Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Approche genrée de la notion de « groupe social »

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livre 5 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 5, éd. 2024 (à paraître en mai)

La grande chambre de la Cour de justice de l'Union européenne a estimé le 16 janvier 2024 que, en fonction des conditions prévalant dans le pays d’origine, des groupes de femmes partageant une caractéristique commune mais plus largement les femmes dans leur ensemble peuvent se prévaloir d’une persécution infligée en raison de leur appartenance à « un certain groupe social » au sens de la Convention de Genève de 1951 (CJUE, Gde chambre, 16 janvier 2024, aff. C‑621/21, WS c/ Darzhavna agentsia za bezhantsite). Pour parvenir à cette conclusion inédite, la Cour s’est fondée sur la notion de genre biologique ou social qui est au cœur de la convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes signée dans le cadre des Nations unies le 18 décembre 1979 (ratifiée par tous les États membres- et de la convention d’Istanbul conclue le 11 mai 2011 dans le cadre du conseil de l’Europe (signée par l’Union européenne mais non par l’État mis en cause, la Bulgarie) dont l’article 60 invite les États à prendre toute mesure « pour que la violence à l’égard des femmes fondée sur le genre puisse être reconnue comme une forme de persécution ».

La Cour de justice devait trancher si les femmes pouvaient être considérées dans leur ensemble comme appartenant à « un certain groupe social » ou, comme cela était jusqu’alors traditionnellement admis, devaient partager une caractéristique commune supplémentaire pour appartenir à un tel groupe. Littéralement, l’article 10, § 1 de la directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 subordonne l’existence d’« certain groupe social » à deux conditions cumulatives : le partage d’un trait d’identification (une « caractéristique innée », une « histoire commune qui ne peut être modifiée » ou une « caractéristique ou une croyance à ce point essentielle pour l’identité ou la conscience qu’il ne devrait pas être exigé d’une personne qu’elle y renonce ») ; l’existence d’une « identité propre » du groupe « perçu comme étant différent par la société environnante ». La Cour a estimé que le premier critère était satisfait dans le cadre des femmes au motif que « le fait d’être de sexe féminin constitue une caractéristique innée et suffit, partant, à satisfaire » à la condition d’un trait d’identification commun (pt 49). Simultanément, des femmes peuvent partager un trait commun supplémentaire. En particulier, le fait pour des femmes de s’être soustraites à un mariage forcé ou, pour des femmes mariées, d’avoir quitté leurs foyers, peut être considéré comme une « histoire commune qui ne peut être modifiée » (pt 51). La seconde condition d’identification (« l’identité propre ») est également remplie car « les femmes peuvent être perçues d’une manière différente par la société environnante et se voir reconnaître une identité propre dans cette société, en raison notamment de normes sociales, morales ou juridiques ayant cours dans leur pays d’origine » (pt 52). Il en est de même lorsque ces normes ont pour conséquence que ces femmes, en raison de cette caractéristique commune, sont perçues comme « différentes » soit par l’ensemble de la population, soit sur une partie du territoire (pt 54).

La Cour de justice en tire la conséquence que les femmes relèvent dans leur ensemble d’« certain groupe social » lorsqu’elles sont exposées à des violences physiques ou mentales en raison de leur sexe (pt 57). Même si ce point était déjà acquis, il en est de même pour les femmes qui refusent un mariage forcé ou enfreignent une norme sociale en mettant fin à ce mariage si elles sont pour cette raison stigmatisées et exposées à la réprobation de la société environnante par une exclusion sociale ou des actes de violence. Le raisonnement a été étendu aux femmes exposées à un risque de torture ou de traitements inhumains et dégradants ou à un risque de mort émanant d’un membre de leur famille ou de leur communauté pour avoir transgressé des normes culturelles, religieuses ou traditionnelles. Elles peuvent dans ce cas se prévaloir de la protection subsidiaire (pt 80). 

Les acteurs investis d’un pouvoir étatique doivent avoir non seulement la capacité de protéger les femmes concernées en disposant notamment d’un système judiciaire effectif mais également manifester la volonté d’agir efficacement et de manière non temporaire (pt 64).

Réintroduction du contrôle aux frontières intérieures

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livre 3 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 2, éd. 2024 (à paraître en mai)

Le droit français ne permet pas d’opposer un refus d’entrée à un étranger qui a pénétré sur le territoire français en franchissant une frontière intérieure terrestre sans que soient respectées les garanties prévues par la directive « retour ». Il en a tiré les conséquences que le Code des étrangers n’était pas conforme à la directive (CE, 27 nov. 2020, n° 428178, CIMADE et a.). En 2020, le codificateur a pris acte de cette décision en supprimant les notions de franchissement de la frontière intérieure et de contrôle dans une bande de 10 km en deçà de la frontière.

