Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Immunité familiale du délit d’aide à l’entrée irrégulière

Code Lexis-Nexis 21e éd. 2025 (paru en juin), CESEDA, Livre 8 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 2, 3e éd. 2024

Ne relève pas de l'infraction d'aide à l'entrée irrégulière prévue par le droit de l'Union « le comportement d'une personne qui, en violation du régime de franchissement des frontières (...) fait entrer sur le territoire d'un État membre des mineurs ressortissants de pays tiers qui l'accompagnent et à l'égard desquels elle exerce la garde effective » au sens de la directive 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002 définissant l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers. Ce comportement ne constitue pas une aide à l'immigration clandestine, y compris lorsque cette personne est elle-même entrée irrégulièrement sur ce territoire. Par un tel comportement, elle se limite à assumer une obligation inhérente à sa responsabilité personnelle fondée sur sa relation familiale avec les mineurs concernés et garantir la protection et les soins nécessaires à leur bien-être et à leur développement. En pénalisant le comportement, un point que le Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile n’aborde pas directement, l’État porte une atteinte particulièrement grave au droit au respect de la vie familiale et aux droits de l'enfant consacrés aux articles 7 et 24 de la Charte sur les droits fondamentaux de l’Union européenne (CJUE, Gde ch., 3 juin 2025, aff. C-460/23, A. B. c/ Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bologna).

Constitutionnalité du dispositif de rapatriement mis à la charge des transporteurs aériens

Code Lexis-Nexis édition 2022, C. étrangers, Livres 3 et 6 et Droit des étrangers, partie 2, § 617 (Lexis-Nexis)

Déduite de l'article 12 de la Déclaration de 1789 (« La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée »), l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale constitue un « principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France » qui impose de garantir son effet plein et inconditionnel sans qu'y fasse obstacle l'application d'une directive européenne. Sur ce fondement déjà mobilisé par le Conseil d'État quelques mois plus tôt (CE ass., 21 avr. 2021, n° 393099, La Quadrature du Net et autres), le Conseil constitutionnel a contrôlé la constitutionnalité du dispositif qui impose aux entreprises de transport international de rapatrier des étrangers qui n’ont pas été admis en France, alors même que ce dispositif résulte d’une directive européenne.

Sur le fond, il a été pris acte que la décision de mettre en œuvre le réacheminement des personnes concernées relevait de la compétence exclusive des autorités françaises aux frontières. Les entreprises de transport aérien ne sont en effet tenues que de prendre en charge ces personnes et d'assurer leur transport à la requête de ces autorités. La loi ne met donc pas à leur charge une obligation de surveiller les étrangers concernés ou d'exercer une contrainte sur eux. De telles mesures relèvent des seules compétences des autorités de police qui s'exercent dans le cadre d'une mission qualifiée par le Conseil constitutionnel de « police administrative générale », alors même qu'elle relève d'une loi de police spéciale précisément décrite par le Code des étrangers. La loi n’interdit par ailleurs pas au commandant de bord de sa faculté de débarquer une personne présentant un danger pour la sécurité, la santé, la salubrité ou le bon ordre de l'aéronef. Cette faculté est prévue par l'article L. 6522-3 du Code des transports, de sorte que l'exécution d'un rapatriement ne met pas en cause la sécurité du vol (Cons. const., 15 oct. 2021, n° 2021-940 QPC, Société Air France. - Pour la constitutionnalité des sanctions administratives infligées aux transporteurs, Cons. const., 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC, Société Air France et CESEDA, art. L. 826-1).

 

Constitutionnalité des sanctions infligées aux transporteurs

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L3

Le dispositif de sanction administrative mise à la charge des transporteurs aériens a été contesté dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité au motif qu’il autoriserait des poursuites à l’encontre d’une entreprise qui débarque sur le territoire français un étranger démuni de documents de voyage ou de visa, même lorsqu'elle a procédé au contrôle de ces documents à l'embarquement et que l'irrégularité qui les affecte n'a pas été détectée par les services compétents de l'État lors de leur délivrance (C. étrangers, art. L 625-1 suiv.). La loi déléguerait par là même au transporteur des contrôles incombant aux seules autorités publiques en violation de l'article 12 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Un argument sérieux compromettait le contrôle : la loi résulterait des dispositions inconditionnelles et précises de la directive 2001/51/CE du 28 juin 2001. Pour cette raison, hors le cas d’une atteinte à l'identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel ne serait pas compétent pour contrôler la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive ou d'un règlement européens. Dans le cas présent, le dispositif trouve en réalité son origine dans l'article 26 de la convention d'application de l'accord de Schengen signée le 19 juin 1990 transposé par la loi du 26 février 1992. Le principe a par la suite été confirmé et complété par la directive du 28 juin 2001. Pour cette raison, les articles L. 625-1 et suivants du Code des étrangers ne se bornent pas à tirer les conséquences de la directive du 28 juin 2001.

