d'une carte « bleue » dans les deux années précédant sa demande (projet art. L. 314-8-1). 

4. Droit de séjour pour les mineurs isolés. Le projet créé un article L. 313-15 qui reconnaît un droit de séjour » à l'étranger qui a été confié à l'aide sociale à l'enfance entre l'âge de 16 et 18 ans et qui a suivi une formation professionnelle. Ce droit reste subordonné à « la nature de ses liens » avec sa famille dans son pays et à son insertion dans la société française. Il s’accommode donc d’une appréciation qui en fragilise la portée. 

5. Réforme de la procédure de reconduite à la frontière. 

a) Champ : le projet de loi supprime la reconduite à la frontière dont le cadre est intégré dans un dispositif refondu d’OQTF. Le projet définit les motifs d’OQTF qui continuent de s’appliquer aux étrangers auxquels un titre de séjour a été refusé ou retiré. Mais désormais, l’OQTF s’appliquera également aux étrangers entrés irrégulièrement en France ou qui s’y sont maintenus sans autorisation. 

b) Recours : l’étranger qui n’est ni placé en rétention ni assigné à résidence doit contester l’OQTF, la décision fixant le pays de renvoi, la décision relative au séjour et l’interdiction de retour dans les trente jours. Son recours sera examiné par le TA qui statue en formation collégiale dans les trois mois. Si l’étranger est placé en rétention ou assigné à résidence, il devra se conformer aux règles qui s’appliquaient jusqu’alors aux ARF. Si l’OQTF a acquis un caractère définitif, il pourra contester le placement en rétention ou l’assignation selon cette procédure. 

c) Régime d’exécution : le projet met l’accent sur le principe d’un retour volontaire dans un délai de trente jours (article 7 de la directive retour : délai d’exécution volontaire compris entre sept à trente jours). À titre « exceptionnel », ce délai pourra être supérieur à trente jours. À l’inverse, le préfet pourra imposer un départ « sans délai », le refus d’accorder un délai de départ volontaire pouvant lui même être contesté. Six hypothèses de départ immédiat qui recoupent celles qui prévalaient jusqu’alors pour les étrangers visés par une reconduite à la frontière (Cf. Direct. préc., art. 7 § 4). Le projet confirme l’état du droit en reconnaissant simplement aux préfets la possibilité d’accorder aux étrangers un délai pour se conformer à une mesure de départ forcé. 

d) Interdiction de retour. Disposition phare du projet et présentée comme une mesure de transposition de l’article 11 de la directive retour, il est reconnu au préfet la possibilité d’assortir l'OQTF d'une « interdiction de retour » qui lui interdira de séjourner en France mais également sur le territoire de l’UE. Jusqu’à présent, seule l’expulsion interdisait à l’étranger de revenir en France. Cette interdiction de retour pourra être abrogée. Sauf « circonstances particulières tenant à la situation et du comportement de l'intéressé », l’abrogation sera accordée de plein droit si l’étranger a quitté la France dans les deux mois suivant l’expiration délai de départ volontaire. Sous cette réserve, le projet prévoit que l’interdiction de retour est de deux ans lorsqu'un délai de départ volontaire a été accordé et trois ans dans les autres hypothèses (directive, art. 11 § 2 : possibilité d’une interdiction de cinq ans et même plus si des motifs d’ordre public le justifiaient). 

e) Assignation à résidence : elle pourra bénéficier à l'étranger visé par une OQTF et auquel un délai de départ volontaire a été accordé (projet art. L. 513-4). Cette assignation est destinée à éviter un placement en rétention, à charge pour l’intéressé de se présenter en préfecture ou aux services de police pour, notamment, « indiquer ses diligences dans la préparation de son départ ». Présenté comme une transposition de l’article 115 de la directive « retour », le projet modifie les conditions d’assignation à résidence en définissant un cadre temporel théorique : l’assignation est prononcée jusqu’au moment où l’impossibilité d’exécuter la mesure de départ forcé a cessé. Le nouvel article L. 561-2 prévoit par ailleurs que l’assignation peut être prononcée à titre de mesure alternative à la rétention pour un délai identique à la durée totale de placement en rétention (projet art. L. 552-7). Cette assignation s’applique seulement aux étrangers visés par une OQTF ou une interdiction de retour (Cf. projet art. L. 511-1, III). Le placement initial pourra être prolongé pour 45 jours. Le projet ne se prononce pas sur le sort qui doit être réservé à l’étranger qui, au terme de cette assignation à résidence de 90 jours, n’a toujours pu être éloigné. 

