Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L3
Un nouvel avis du Conseil d'État apporte deux précisions sur le régime contentieux de l'obligation de quitter le territoire (CE avis, 6 nov. 2019, n° 418328) :
1/ Si la demande d'un étranger qui a régulièrement sollicité un titre de séjour ou son renouvellement a été rejetée, l’obligation de quitter le territoire est fondée sur l’article L. 511-1, I, 3° de Code des étrangers. Il en va ainsi lorsque les décisions relatives au séjour et à l’obligation de quitter le territoire interviennent de façon concomitante ou, en l'absence de dispositions prévoyant qu'une décision relative au séjour est caduque au-delà d'un certain délai, lorsqu'une obligation de quitter le territoire intervient postérieurement au refus de séjour. Cette conséquence n’est pas remise en cause lorsqu'une nouvelle décision d’éloignement est décidée en conséquence du refus d’un étranger de soumettre à une obligation de quitter le territoire. Dans cette dernière hypothèse, si le refus de titre de séjour est devenu définitif, l’exception d’illégalité de ce refus ne peut plus être soulevé. Pour autant, le juge administratif peut apprécier la légalité de la mesure d'éloignement au regard du droit au séjour éventuel de l'étranger à la date de son intervention, le cas échéant en fonction des changements de circonstances de fait ou de droit intervenus depuis la décision relative au séjour devenue définitive.
2/ L'avis rappelle le cadre du pouvoir de substitution du juge de l’obligation de quitter le territoire et ses conditions : « Une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ».
Dans l'hypothèse où, saisi d'un recours pour excès de pouvoir exercé à l'encontre d'une obligation de quitter le territoire fondée sur les 3°, 5°, 7° ou 8° du I de l'article L. 511-1 du même code, le tribunal administratif constate que cette décision aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement, des 1°, 2°, 4° ou 6° du I du même article, il peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la mesure d'éloignement attaquée sans avoir à renvoyer l'examen du recours au magistrat délégué. Inversement, si le juge unique constate que cette décision aurait pu être prise en vertu du même pouvoir d'appréciation sur le fondement des 3°, 5°, 7° ou 8° du I du même article, il ne peut pas statuer directement. En effet, le législateur a expressément prévu la compétence de la formation collégiale du tribunal. Il doit donc renvoyer l'examen du recours à cette formation de jugement.