Saisi d’un recours contre l’article L. 332-3 du Code des étrangers, le Conseil d’État a toutefois saisi pour avis la Cour de justice de l’Union européenne (CE, 24 févr. 2022, n° 450285, Assoc. ADDE et a.). Il demeurait en effet la question de savoir si, en cas de réintroduction temporaire des contrôles aux frontières intérieures, l’étranger en provenance du territoire d’un État partie à la convention signée à Schengen qui se présente à un point de passage frontalier sans autorisation d’entrée ou de séjour peut se voir opposer un refus d’entrée lors des vérifications effectuées à cette frontière sans bénéficier des garanties énoncées par la directive « retour ». Dans sa réponse (tardive !), la Cour de justice de l'Union européenne a désavoué la position soutenue par le gouvernement français. Elle a estimé que l’application des normes et procédures communes prévues par la directive « retour » ne compromettait pas le maintien de l’ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure en permettant notamment, dans des cas déterminés, un éloignement sans délai et sous contrainte. Elle en a conclu que, en cas de réintroduction des contrôles à ses frontières intérieures, les autorités nationales doivent respecter les normes et procédures communes prévues par la directive « retour » lorsqu’elles prononcent un refus d’entrée à l’égard d’un étranger en vue de son éloignement (CJUE, 21 sept. 2023, aff. C‑143/22, Assoc. ADDE et a.).

Tirant les conséquences de cette réponse, le Conseil d'État a estimé que la seconde phrase de l'article L. 332-3 du Code des étrangers, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance du 16 décembre 2020, était incompatible avec les objectifs de la directive Retour 2008/115/CE du 16 décembre 2008 et a été annulée. Le Conseil d'État ne s’est pas arrêté là. Il a estimé que l’administration pouvait toujours prendre une décision de refus d'entrée à l'égard de l'étranger qui ne satisfait pas aux conditions d'admission sur le territoire lors de vérifications à une frontière intérieure en cas de réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures dans le cas où une telle décision est prise en vue de la réadmission de l'intéressé par l'État dont il provient en application d'un accord ou d'un arrangement passé par la France avec un autre État. Interprétant les dispositions des articles L. 621-1 et suivants du code relatives aux réadmissions, il renvoie au législateur le soin de définir, dans le respect des exigences de la directive 2008/115/CE, les règles applicables à la situation de l'étranger ayant irrégulièrement franchi une frontière intérieure sur laquelle les contrôles ont été rétablis et qui a fait l'objet d'un refus d'entrée dans la perspective de sa réadmission. En l'état de la législation, les intéressés peuvent faire l’objet d’une retenue pour vérification du droit de séjour et d’un placement en rétention administrative (CE, 2 févr. 2024, n° 450285, Assoc. ADDE et a.).

Protection temporaire

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 1931

Pour la première fois depuis l’entrée en vigueur du dispositif, la décision d’exécution (UE) 2022/382 du conseil de l’Union européenne du 4 mars 2022 a constaté l’existence d’un afflux massif de personnes déplacées en provenance d’Ukraine au sens de l’article 5 de la directive 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées (CESEDA, art. L. 581-1 et suiv.).

Sous les réserves d’ordre public prévues par la directive, cette protection temporaire est accordée aux ressortissants ukrainiens résidant en Ukraine et déplacés à compter du 24 février 2022, date de l’invasion des forces armées russes. La protection est étendue aux personnes qui bénéficiaient dans ce pays du statut de réfugié avant le 24 février 2022, des apatrides et des ressortissants de pays tiers qui résidaient légalement s’ils ne sont pas en mesure de retourner dans leur pays ou région d’origine dans des conditions sûres et durables. Les ressortissants ukrainiens étant exemptés de l’obligation de visa et pouvant à ce titre circuler librement dans l’Union pendant 90 jours, ils peuvent choisir l’État membre dans lequel ils souhaitent bénéficier des droits attachés à la protection temporaire et rejoindre leur famille et leurs amis.

La durée de la protection temporaire est accordée pour une année prorogeable automatiquement par périodes de six mois pour une durée maximale d’un an. À tout moment, la Commission pourra proposer au Conseil de mettre fin à la protection temporaire si la situation en Ukraine permet un retour sûr et durable des personnes concernées.

Nature de la décision prolongeant le délai de transfert d’un demandeur d’asile

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 5 et Droit des étrangers, partie 5, § 2101 (Lexis-Nexis)

Selon l’article 29 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013, la prolongation du délai de transfert d’un demandeur d’asile vers le pays européen compétent résulte du seul constat de fuite du demandeur et ne donne lieu qu'à une information de l'État responsable. Elle a pour effet de maintenir en vigueur la décision de transfert et ne suppose pas l'adoption d'une nouvelle décision. Cette prolongation ne constituant qu'une des modalités d'exécution de la décision initiale de transfert, elle ne révèle donc pas une nouvelle décision susceptible de recours. L’expiration du délai de transfert prive quoi qu’il en soit d'objet le litige dès lors que l'État requérant devient responsable de l'examen de la demande d’asile. Le juge saisi d’un recours contre la décision prolongeant le délai de transfert d’un demandeur d’asile constate la situation et prononce un non-lieu à statuer. Il appartient alors à l’étranger de demander à l'administration de reconnaître la compétence de la France, de saisir le juge d'un éventuel refus fondé sur l'absence d'expiration du délai de transfert et de contester l'existence d'une cause de prolongation (assignation à résidence ou limitation ou suspension des conditions matérielles d'accueil). Dans ces différentes hypothèses, l'étranger peut se prévaloir de l'expiration du délai de transfert (CE, avis, 28 mai 2021, n° 450341).