Sur le fond, le Conseil a tranché une question déjà abordée dans le passé (Cons. const., 25 févr. 1992, déc. n° 92-307 DC) : l'interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative (qualifiées, à tort, de « générale ») inhérentes à l'exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droits au sens de l'article 12 de la Déclaration de 1789. Répercutant implicitement une jurisprudence administrative implacable, il a été rappelé que les irrégularités manifestes que le transporteur doit déceler au moment de l'embarquement doivent apparaître à l'occasion d'un « examen normalement attentif » par un agent du transporteur (C. étrangers, art. L. 625-5). En instaurant cette obligation, le législateur n’aurait donc pas associé les transporteurs aériens au contrôle de la régularité des documents effectués par les agents de l'État en vue de leur délivrance et lors de l'entrée de l'étranger sur le territoire national. En dépit du caractère assez réversible de cet argument (érigé en premier rempart, le transporteur constitue factuellement un supplétif de l’administration), le grief tiré de la méconnaissance de l'article 12 de la Déclaration de 1789 a été écarté. Plus particulièrement, il a été observé que la possibilité de sanctionner un transporteur pour une irrégularité manifeste non détectée par les autorités publiques compétentes pour délivrer ce document ne rendait pas en lui-même le transporteur responsable du manquement imputable. Pour cette raison, le grief tiré de la méconnaissance du principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait a été écarté (Cons. const., déc. 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC, Société Air France).

Suspension de l'obligation de quitter le territoire visant un demandeur d'asile

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

L'article L. 743-1 du Code des étrangers garantit un droit de séjour au demandeur d'asile jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou, si un recours a été formé, jusqu'à la date de la lecture en audience publique de la décision de la Cour nationale du droit d'asile ou la notification de l’ordonnance. Le droit au maintien sur le territoire prend fin notamment lorsque l'Office, saisi d'une demande de réexamen, a pris une décision d'irrecevabilité en l’absence d'éléments nouveaux significatifs (C. étrangers, art. L. 743-1, 4 bis). Il en est de même lorsque l'Office, statuant en procédure accélérée, a rejeté une demande présentée par un ressortissant d'un « pays d'origine sûr », une demande de réexamen infondée ou une demande émanant d'un demandeur dont la présence constitue une menace grave pour l'ordre public (C. étrangers, art. L. 743-1, 7°).

Dans ces hypothèses, l'étranger peut demander au juge de l'obligation de quitter le territoire de suspendre l'exécution de la mesure d'éloignement jusqu'à l'expiration du délai de recours devant la Cour nationale du droit d'asile ou sa décision. La suspension est accordée en présence d’éléments sérieux de nature à justifier, au titre de la demande d'asile, un maintien en France durant l'examen du recours (C. étrangers, art. L. 743-3). C’est le cas s’il existe un doute sérieux sur le bien-fondé de la décision de rejet ou d'irrecevabilité opposée par l'Office au regard des risques de persécutions allégués ou des autres motifs retenus par l'Office. Les moyens tirés des vices propres entachant la décision de l'Office ne peuvent pas être ici invoqués à l'appui de la demande de suspension, à l'exception de ceux ayant trait à l'absence d'examen individuel de la demande, d’un refus d’entretien personnel ou d’un défaut d'interprétariat imputable à l'Office.

À l'appui de ses conclusions (qui peuvent être présentées sans le ministère d'avocat), le requérant peut se prévaloir d'éléments intervenus ou portés à sa connaissance postérieurement à la décision de rejet ou d'irrecevabilité de sa demande de protection ou à l'obligation de quitter le territoire (CE avis, 16 oct. 2019, n° 432147).

