Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Choix du pays de retour et asile

Code Lexis-Nexis 20e éd. 2024, CESEDA, Livres 5, 6 et 7 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), parties 4 et 5, 3e éd. 2024

Le préfet ne peut pas renvoyer un étranger visé par une mesure d’éloignement forcé vers un pays dans lequel il risque d'être exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESEDA, art. L. 721-4). Pour cette raison, suivant une jurisprudence constante (V. par ex. CAA Lyon, 14 janv. 2010, n° 09LY01718. - CE, 16 janv. 2004, n° 255554. - CE, 29 nov. 2002, n° 244752, Préfet de police c/ Faked), la violation de cet article peut être invoqué pour contester le choix du pays de renvoi mais non au soutien de conclusions dirigées contre la décision portant obligation de quitter le territoire.

Cette impossibilité n’est pas remise en cause lorsqu’il existe des motifs sérieux et avérés de croire que l'étranger court dans son pays un risque réel de subir des sévices qui pourraient lui permettre d’être admis à la qualité de réfugié ou de protégé subsidiaire et de bénéficier, en conséquence, d’un droit au séjour (CE, 28 oct. 2024, n° 495898).

Il demeure que le préfet doit s'assurer en toutes hypothèses que les mesures qu'il édicte n'exposent pas l'étranger à des traitements contraires à l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Dans le cas d’un demandeur d’asile débouté ou d’un réfugié dont le statut a été retiré, il doit être procédé à un examen approfondi et complet de sa situation pour s’assurer que, en cas d'éloignement, il ne sera pas exposé à un risque de sévices. À cette occasion, le préfet peut prendre en considération les décisions de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou de la Cour nationale du droit d'asile et leur appréciation des faits allégués par le demandeur et des craintes de persécutions. Ces appréciations ne lient cependant pas le préfet et restent sans influence sur son obligation de vérifier que les mesures qu'il prononce ne méconnaissent pas l'article L. 721-4 du Code des étrangers. Sur ce point, il est indifférent que l'intéressé invoque ou non des éléments nouveaux par rapport à ceux présentés à l'appui de sa demande d'asile.

Si le juge de l'excès de pouvoir annule l’arrêté fixant le pays de renvoi, sa décision ne s'impose pas avec l'autorité absolue de la chose jugée à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et à la Cour nationale du droit d'asile. Elle constitue néanmoins un élément nouveau au sens de l'article L. 531-42 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile de nature à rendre recevable le réexamen d’une demande d’admission à l’asile (confirme CE, 6 févr. 2013, n° 353807, Mme Pakiyanathar).

Approche genrée de la notion de « groupe social »

Code Lexis-Nexis édition 2024 (paru en juin), CESEDA, Livre 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 5, 3e éd. 2024 (parue en mai)

Dans trois décisions rendues le 11 juillet 2024, la Cour nationale du droit d'asile a tiré les conséquences de l’arrêt du 16 janvier 2024 de la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne jugeant que peuvent être considérées comme appartenant à « un certain groupe social » les femmes d’un pays, dans leur ensemble, partageant une caractéristique commune (CNDA, 11 juill. 2024, n° 24014128). 

Dans l’affaire n° 24014128 qui concernait une ressortissante afghane et ses deux filles mineures, la Cour nationale du droit d'asile s’est appuyée sur plusieurs sources publiques, notamment les rapports du Haut-Commissariat des Nations unies aux droits de l’homme du 20 juin 2023, du rapporteur spécial des Nations unies sur la situation des droits de l’homme en Afghanistan du 1er septembre 2023 et de l’Agence de l’Union européenne pour l’asile publié en mai 2024. Ces rapports remettent en cause les déclarations des talibans à leur arrivée au pouvoir le 15 août 2021 et leur communication officielle selon laquelle les femmes afghanes auraient le droit de travailler et d’étudier. Dans les faits, les Afghanes ont été exclues du gouvernement taliban mis en place en septembre 2021 qui a suspendu la Constitution de 2004 et toutes les lois relatives aux droits des femmes. Il a par ailleurs édicté entre septembre 2021 et mai 2023 plus de 50 décrets qui ont remis en cause plusieurs droits et libertés des femmes, notamment leur liberté de mouvement et leur droit d’accès aux soins et à la justice, et encadré leur tenue vestimentaire et leur comportement dans l’espace public. L’arrêt vise notamment les décrets des 18 septembre 2021 (limitation de l’accès à l’éducation aux filles au-delà de 12 ans), 22 décembre 2022 (privation d’accès à l’université) et 23 décembre 2021 (interdiction de se déplacer sans chaperon familial masculin au-delà de 72 kilomètres du domicile). D’autres décrets sont venus restreindre l’activité économique des femmes, notamment le décret du 4 juillet 2023 qui causé la fermeture d’environ 60 000 entreprises appartenant à des femmes. Les conséquences de cette politique discriminatoire reposant sur une incitation des hommes à surveiller leurs épouses et filles (un fonctionnaire peut perdre son emploi en cas d’infraction) ont entraîné plusieurs : disparition des femmes de la sphère publique ; recours limité à la justice ; augmentation des mariages forcés ; violences physiques non réprimées.