Motif de cessation de la protection subsidiaire

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 5 et Droit des étrangers, partie 5, § 2251 (Lexis-Nexis)

Selon les articles 16 et 19 de la directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011, il doit être mis fin à la protection subsidiaire s’il apparaît que le statut a été octroyé alors que les conditions de fond n’étaient pas réunies (CJUE, 23 mai 2019, Mohammed Bilali, aff. C-720/17). L’absence de fraude est ici sans conséquence. Dans un tel cas de figure, la Cour nationale du droit d'asile se prononce sur le droit de l'intéressé à la qualité de réfugié ou au bénéfice de la protection subsidiaire. Si elle juge infondé le motif pour lequel le directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides a mis fin à la protection subsidiaire, elle statue sur le droit au maintien du bénéfice de la protection subsidiaire en s’assurant que l'intéressé ne relève pas d’un autre motif de cessation de la protection subsidiaire prévu par l’article L. 512-3 du Code des étrangers (CE, 28 mai 2021, OFPRA, n° 433970).

Craintes de défaut de protection dans le pays de transfert

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 5 et Droit des étrangers, partie 5, § 2100 (Lexis-Nexis)

Se référant « au niveau de protection des libertés et des droits fondamentaux dans les États membres de l'Union européenne » (Cf. protocole « Aznar » n° 29 annexé au traité instituant la Communauté européenne), le Conseil d'État estime que les craintes de défaut de protection d’un candidat à l’asile dont la demande relève d’un État européen sont par principe infondées. Cette présomption ne peut être renversée qu’en rapportant une preuve contraire ou, plus largement, des défaillances systémiques dans la procédure d'asile et les conditions d'accueil des demandeurs qui entraînent un risque de traitement inhumain ou dégradant. En l’absence d’une telle crise systémique, la crainte d’une procédure d’éloignement forcé à la suite du rejet de la demande d’asile n’est en revanche pas suffisante. Sur ce point, le préfet n’est pas tenu de s'assurer auprès des autorités de l’État européen concerné que le demandeur d’asile ne sera pas éloigné vers un pays caractérisé par un niveau élevé de violence (CE, 28 mai 2021, Min. Int., n° 447956, pour un risque de renvoi en Afghanistan par les autorités suédoises. - CESEDA, art. L. 571-1 et L. 573-1).

Refus d'un candidat à l'asile en instance de transfert de se soumettre à un test "PCR"

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 7 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), n° 2101

L’enregistrement d’un candidat à l’asile dont la demande relève d’un État européen ne peut pas être refusé au motif que le transfert a échoué en conséquence d’une opposition à un test « PCR » établissant qu’il n’est pas infecté par le virus covid-19 si le demandeur n’a pas été informé dans une langue compréhensible par lui des conséquences de son refus. Pour cette raison, sa demande de protection doit être examinée en France. Il en est autrement si la personne se soustrait intentionnellement à ce test sans raison médicale. Ce refus porte son délai de transfert à 18 mois (CE, réf., 10 avr. 2021, n° 450928 et 450931).

Aménagement du régime des titres de séjour (covid-19)

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livres 3 et 7 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis)

La loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 aménage les conditions de validité de plusieurs catégories de titre de séjour :