Nature de la contribution représentative des frais de réacheminement

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 6

Il avait été soutenu que l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile avait institué une sanction qui revêtirait un caractère automatique, excluant toute prise en compte par le juge des circonstances de l'espèce. Le Conseil d'État a écarté ce grief qui avait suscité le dépôt d’une question prioritaire de constitutionnalité. Selon l’analyse retenue, la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement est prononcée par une décision de l'Office français de l'immigration et de l'intégration qui, en vertu des droits de la défense, ne peut être infligée qu'à l'issue d'une procédure contradictoire lui permettant de statuer en tenant compte des observations de l'employeur intéressé. En particulier, un employeur ne saurait être sanctionné sur le fondement de ces dispositions lorsque, tout à la fois, il s'est acquitté des vérifications qui lui incombent relatives à l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée en France et il n'était pas en mesure de savoir que les documents présentés revêtaient un caractère frauduleux ou procédaient d'une usurpation d'identité. Pour les mêmes raisons, il ne peut pas être poursuivi lorsqu'un salarié s'est prévalu lors de son embauche de la nationalité française ou de sa qualité de ressortissant d'un État pour lequel une autorisation de travail n'est pas exigée. Enfin, saisi de la sanction prononcée, le juge peut maintenir la contribution forfaitaire ou en décharger l'employeur, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, salarié par salarié (CE, 13 mars 2018, n° 424565, question prioritaire de constitutionnalité ne présentant pas un caractère sérieux).

Reconnaissance d'un principe constitutionnel de solidarité: vers une réforme du délit de solidarité

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 6

Pour la première fois, se fondant sur l'article 2 de la Constitution (« La devise de la République est Liberté, Égalité, Fraternité ») mais également sur son préambule et son article 72-3 qui renvoient à l’« idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité », le Conseil constitutionnel a estimé que la fraternité était « un principe à valeur constitutionnelle ». Ce principe garantit « la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national. » Par cette formule aussi audacieuse qu’inattendue, le Conseil constitutionnel n’a cependant pas ruiné le principe d’une législation réprimant le délit d’aide au séjour irrégulier. Il a en effet été rappelé que la Constitution n'assurait pas aux étrangers un droit de séjour général et absolu et que l'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière « participe de la sauvegarde de l'ordre public, qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle. » Pour ces raisons, le législateur peut donc assurer la conciliation entre le principe de fraternité et la sauvegarde de l’ordre public. Contrôlant l’immunité pénale prévue à l'article L. 622-4, 3° du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le Conseil a relevé que, selon les premiers alinéas des articles L. 622-1 et L. 622-4, toute aide apportée à un étranger pour faciliter son entrée ou sa circulation irrégulières étant sanctionnée pénalement quelles que soient la nature de cette aide et la finalité poursuivie. Toutefois, l’aide apportée à un étranger pour sa circulation sur le territoire français n'a pas nécessairement pour conséquence de faire naître une situation illicite, à la différence de celle apportée à son entrée. Sur ce point, le Conseil a éludé la question du délit de maintien irrégulier sur le territoire national (C. étrangers, art. L. 624-1). Institué en 2012 à la suite de l’abrogation du délit de séjour irrégulier, son maintien pourrait sérieusement être débattu à l’occasion d’une prochaine question prioritaire de constitutionnalité. En réprimant toute aide apportée à la circulation de l'étranger en situation irrégulière, y compris si elle constitue l'accessoire de l'aide au séjour et si elle est motivée par un but humanitaire, le Conseil a estimé que législateur n'avait pas assuré une conciliation équilibrée entre le principe de fraternité et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public. En conséquence, il a estimé que le premier alinéa de l'article L. 622-4 du Code des étrangers était contraire à la Constitution. Il n’a en revanche pas jugé que la limitation de l’immunité pénale aux seuls actes de conseils juridiques, de prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes et aux actes visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de l'étranger méconnait le principe de fraternité. Dans une réserve d’interprétation, il a simplement été relevé que l’immunité s'appliquait « en outre à tout autre acte d'aide apportée dans un but humanitaire ». Parce que l'abrogation immédiate du dispositif contesté aurait pour eu pour effet d'étendre les exemptions pénales prévues par l'article L. 622-4 du Code des étrangers aux actes tendant à faciliter ou à tenter de faciliter l'entrée irrégulière sur le territoire français, le Conseil a reporté les effets de sa décision au 1er décembre 2018. Afin de faire cesser l'inconstitutionnalité immédiatement, l’immunité pénale prévue à l'article L. 622-4, 3° s'appliquera également aux actes tendant à faciliter ou à tenter de faciliter la circulation constituant l'accessoire du séjour d'un étranger en situation irrégulière en France si ces actes sont réalisés dans un but humanitaire (Cons. const., déc. 6 juill. 2018, n° 2018-717/718 QPC).