f) Motifs de placement en rétention : délai de placement initial est porté de 48 heures à 5 jours (art. L. 551-1). Le Gouvernement a justifié l’extension de ce délai en se référant à la décision du n° 79-109 DC du 9 janvier 1980 qui avait invalidé la loi qui retenait un délai de placement initial de 7 jours… en zone d’attente. Le projet réforme par ailleurs les motifs de placement. Il n’est ainsi plus fait référence à la démonstration d’une impossibilité de quitter immédiatement le territoire. Le projet autorise également la rétention d’un étranger faisant l’objet d'une interdiction de retour. 

g) Conditions de notification des droits : l’administration doit démontrer que la personne retenue a été en mesure d’exercer ses droits avant son arrivée dans le centre (Cass. 1^ère civ., 8 avr. 2009, req. nº 08-12337). Le projet modifie l’article L. 551-2 du code pour prévoir pour cette information est assurée à l’arrivée dans le centre. Par ailleurs, le projet n’impose à l’administration, lorsqu’elle est confrontée au placement d’un nombre important d'étrangers, qu’une notification « dans les meilleurs délais possible » pour notamment permettre l’arrivée des interprètes dans la circonscription concernée. Le juge pourra tenir compte des « circonstances particulières » qui ont contribué à retarder l'information des droits et le placement en rétention d'un nombre important d'étrangers. 

h) Délais de placement en rétention : la durée totale de placement pourra atteindre 45 jours contre 32 jusqu’alors (5 + 15 + 15 jours. – projet art. L. 552-7). La directive « retour » autorisait les États à retenir un délai maximal de six mois. Pour la deuxième prolongation en rétention, les délais de prolongation étaient différents selon que la non-exécution de la mesure de départ forcé était imputable à l’attitude de l’étranger (art. L. 552-7) ou à des facteurs extérieurs (art. L. 552-8). La réforme simplifie l’état du droit en prévoyant une prolongation pour une nouvelle période d'une durée maximale de vingt jours. L’article 38 du projet  limite les hypothèses de demande de libération aux irrégularités commises après l’audience devant le JLD (projet art. L. 552-9-1). Sur ce point, le Gouvernement a souhaité remettre en cause la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. 1^ère civ., 1^er juill. 2009, req. nº 08-11.846, Préfet de police de Paris).

i) Conditions de contestation du placement en rétention. Le rapport Mazeaud avait relevé que, « en dehors de l’irrégularité des conditions de l’interpellation ou de la garde à vue, la plupart des décisions de libération prononcées par les juges des libertés et de la détention se fondent sur le non respect des formalités prévues dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers. » Or, il avait été regretté l’absence de règle équivalente à celles prévues à l’article 802 CPP ou à l’article 114 CPC (« pas de nullité sans grief »). En bref, tout manquement à une règle de procédure entraîne une remise en liberté. Le projet entend remédier à cet état du droit en distinguant les règles présentant un caractère substantiel et celles dont la méconnaissance ne suffit pas à justifier une remise en liberté (art. L. 552-2-1). 

j) Réforme des conditions de l’appel suspensif : porte de 4 à 6 heures le délai ouvert au ministère public pour demander au juge d’appel de déclarer un recours suspensif (art. L. 552-10). 

6. Travail 

a) Perception des sanctions : le projet facilite la perception de la sanction administrative pour travail irrégulier en permettant à l’OFII d’accéder au fichier des titres de séjour et d’appliquer le régime de perception de la contribution forfaitaire (Cf. C. trav., art. L. 8253-2 suiv.). En effet, si le nombre de poursuites sur ce fondement est en augmentation (680 procédures en 2008), le taux de recouvrement est particulièrement faible (1 933 875 euros de mise en recouvrement et 324 717 euros, soit 17 % en 2008). 

b) Transposition de la directive « sanction » nº 2009/52 : le préfet aura la possibilité d’ordonner la fermeture administrative d'un établissement à titre provisoire et pour six mois au plus « eu égard à la gravité et à la répétition des faits constatés » (C. trav., projet art. L. 8272-2). Cette mesure peut s'accompagner de la saisie à titre conservatoire du matériel professionnel des contrevenants. Elle est réputée n’entraîner ni rupture, ni suspension du contrat de travail, ni aucun préjudice pécuniaire à l'encontre des salariés concernés (C. trav., projet art. L. 8272-3). Elle sera levée en cas de classement sans suite, de non-lieu ou de relaxe. Selon la même logique empruntée à la directive nº 2009/52, le projet de loi permet au préfet d’ordonner l'exclusion des marchés publics d’une entreprise soupçonnée de travail dissimulé. Cette mesure serait prononcée pour six mois au plus lorsqu’une infraction aura été constatée. Elle sera levée en cas de classement sans suite, de non-lieu ou de relaxe (C. trav., projet art. L. 8272-4).