• Jusqu'à la date de reprise des cours dans les établissements d'enseignement supérieur, les étudiants étrangers présents en France au16 mars 2020 et titulaire de la carte de séjour temporaire « étudiant » sont autorisés à titre dérogatoire à exercer une activité salariée dans la limite de 80 % de la durée de travail annuelle, contre 70 % (art. 8).
• Durant l'état d'urgence sanitaire et dans les six mois à compter du terme de situation (10 juillet), l'étranger présent en France à la date du 16 mars 2020 et titulaire de la carte de séjour pluriannuelle « travailleur saisonnier » est autorisé à séjourner et à travailler en France pendant la ou les périodes fixées par cette carte et qui ne peuvent dépasser une durée cumulée de neuf mois par an (art. 9).
• La durée de validité de plusieurs documents de séjour délivrés sur le fondement du Code des étrangers ou d'un accord bilatéral arrivés à expiration entre le 16 mai 2020 et le 15 juin 2020, est prolongée de 180 jours : visas de long séjour ; titres de séjour (à l'exception de ceux délivrés au personnel diplomatique et consulaire étranger) ; autorisations provisoires de séjour ; récépissés de demandes de titres de séjour (art. 15).
  Pendant la durée de l'état d'urgence sanitaire, les titulaires d'un visa de court séjour et ceux exemptés de l'obligation de visa qui, en raison de restrictions de déplacement, sont contraints de demeurer sur le territoire national au-delà de la durée maximale de séjour autorisée peuvent prétendre à une autorisation provisoire de séjour dont les modalités d'application seront précisées par décret. Par ailleurs, la durée de validité des attestations de demande d'asile arrivées à expiration entre le 16 mai 2020 et le 15 juin 2020 est prolongée de 90 jours.
• Les articles L. 311-4, L. 311-5, L. 311-5-1, L. 311-5-2,  312-2, L. 511-1 et L. 765-2 sont modifiés ; le terme « récépissé » est notamment remplacé par le terme « documents provisoires » (art. 15).
• Le bénéfice de l'allocation pour demandeur d'asile est prolongé pour les personnes qui auraient cessé d'y être éligibles à compter du mois de mars 2020 jusqu’au 31 mai 2020 et, pour les personnes admises à la qualité de réfugié ou de protégé subsidiaire, jusqu’au 30 juin 2020 (art. 17).

Enfin, l’article 59 de la loi autorise le gouvernement à prendre dans un délai de douze mois à tirer par ordonnances les conséquences de la fin de la période de transition prévue à l'article 126 de l'accord sur le retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne pour notamment préserver la situation des ressortissants britanniques résidant en France ou y exerçant une activité.

Constitutionnalité des sanctions infligées aux transporteurs

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L3

Le dispositif de sanction administrative mise à la charge des transporteurs aériens a été contesté dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité au motif qu’il autoriserait des poursuites à l’encontre d’une entreprise qui débarque sur le territoire français un étranger démuni de documents de voyage ou de visa, même lorsqu'elle a procédé au contrôle de ces documents à l'embarquement et que l'irrégularité qui les affecte n'a pas été détectée par les services compétents de l'État lors de leur délivrance (C. étrangers, art. L 625-1 suiv.). La loi déléguerait par là même au transporteur des contrôles incombant aux seules autorités publiques en violation de l'article 12 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Un argument sérieux compromettait le contrôle : la loi résulterait des dispositions inconditionnelles et précises de la directive 2001/51/CE du 28 juin 2001. Pour cette raison, hors le cas d’une atteinte à l'identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel ne serait pas compétent pour contrôler la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive ou d'un règlement européens. Dans le cas présent, le dispositif trouve en réalité son origine dans l'article 26 de la convention d'application de l'accord de Schengen signée le 19 juin 1990 transposé par la loi du 26 février 1992. Le principe a par la suite été confirmé et complété par la directive du 28 juin 2001. Pour cette raison, les articles L. 625-1 et suivants du Code des étrangers ne se bornent pas à tirer les conséquences de la directive du 28 juin 2001.

Sur le fond, le Conseil a tranché une question déjà abordée dans le passé (Cons. const., 25 févr. 1992, déc. n° 92-307 DC) : l'interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative (qualifiées, à tort, de « générale ») inhérentes à l'exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droits au sens de l'article 12 de la Déclaration de 1789. Répercutant implicitement une jurisprudence administrative implacable, il a été rappelé que les irrégularités manifestes que le transporteur doit déceler au moment de l'embarquement doivent apparaître à l'occasion d'un « examen normalement attentif » par un agent du transporteur (C. étrangers, art. L. 625-5). En instaurant cette obligation, le législateur n’aurait donc pas associé les transporteurs aériens au contrôle de la régularité des documents effectués par les agents de l'État en vue de leur délivrance et lors de l'entrée de l'étranger sur le territoire national. En dépit du caractère assez réversible de cet argument (érigé en premier rempart, le transporteur constitue factuellement un supplétif de l’administration), le grief tiré de la méconnaissance de l'article 12 de la Déclaration de 1789 a été écarté. Plus particulièrement, il a été observé que la possibilité de sanctionner un transporteur pour une irrégularité manifeste non détectée par les autorités publiques compétentes pour délivrer ce document ne rendait pas en lui-même le transporteur responsable du manquement imputable. Pour cette raison, le grief tiré de la méconnaissance du principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait a été écarté (Cons. const., déc. 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC, Société Air France).

Retrait des conditions matérielles d'accueil à un demandeur d'asile

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livre 7

Selon l'article 20 de la directive 2013/33/UE du 26 juin 2013, les conditions matérielles d'accueil à un demandeur d'asile peuvent être retirées dans des cas exceptionnels et justifiés. Cette décision est subordonnée à trois garanties : l’examen de la situation particulière de la personne, la motivation du retrait, la possibilité pour l'intéressé de solliciter le rétablissement des conditions matérielles d'accueil si le retrait a été fondé sur l'abandon du lieu de résidence sans information préalable des conséquences.