La Cour en tire la conclusion que « ces graves mesures discriminatoires (…) qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux des femmes et des jeunes filles en raison de leur appartenance à un certain groupe social (…) doivent être considérées, tant en elles-mêmes que par leurs effets cumulés, comme des actes de persécution » (pt 13). Sur cette base, la Cour accorde le statut de réfugié à la requérante qui n’avait pas manifesté une opposition d’ordre politique ou religieux aux talibans mais avait exprimé son refus de subir les mesures portant atteinte à ses droits et libertés pour le seul fait d’être de sexe féminin. Reconnue aux jeunes filles, l’extension de la protection sur la base des principes généraux du droit applicables aux réfugiés n’a pas été accordée au fils mineur en l’absence de craintes propres.

Dans les deux autres affaires rendues le même jour (n° 24011731 et n° 240006620), la Cour a en revanche considéré que les femmes mexicaines et albanaises ne pouvaient pas être considérées dans leur ensemble comme appartenant à un groupe social. Il a été relevé que ces deux pays avaient adopté des instruments internationaux et des lois nationales pour promouvoir l’égalité entre les sexes et lutter contre les violences subies par les femmes. Pour la Cour, ces textes « traduisent l’évolution des normes sociales aussi bien que morales de cette société démocratique, les phénomènes de discrimination et de violence qui perdurent à l’encontre des femmes (ne pouvant) s’analyser comme l’expression de telles normes sociales, morales ou juridiques traduisant une manière différente de percevoir les femmes par la société environnante mais, au contraire, comme des pratiques désormais réprouvées par cette société » (n° 24011731 pt 12). Dans ces conditions, la Cour en tire la conclusion que les femmes de ces deux pays ne forment pas, dans leur ensemble, un groupe social.

Cadre d'application de la réforme du 26 janvier 2024

Quelques jours avant sa démission, le gouvernement a publié 10 décrets d'application de la réforme du 26 janvier 2024 qui a fixé la date butoir au 1er août.

Décret n° 2024-799 du 2 juillet 2024 : réforme du contentieux de l’obligation de quitter le territoire et des audiences devant le juge administratif ou le juge judiciaire ; création d’un livre 9 dans la partie réglementaire du Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile et abrogation des dispositions du Code de justice administrative régissant le contentieux de l’obligation de quitter le territoire (CESEDA, art. R. 614-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 911-1 et s.) ; situation d’afflux important d’étrangers aux frontières susceptibles d’être placés en zone d'attente (CESEDA, art. R. 342-1-1. – Cf. CESEDA, art. L. 342-5)

Décret n° 2024-800 du 8 juillet 2024 : organisation des cinq chambres territoriales (CESEDA, art. R. 131-5-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 131-3) et révision de plusieurs règles de procédure (CESEDA, art. R. 532-7, R. 532-20, R. 532-23, R. 532-27, R. 532-32, R. 532-41, R. 532-52, R. 532-53, R. 532-72)

Décret n° 2024-808 du 5 juillet 2024 : réajustement du partage de compétence entre le ministre et les préfets en matière d'expulsion ; réorganisation des commissions d'expulsion ; augmentation du nombre maximum de pointages quotidiens dans le cadre des assignations à résidence (CESEDA, art. R. 632-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 631-1 et L. 731-3)

Décret n° 2024-809 du 5 juillet 2024 : modification du dispositif de refus ou de cessation des conditions matérielles d'accueil (CESEDA, art. D. 551-17 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 555-1)

Décret n° 2024-810 du 6 juillet 2024 : création du traitement automatisé de données à caractère personnel « France-Visas » (CESEDA, art. R. 142-59 et s.)