Constatant que ces garanties faisaient défaut, le Conseil d'État a annulé l'article 1^er, 12° et 14°, du décret du 28 décembre 2018 (C. étrangers, art. D. 744-37-1 et D. 744-39) pris en application de la loi du 10 septembre 2018. La loi avait en effet créé des cas de refus et de retrait de plein droit des conditions matérielles d'accueil sans subordonner cette décision à l’appréciation des circonstances particulières. Elle excluait par ailleurs toute possibilité de rétablissement de ces prestations.

Le Conseil n’a pas estimé que le nombre élevé de décisions de retrait de plein droit intervenues depuis le 1er janvier 2019 imposait de différer l'annulation des dispositions illégales ou d'en réputer définitifs les effets passés. Il a par ailleurs été pris acte que l’incompatibilité des articles L. 744-7 et L. 744-8 du Code des étrangers avec les objectifs de l'article 20 de la directive 2013/33/UE du 26 juin 2013 ne faisait pas disparaître rétroactivement les dispositions législatives en cause de l'ordonnancement juridique. Dans le même temps, cette incompatibilité interdit pour l’avenir à l’administration de mettre fin aux conditions matérielles d'accueil dans des conditions contraires au droit de l'Union européenne. Pour la même raison, les demandeurs d'asile privés illégalement du bénéfice des conditions matérielles d'accueil depuis le 1er janvier 2019 peuvent en demander le rétablissement. Dans ce cas, l'Office français de l'immigration et de l'intégration a été invité à statuer au regard de la situation particulière du demandeur, notamment de sa vulnérabilité, de ses besoins en matière d'accueil et, le cas échéant, des raisons pour lesquelles l’intéressé n'a pas respecté les obligations auxquelles il avait consenti. Dans l’attente d’une réforme de la loi, l'Office pourra refuser le bénéfice des conditions matérielles d'accueil après examen de la situation particulière du demandeur d’asile en respectant les exigences de la directive 2013/33/UE (CE, 31 juill. 2019, CIMADE et autres, n° 428530).

Régime des contrôles aux frontières intérieures.

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livres 5 et 6

La Cour de cassation a conforté le 13 juin 2019 le large rayonnement de la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 (Cass. civ. 1re, 13 juin 2019, n° 16-22.548). Elle a jugé que son application n’était remise en cause ni par les modalités du constat d’irrégularité du séjour (l’intéressé avait été contrôlé à la frontière franco-espagnole dans un bus en provenance du Maroc) ni par les effets de l’état d’urgence. Cette décision balise à sa manière les effets des contrôles systématiques aux frontières intérieures de l’Union européenne réintroduits par le gouvernement français à la suite des attentats du 13 novembre 2015 en conformité avec l'article 25 du règlement 2016/399/UE du 9 mars 2016. Jusqu’alors, le Conseil d'État, qui a refusé de dénoncer des privations de liberté fort contestables (CE, réf., 5 juill. 2017, ANAFÉ et a., n° 411575) et le Parlement, qui s’est borné à conférer une assise législative aux contrôles frontaliers en 2018 (C. étrangers, art. L. 213-3-1), avaient surtout conforté des pratiques censées prévenir une menace terroriste. Le dispositif comportait pourtant une zone d’ombre qui a conduit la Cour de cassation à saisir la Cour de justice de l'Union européenne d’une question préjudicielle pour préciser la portée de l’article 2, § 2 de la directive « retour » qui prévoit que les États peuvent ne pas appliquer la directive aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures. Dans sa réponse (fort tardive), la Cour a estimé que cette réserve concernait les refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures de l’Union (CJUE, 19 mars 2019, aff. C-444/17). Peu importe donc l’analogie avec les contrôles systématiques opérés aux frontières intérieures. La Cour de cassation en a résumé l’idée en observant que « le rétablissement d’un contrôle à la frontière entre l'Espagne et la France, en raison d'une menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure ne modifie pas la nature intérieure de la frontière qu’il a franchie ». On ne saurait mieux dire. La situation d’un étranger arrêté à proximité d’une frontière intérieure au motif qu’il séjourne irrégulièrement relève en conséquence de la directive « retour », même lorsqu’un État procède à des contrôles systématiques (CJUE, 7 juin 2016, Affum, C-47/15). Pour cette raison, les autorités doivent éloigner les intéressés par la voie administrative sans pouvoir prononcer au préalable leur garde à vue. Depuis 2011, ce placement est en effet conditionné à la commission d’un délit punissable d’une peine de prison. Certes, une entrée irrégulière constitue une infraction (C. étrangers, art. L. 621-2). En lui-même, ce délit ne contrevient pas à la directive « retour » car les États « restent libres d'adopter des mesures, même de caractère pénal, permettant notamment de dissuader ces ressortissants de demeurer illégalement » (CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, Hassen el Dridi, point 52). Hors le cas d’un délit connexe, il n'est toutefois possible de recourir à l'action pénale qu'après avoir d'abord cherché à éloigner un étranger en situation irrégulière. À défaut, la garde à vue vicie le placement en rétention. Dans l’affaire commentée, l’Administration était d’autant moins pardonnable qu’elle ne pouvait pas ignorer la jurisprudence « Hassen el Dridi » et qu’elle aurait pu solliciter un placement en retenue (C. étrangers, art. L. 611-1-1).

Régime applicable aux étrangers arrêtés aux frontières intérieures à l’Union européenne

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 6

La Cour de cassation avait saisi à titre préjudiciel la Cour de justice de l'Union européenne sur le régime applicable aux étrangers interpellés aux frontières intérieures à l’Union européenne. L’article 2, § 2, a) de la directive « retour » 2008/115/CE prévoit que les États peuvent ne pas appliquer la directive aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures. Ce refus entraîne pourtant une mesure d’éloignement sous la forme simplifiée d’un refoulement en conséquence d’une situation irrégulière. Dans l’affaire jugée le 19 mars 2019, l’intéressé avait été interpellé dans la zone frontalière franco-espagnole alors qu’il n’avait pas présenté de titre pour séjourner en France et avait été placé en rétention dans l’attente de l’exécution de l’obligation de quitter le territoire édictée en conséquence. La réserve de l’article 2, § 2 qui renvoie aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures de l’Union n’était donc pas applicable. Toutefois, le contrôle était intervenu en conséquence du rétablissement des contrôles systématiques aux frontières intérieures en application de l’article 32 du règlement (UE) 2016/399 du 9 mars 2016 (« code frontières Schengen »). Il existait donc une analogie au moins formelle avec les contrôles diligentés aux frontières extérieures. La Cour de justice ne s’est pas fondée sur ce critère (CJUE, 19 mars 2019, Préfet des Pyrénées-Orientales c/ Arib, aff. C-444/17). Elle a estimé que la situation d’un ressortissant de pays tiers arrêté à proximité immédiate d’une frontière intérieure au motif qu’il séjourne irrégulièrement relève de la directive « retour », même lorsqu’un État membre a réintroduit le contrôle aux frontières intérieures en raison d’une menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure. Il a été rappelé que cet État pouvait toujours réprimer d’une peine de prison la commission d’autres délits que ceux tenant à l’entrée irrégulière, y compris dans des situations où la procédure de retour établie par la directive n’a pas encore été menée à son terme (CJUE, 7 juin 2016, Affum, C-47/15, point 65). La directive ne s’oppose pas davantage à l’arrestation ou au placement en garde-à-vue si l’intéressé est soupçonné, comme dans l’affaire en cause, d’avoir commis un délit connexe, notamment un délit susceptible de menacer l’ordre public ou la sécurité intérieure de l’État.

Conséquences du Brexit: vers un droit des étrangers dérogatoire ?

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 1 et 3 et Annexe 6

L’ordonnance n° 2019-76 du 6 février 2019 organise le droit de séjour des ressortissants britanniques en cas d'absence d'accord sur le retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne:

1/ Pour une période d'au moins trois mois à compter de la date du retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne et jusqu'à une date maximale d’un an après cette date, les ressortissants britanniques ne seront pas tenus de détenir un titre de séjour à la date de ce retrait s’ils résidaient régulièrement en France, Pendant cette période, ils conserveront l’intégralité de leurs droits (droit de séjour, accès au marché de l’emploi, droits sociaux). Un décret fixera ultérieurement leurs conditions de régularisation. Les ressortissants britanniques qui séjournent régulièrement en France depuis moins de cinq ans obtiendront pour leur part sans visa de long séjour, selon les cas, une carte de séjour pluriannuelle « étudiant » (un redoublement par cycle d'études ne remettant pas en cause le caractère sérieux des études), « salarié » pour les titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée, « entrepreneur/profession libérale » ou « vie privée et familiale ». Une carte de séjour temporaire d’une année sera délivrée aux travailleurs temporaires, aux personnes en recherche d’emploi ou en phase de création d'entreprise et aux personnes qui ne peuvent pas prétendre à un titre de séjour spécifique. Dans ce dernier cas de figure, la carte de séjour « visiteur » sera conditionnée à l’existence d'une assurance maladie et de ressources dont le plafond sera précisé par décret. Ces titres de séjour seront renouvelées dans des conditions identiques à celles qui avaient prévalu pour leur première délivrance, à l'exception de la carte « recherche d'emploi ou création d'entreprise » qui n'est pas renouvelable au-delà de l'expiration des droits à l'indemnisation prévue pour perte d’emploi. Plus particulièrement, l’article 3 de l’ordonnance prévoit que le ressortissant britannique obtient de plein droit sans visa de long séjour, s’il en fait la demande, une carte de résident s’il détient une carte de séjour de dix ans délivrée dans le cadre du droit de séjour permanant désigné à l’article L. 122-1 et réside en France depuis au moins cinq années, sous réserve de conditions de ressources et d’une assurance maladie qu’un décret définira. Par ailleurs, selon l’article 4 de l’ordonnance, le ressortissant britannique titulaire d'un titre de séjour est dispensé de la signature du contrat d'intégration républicaine.