Décret n° 2024-811 du 8 juillet 2024 : modalités du contrat d'engagement à respecter les principes de la République (CESEDA, art. R. 412-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 412-7)

Décret n° 2024-812 du 8 juillet 2024 : délai d’édiction d'une obligation de quitter le territoire français visant le demandeur d'asile débouté (CESEDA, art. R. 611-3 et R. 613-2. – Cf. CESEDA, art. L. 542-4)

Décret n° 2024-813 du 8 juillet 2024 : cas d’assignation à résidence et de rétention administrative du demandeur d'asile menaçant l’ordre public (CESEDA, art. R. 523-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 523-1).

Décret n° 2024-814 du 9 juillet 2024 : régime applicable à l’amende administrative visant l’employeur d’étrangers non autorisés à travailler (C. trav., art. R. 5221-1 et s. – Cf. C. trav., art. L. 8211-1 et L. 8253-1)

Décret n° 2024-828 du 16 juillet 2024 : création des sites pilotes et des sites dans lesquels seront créés les pôles territoriaux « France asile » (CESEDA, art. R. 520-2 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 121-17)

Cadre constitutionnel de l’aide sociale des étrangers

Code Lexis-Nexis édition 2024 (paru en juin), CESEDA, Annexe 6  et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 4, 3e éd. 2024 (parue en mai)

Suivant une jurisprudence établie depuis 1993, le législateur peut prendre à l’égard des étrangers des dispositions spécifiques dans le respect des libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à toute personne qui réside sur le territoire français. Sur ce fondement, les étrangers jouissent notamment des droits à la protection sociale sous la réserve d’une résidence stable et régulière en France. Saisi dans le cadre de la procédure de référendum d’initiative partagée, le Conseil constitutionnel a examiné la constitutionnel d’une proposition de loi qui prévoyait que les ressortissants d’un État tiers l’Union européenne ne bénéficiaient du droit au logement, de l’aide personnelle au logement, des prestations familiales et de l’allocation personnalisée d’autonomie que s’ils justifiaient d’une durée minimale de résidence stable et régulière ou d’affiliation à un régime obligatoire de sécurité sociale au titre d’une activité professionnelle. La Constitution ne s’oppose pas à ce que le bénéfice de certaines prestations sociales soit soumis à une condition de durée de résidence ou d’activité. Toutefois, cette durée ne pas être d’une telle ampleur qu’elle aboutit à priver les personnes concernées d’exercer leurs droits sociaux. La proposition de loi subordonnait le bénéfice de prestations sociales, dont certaines présentaient un caractère contributif, à une condition de résidence en France d’au moins cinq ans ou d’affiliation au titre d’une activité professionnelle d’une durée d’au moins 30 mois. Le Conseil constitutionnel a estimé que ce régime portait une atteinte disproportionnée aux 10 et 11^ème alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 (Cons. const., 11 avr. 2024, n° 2024-6 RIP).

Garanties reconnues aux étrangers placés en retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour

Code Lexis-Nexis édition 2024 (paru en juin), CESEDA, Livre 8  et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 4, 3e éd. 2024 (parue en mai)

Il appartient aux autorités judiciaires et aux autorités de police judiciaire de veiller à ce que la retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour soit, en toutes circonstances, mise en œuvre dans le respect de la dignité de la personne. Elles doivent à cet égard prévenir et réprimer les agissements portant atteinte à la dignité de la personne retenue et ordonner la réparation des préjudices subis.

Alors que la retenue peut atteindre 24 heures, les articles 813-1 et suivants du Code des étrangers n’imposent de faire figurer au procès-verbal de mention relative aux conditions dans lesquelles l’étranger a pu s’alimenter pendant cette mesure. À défaut de prévoir une telle mention, la loi ne permet pas aux autorités judiciaires de s’assurer que la privation de liberté de l’étranger retenu s’est déroulée dans des conditions respectueuses de la dignité de la personne humaine. Le dispositif a donc été déclaré sur ce point contraire au premier alinéa du préambule de la Constitution de 1946.

Estimant que l’abrogation immédiate des dispositions déclarées inconstitutionnelles aurait pour effet de supprimer l’obligation de faire figurer certaines mentions sur le procès-verbal de fin de retenue et entraînerait ainsi des conséquences manifestement excessives, le Conseil constitutionnel a reporté au 1^er juin 2025 la date de l’abrogation et jugé que mesures prises avant la publication de sa décision ne pourraient être contestées. En revanche, afin de faire cesser l’inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de la présente décision, il a estimé que, jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi ou jusqu’à la date de l’abrogation des dispositions en cause, l’officier de police judiciaire ou l’agent de police judiciaire qui dresse le procès-verbal de fin de retenue devrait mentionner les conditions dans lesquelles l’étranger retenu a pu s’alimenter (Cons. const., 28 mai 2024, n° 2024-1090 QPC).

Aide juridictionnelle reconnue aux étrangers en situation irrégulière

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livres 4, 6 et 9 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), parties 2 à 4, 3e éd. 2024 (parue en mai)

La loi du 10 juillet 1991 garantit aux personnes physiques dont les ressources sont insuffisantes une aide juridictionnelle pour faire valoir leurs droits en justice. Selon l’article 3 de la loi, cette aide est reconnue aux ressortissants français et d’un État membre de l’Union européenne. Sauf dans certains cas énumérés (mineurs, mis en cause ou parties civiles dans une procédure pénale, violences conjugales, situation « particulièrement digne d’intérêt au regard de l’objet du litige ou des charges prévisibles du procès »), les ressortissants d’un État tiers à l’Union résidant habituellement en France ne sont admises au bénéfice de l’aide juridictionnelle que si elles y résident régulièrement.

Certes, le législateur peut prendre des dispositions spécifiques à l’égard des étrangers en tenant compte notamment de la régularité de leur séjour. Cette rupture d’égalité doit toutefois respecter le principe d’égalité devant la justice et assurer des garanties égales à tous les justiciables. Le Conseil constitutionnel en tire la conclusion qu’en privant les étrangers ne résidant pas régulièrement en France du bénéfice de l’aide juridictionnelle, la loi méconnaît le principe d’égalité devant la justice (Cons. const., 28 mai 2024, n° 2024-1091 à 2024-1093 QPC).

Mise en oeuvre de la réforme du 26 janvier 2024

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livres 4 et 8 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), parties 3 et 4, 3e éd. 2024 (parue en mai)

Dans sa rédaction tirée de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l'article L. 812-3, 1 bis du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que les départements soumis à une « pression migratoire particulière », les officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale peuvent procéder à une « visite sommaire des véhicules circulant sur la voie publique ». Selon l’arrêté du ministre de l’Intérieur du 13 mai 2024, neuf départements seront concernés : Alpes-Maritimes, Calvados, Manche, Nord, Pas-de-Calais, Pyrénées-Atlantiques, Pyrénées-Orientales, Seine-Maritime, Somme (JO 16 mai 2024, texte n° 7). Un second arrêté précise par ailleurs les aéroports constituant des points de passage frontaliers pour lesquels des visites sommaires des véhicules peuvent également être opérées dans un rayon de dix kilomètres au maximum « en raison de l'importance de leur fréquentation et de leur vulnérabilité » (CESEDA, art. L. 812-3, 1° ter). Sont concernés les aéroports de Bâle-Mulhouse, Beauvais, Bordeaux, Lille-Lesquin, Lyon-Saint-Exupéry, Marseille-Provence, Montpellier-Méditerranée, Nantes-Atlantique, Nice, Toulouse-Blagnac (rayon de dix kilomètres), Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly, Le Bourget, Strasbourg-Entzheim (rayon de cinq kilomètres), Bastia, Biarritz, Clermont-Ferrand-Aulnat, Grenoble-Alpes-Isère (rayon d’un kilomètre).

Par ailleurs, à titre expérimental pour une durée maximale de trois ans, l’article 14 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 prévoit que lorsque le préfet envisage de refuser de délivrer ou de renouveler un titre de séjour de longue durée, il examine « tous les motifs susceptibles de fonder la délivrance de ces titres de séjour ». Selon l’arrêté du ministre de l’Intérieur du 13 mai 2024, cette expérimentation sera mise en œuvre dans le Calvados, l’Eure, la Manche, l’Orne et la Seine-Maritime (JO 16 mai 2024, texte n° 9).