2/ Selon l’article 6 de l’ordonnance, par dérogation à l'article L. 262-4, 2° du Code de l'action sociale et des familles, le ressortissant britannique bénéficiant du revenu de solidarité active à la date du retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne qui séjourne régulièrement continue à le percevoir pendant un an.

3/ Selon l’article 7 de l’ordonnance, la personne couverte par une assurance maladie britannique en vertu des règlements (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 et 987/2009 du 16 septembre 2009 et qui réside légalement en France continue d’être pris en charge pour leurs soins de santé dans les mêmes conditions qu'un assuré d'un régime français obligatoire. Le bénéfice de la continuité de prise en charge des soins de santé est garanti pendant deux ans, sauf si un accord avec le Royaume-Uni est conclu avant cette échéance. À l'expiration de ce délai et à défaut d’accord, les conditions de prise en charge des soins de santé des personnes couvertes par l'assurance maladie britannique seront réexaminées.

4/ Selon l’article 8 de l’ordonnance, l’employeur d'un ressortissant britannique séjournant régulièrement à la date du retrait est exempté de solliciter une autorisation de travail. Durant cette période de transition, les travailleurs concernés doivent informer leur employeur lorsqu'ils obtiennent leur titre de séjour qui les autorise à exercer une activité salariée. Si la profession est soumise à une condition de nationalité d'un État de l'Union, les intéressés peuvent continuer d'exercer leur activité en France pendant une année.

L'ordonnance entraîne deux autres conséquences pour les travailleurs britanniques: pendant un an à compter de la date du retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, les ressortissants britanniques exerçant la profession d'avocat en France peuvent continuer de travailler sous couvert de leur titre d'origine. Il en va de même des ressortissants de l’Union européenne exerçant leur activité sous d’un titre professionnel délivré au Royaume-Uni. Par ailleurs, les ressortissants britanniques fonctionnaires de l’administration française seront maintenus en fonction avec les mêmes droits, quelle que soit leur position statutaire.

 

Réforme de la rétention administrative des candidats à l’asile en instance de transfert

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5 et 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013, un État peut placer en rétention un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). S’en remettant à cette position, la Cour de cassation en a conclu que la rétention d’un demandeur d'asile en instance de transfert était prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoignait l’avis du Conseil d’État qui a estimé que l’article L. 742-2 du Code des étrangers s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919 et égal. CE, 5 mars 2018, n° 405474 : annulation de l’instruction du ministre de l’Intérieur du 19 juillet 2016 prescrivant le placement en rétention d’un étranger en instance de transfert).

Pour surmonter cette situation, une proposition de loi « permettant une bonne application du régime d'asile européen » a été adoptée (L. n° 2018-187, 20 mars 2018). Désormais, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour justifier le placement en rétention : un « risque non négligeable de fuite » examiné sur la base d’une évaluation individuelle de la situation qui prendra en compte la vulnérabilité de la personne ; la proportionnalité de la mesure de rétention et l’impossibilité corrélative d’assigner à résidence (C. étrangers, art. L. 551-1, L. 554-1 et L. 741-1). Douze critères ont été retenus pour établir une présomption de « risque non négligeable de fuite » : antécédent de fuite dans un autre État membre, demande d’asile déjà refusée dans l’État membre responsable, présence en France après l’exécution effective d’une mesure de transfert, soustraction à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement, refuse de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales ou altération volontaire des empreintes, fraude documentaire, dissimulation d’information, absence de résidence effective ou permanente, refus de collaboration avec l’administration, antécédent de soustraction à une assignation à résidence, refus explicite de se conformer à la procédure de détermination de l’État responsable ou à la procédure de transfert. La proposition de loi autorise le placement en rétention d’un étranger avant toute décision de transfert, c'est-à-dire dès la phase de détermination de l’État responsable de l’examen de la demande d’asile (C. étrangers, art. L. 556-1). La proposition harmonise par ailleurs les régimes d’assignation à résidence des étrangers en instance de transfert. Sur ce point, elle porte de quatre à six jours la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires dans le cadre de l’assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 561-2). Elle codifie encore l’impossibilité de transférer un candidat à l’asile vers l’État responsable de l’examen de sa demande en cas de défaillances systémiques dans l’État considéré (C. étrangers, art. L. 742-7). Enfin, le délai de recours de la décision de transfert a été ramené de quinze à sept jours (C. étrangers, art. L. 742-4). Le Conseil constitutionnel a validé l’intégralité du dispositif en estimant notamment que l'atteinte portée à la liberté individuelle du demandeur d'asile était nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif poursuivi (Cons. const., déc. 15 mars 2018, n° 2018-762 DC, consid. 16). Pour justifier cette conclusion, il a été observé que le placement en rétention intervenait à compter de l'émission d'une requête de prise en charge adressée à l'État responsable ou d'une décision de transfert, c'est-à-dire à un stade de la procédure où l’administration dispose d'indices sérieux que l'examen de la demande d'asile relève d’un autre État. Il a également été relevé que le placement en rétention vise un étranger qui présente un risque non négligeable de fuite. La mesure est donc motivée par la sauvegarde de l'ordre public pour le temps strictement nécessaire à l'exécution du transfert. Le Conseil n’a par ailleurs pas décelé d’atteinte au droit à un recours effectif au motif que la décision de transfert s’accompagne d’une information complète et que la loi garantit un effet suspensif (15 jours si l'étranger ne fait pas l'objet d'un placement en rétention ou d’une assignation à résidence ou, en cas de recours, jusqu’à la décision du tribunal).