Approche genrée de la notion de « groupe social »

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livre 5 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 5, éd. 2024 (à paraître en mai)

La grande chambre de la Cour de justice de l'Union européenne a estimé le 16 janvier 2024 que, en fonction des conditions prévalant dans le pays d’origine, des groupes de femmes partageant une caractéristique commune mais plus largement les femmes dans leur ensemble peuvent se prévaloir d’une persécution infligée en raison de leur appartenance à « un certain groupe social » au sens de la Convention de Genève de 1951 (CJUE, Gde chambre, 16 janvier 2024, aff. C‑621/21, WS c/ Darzhavna agentsia za bezhantsite). Pour parvenir à cette conclusion inédite, la Cour s’est fondée sur la notion de genre biologique ou social qui est au cœur de la convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes signée dans le cadre des Nations unies le 18 décembre 1979 (ratifiée par tous les États membres- et de la convention d’Istanbul conclue le 11 mai 2011 dans le cadre du conseil de l’Europe (signée par l’Union européenne mais non par l’État mis en cause, la Bulgarie) dont l’article 60 invite les États à prendre toute mesure « pour que la violence à l’égard des femmes fondée sur le genre puisse être reconnue comme une forme de persécution ».

La Cour de justice devait trancher si les femmes pouvaient être considérées dans leur ensemble comme appartenant à « un certain groupe social » ou, comme cela était jusqu’alors traditionnellement admis, devaient partager une caractéristique commune supplémentaire pour appartenir à un tel groupe. Littéralement, l’article 10, § 1 de la directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 subordonne l’existence d’« certain groupe social » à deux conditions cumulatives : le partage d’un trait d’identification (une « caractéristique innée », une « histoire commune qui ne peut être modifiée » ou une « caractéristique ou une croyance à ce point essentielle pour l’identité ou la conscience qu’il ne devrait pas être exigé d’une personne qu’elle y renonce ») ; l’existence d’une « identité propre » du groupe « perçu comme étant différent par la société environnante ». La Cour a estimé que le premier critère était satisfait dans le cadre des femmes au motif que « le fait d’être de sexe féminin constitue une caractéristique innée et suffit, partant, à satisfaire » à la condition d’un trait d’identification commun (pt 49). Simultanément, des femmes peuvent partager un trait commun supplémentaire. En particulier, le fait pour des femmes de s’être soustraites à un mariage forcé ou, pour des femmes mariées, d’avoir quitté leurs foyers, peut être considéré comme une « histoire commune qui ne peut être modifiée » (pt 51). La seconde condition d’identification (« l’identité propre ») est également remplie car « les femmes peuvent être perçues d’une manière différente par la société environnante et se voir reconnaître une identité propre dans cette société, en raison notamment de normes sociales, morales ou juridiques ayant cours dans leur pays d’origine » (pt 52). Il en est de même lorsque ces normes ont pour conséquence que ces femmes, en raison de cette caractéristique commune, sont perçues comme « différentes » soit par l’ensemble de la population, soit sur une partie du territoire (pt 54).

La Cour de justice en tire la conséquence que les femmes relèvent dans leur ensemble d’« certain groupe social » lorsqu’elles sont exposées à des violences physiques ou mentales en raison de leur sexe (pt 57). Même si ce point était déjà acquis, il en est de même pour les femmes qui refusent un mariage forcé ou enfreignent une norme sociale en mettant fin à ce mariage si elles sont pour cette raison stigmatisées et exposées à la réprobation de la société environnante par une exclusion sociale ou des actes de violence. Le raisonnement a été étendu aux femmes exposées à un risque de torture ou de traitements inhumains et dégradants ou à un risque de mort émanant d’un membre de leur famille ou de leur communauté pour avoir transgressé des normes culturelles, religieuses ou traditionnelles. Elles peuvent dans ce cas se prévaloir de la protection subsidiaire (pt 80). 

Les acteurs investis d’un pouvoir étatique doivent avoir non seulement la capacité de protéger les femmes concernées en disposant notamment d’un système judiciaire effectif mais également manifester la volonté d’agir efficacement et de manière non temporaire (pt 64).

Situation de violences aveugles dans la Bande de Gaza

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livre 5 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 5, éd. 2024 (à paraître en mai)

Sur la base d’une analyse géopolitique détaillée, la Cour nationale du droit d'asile a acté que la Bande de Gaza était en proie à un conflit armé opposant les forces du Hamas (qui contrôle ce territoire depuis 2007) et les forces armées israéliennes qui s’inscrit dans un continuum depuis 1948. Cette situation a été gravement envenimée depuis les attaques coordonnées du Hamas lancées le 7 octobre 2023 (1 200 victimes) et la riposte d’Israël (au 5 février 2024, 27 478 Palestiniens tués, 835 blessés, 7 780 disparus, près de deux millions de personnes déplacées internes soit environ 85 % de la population). Au regard du conflit en cours et de la situation humanitaire, la Cour en conclut que la situation dans la Bande de Gaza est caractérisée par une situation de violence aveugle d’intensité exceptionnelle au sens de l’article L. 512-1, 3° du Code des étrangers justifiant une admission à la protection subsidiaire des civils qui résident dans ce territoire (CNDA, 12 févr. 2024, n° 22054816).

Réintroduction du contrôle aux frontières intérieures

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livre 3 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 2, éd. 2024 (à paraître en mai)

Le droit français ne permet pas d’opposer un refus d’entrée à un étranger qui a pénétré sur le territoire français en franchissant une frontière intérieure terrestre sans que soient respectées les garanties prévues par la directive « retour ». Il en a tiré les conséquences que le Code des étrangers n’était pas conforme à la directive (CE, 27 nov. 2020, n° 428178, CIMADE et a.). En 2020, le codificateur a pris acte de cette décision en supprimant les notions de franchissement de la frontière intérieure et de contrôle dans une bande de 10 km en deçà de la frontière.

Saisi d’un recours contre l’article L. 332-3 du Code des étrangers, le Conseil d’État a toutefois saisi pour avis la Cour de justice de l’Union européenne (CE, 24 févr. 2022, n° 450285, Assoc. ADDE et a.). Il demeurait en effet la question de savoir si, en cas de réintroduction temporaire des contrôles aux frontières intérieures, l’étranger en provenance du territoire d’un État partie à la convention signée à Schengen qui se présente à un point de passage frontalier sans autorisation d’entrée ou de séjour peut se voir opposer un refus d’entrée lors des vérifications effectuées à cette frontière sans bénéficier des garanties énoncées par la directive « retour ». Dans sa réponse (tardive !), la Cour de justice de l'Union européenne a désavoué la position soutenue par le gouvernement français. Elle a estimé que l’application des normes et procédures communes prévues par la directive « retour » ne compromettait pas le maintien de l’ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure en permettant notamment, dans des cas déterminés, un éloignement sans délai et sous contrainte. Elle en a conclu que, en cas de réintroduction des contrôles à ses frontières intérieures, les autorités nationales doivent respecter les normes et procédures communes prévues par la directive « retour » lorsqu’elles prononcent un refus d’entrée à l’égard d’un étranger en vue de son éloignement (CJUE, 21 sept. 2023, aff. C‑143/22, Assoc. ADDE et a.).

Tirant les conséquences de cette réponse, le Conseil d'État a estimé que la seconde phrase de l'article L. 332-3 du Code des étrangers, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance du 16 décembre 2020, était incompatible avec les objectifs de la directive Retour 2008/115/CE du 16 décembre 2008 et a été annulée. Le Conseil d'État ne s’est pas arrêté là. Il a estimé que l’administration pouvait toujours prendre une décision de refus d'entrée à l'égard de l'étranger qui ne satisfait pas aux conditions d'admission sur le territoire lors de vérifications à une frontière intérieure en cas de réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures dans le cas où une telle décision est prise en vue de la réadmission de l'intéressé par l'État dont il provient en application d'un accord ou d'un arrangement passé par la France avec un autre État. Interprétant les dispositions des articles L. 621-1 et suivants du code relatives aux réadmissions, il renvoie au législateur le soin de définir, dans le respect des exigences de la directive 2008/115/CE, les règles applicables à la situation de l'étranger ayant irrégulièrement franchi une frontière intérieure sur laquelle les contrôles ont été rétablis et qui a fait l'objet d'un refus d'entrée dans la perspective de sa réadmission. En l'état de la législation, les intéressés peuvent faire l’objet d’une retenue pour vérification du droit de séjour et d’un placement en rétention administrative (CE, 2 févr. 2024, n° 450285, Assoc. ADDE et a.).