Rétention des candidats à l’asile en instance de transfert

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 5 et 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale, un État peut placer en rétention un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). S’en remettant à cette position, la Cour de cassation en a conclu que la rétention d’un demandeur d'asile en instance de transfert était prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoignait l’avis du Conseil d’État qui a estimé que l’article L. 742-2 du Code des étrangers s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919).

Pour surmonter cette situation, une proposition de loi a été adoptée en dernière lecture par l’Assemblée nationale le 15 février 2018. Selon le texte adopté, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour justifier le placement en rétention : un « risque non négligeable de fuite » examiné sur la base d’une évaluation individuelle de la situation qui prendra en compte la vulnérabilité de la personne ; la proportionnalité de la mesure de rétention et l’impossibilité corrélative d’assigner à résidence (C. étrangers, art. L. 551-1, L. 554-1 et L. 741-1). Douze critères ont été retenus pour établir une présomption de « risque non négligeable de fuite » : antécédent de fuite dans un autre État membre, demande d’asile déjà refusée dans l’État membre responsable, présence en France après l’exécution effective d’une mesure de transfert, soustraction à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement, refuse de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales ou altération volontaire des empreintes, fraude documentaire, dissimulation d’information, absence de résidence effective ou permanente, refus de collaboration avec l’administration, antécédent de soustraction à une assignation à résidence, refus explicite de se conformer à la procédure de détermination de l’État responsable ou à la procédure de transfert. Pour tenir en échec l’avis du Conseil d'État du 19 juillet 2017, la proposition de loi autorise le placement en rétention d’un étranger avant toute décision de transfert, c'est-à-dire dès la phase de détermination de l’État responsable de l’examen de la demande d’asile (C. étrangers, art. L. 556-1).

La proposition harmonise en second lieu les régimes d’assignation à résidence des étrangers en instance de transfert. Sur ce point, elle porte de quatre à six jours la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires dans le cadre de l’assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 561-2).

Elle codifie par ailleurs l’impossibilité de transférer un candidat à l’asile vers l’État responsable de l’examen de sa demande en cas de défaillances systémiques dans l’État considéré (C. étrangers, art. L. 742-7).

Enfin, le délai de contestation de la décision de transfert devant le juge administratif a été ramené de quinze à sept jours (C. étrangers, art. L. 742-4).

Dans un registre différent, la proposition a réformé le cadre des assignations à résidence des étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté d’expulsion. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 30 novembre 2017 que l’article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir en ne prévoyant pas de limite à l’assignation à résidence d’un étranger dans l'impossibilité de quitter le territoire (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC). Le législateur devait remédier à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Selon la proposition, la décision d’assignation peut être prise pour une durée maximale de six mois, renouvelable une fois dans la même limite de durée. Toutefois, l’assignation peut être renouvelée tant que l’interdiction de retour ou l’interdiction de circulation sur le territoire français demeure exécutoire. De même, la durée maximale de six mois ne s’applique pas dans le cas d’un étranger faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion en application des articles L. 523-3 à L. 523-5 du Code des étrangers (impossibilité de quitter le territoire) ou d’une interdiction judiciaire du territoire. Dans ces deux cas de figure, au delà d’une durée de cinq ans, le maintien sous assignation à résidence devra faire l’objet d’une décision faisant état des « circonstances particulières justifiant cette prolongation au regard, notamment, de l’absence de garanties suffisantes de représentation de l’étranger ou si sa présence constitue une menace grave pour l’ordre public. » En retenant un cadre juridique aussi restrictif qui n’interdit nullement le principe d’une assignation à résidence illimitée, on ne saurait dire que les parlementaires ont totalement levé l’hypothèque d’une nouvelle invalidation par le Conseil constitutionnel.