Horaire des préfectures et retenue administrative

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 5 et 6

Dans un arrêt très faiblement motivé, la Cour de cassation a estimé qu’un étranger placé en retenue au titre de l’article L. 611-1-1 du Code des étrangers à 14 heures 50 pouvait être libéré à 17 heures 40 puis convoqué aux heures d’ouverture de la préfecture le lendemain afin de poursuivre les vérifications de sa situation dans le cadre d’une reprise de sa retenue (Cass. 1re civ., 1er févr. 2017, n° 16-14.700) ! Cet étranger s’était spontanément présenté, la lecture de l’arrêt ne permettant pas de suspecter une convocation déloyale qui n’aurait pas exposé tous les enjeux de la procédure. Il fut ensuite placé en rétention administrative sans que la légalité de ce placement ait contestée par le juge des libertés et de la détention et alors même que l’absence de risque de fuite était de facto établie au motif (dès lors imparable) que la durée maximale de seize heures de retenue n’avait pas été dépassée.

Pour justifier l’« interruption temporaire » de la retenue, la Cour de cassation relève que cette mesure « était intervenue pour rendre effectives les vérifications administratives concernant le droit de circulation et de séjour de l’intéressé, dans l’intérêt de celui-ci ». La curiosité invite à questionner la Cour car on ne saisit pas bien quel pourrait être cet « intérêt » et, pour tout dire, l’intérêt d’un étranger de se présenter spontanément pour poursuivre une retenue qui porte bien mal son nom.

On s’étonnera par ailleurs que la Cour de cassation se soit abstenue de pointer une contradiction majeure de l’administration dans l’affaire jugée le 1er février 2017. Le dispositif de retenue administrative a été crée en 2012 lorsque la Cour de cassation, s’en remettant à une lecture stricte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, a prohibé toute garde à vue d'un étranger que l'on soupçonne d’être en situation irrégulière en l'absence de délit susceptible de justifier un tel placement (Cass. crim., avis, 5 juin 2012, n° 11-19.250 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.371). À peine plus de quatre ans plus tard, la retenue est livrée aux aléas des heures d’ouverture de la préfecture alors qu’elle devait autoriser une privation de liberté de circulation durant 16 heures pour contrôler la régularité du séjour, prélude à une rétention et à un éloignement forcé.

Ironie de l’histoire, le rapporteur, le député Yann Galut avait pourtant justifié le dispositif de retenue au motif que « la procédure d’audition, prévue à l’article 62 du code de procédure pénale, (était) inappropriée, car elle exclut le recours à toute mesure de contrainte. » (rapport Ass. nat. n° 463, 28 nov. 2012, p. 19)

Constitutionnalité des contrôles de titre de séjour

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 5 et 6

Saisi de la constitutionnalité du sixième alinéa de l'article 78-2 et de l'article 78-2-2 du code de procédure pénale, le Conseil constitutionnel a rappelé que si législateur peut prévoir que les contrôles d’identité ne sont pas nécessairement liés au comportement de la personne, la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires est incompatible avec le respect de la liberté d'aller et de venir (Cons. const., déc. n° 2016-608 QPC, 24 janv. 2017). Cependant, le procureur de la République, « magistrat de l'ordre judiciaire », ne peut les ordonner qu'aux fins de recherche et de poursuite d'infractions dans le cadre de réquisitions qui ne peuvent viser que des lieux et des périodes de temps déterminés. Il doit donc retenir des lieux et périodes ayant un lien avec la recherche des infractions visées dans ses réquisitions qui ne doivent pas autoriser, « en particulier par un cumul de réquisitions portant sur des lieux ou des périodes différents, la pratique de contrôles d'identité généralisés dans le temps ou dans l'espace. » (consid. 23) Sous ces réserves, le Conseil constitutionnel a écarté toute atteinte à la liberté d'aller et de venir. Il n’a pas non plus estimé que le dispositif portait une atteinte substantielles au droit au recours effectif. D'une part, la personne concernée peut, en cas de poursuites pénales subséquentes à ce contrôle ou de placement en rétention, contester par voie d'exception la légalité du contrôle devant le juge judiciaire. D'autre part, même en l'absence de suite, une action en responsabilité peut être engagée contre l'État. Sur ces deux points, le Conseil a invité l'autorité judiciaire à veiller au respect des conditions de forme et de fond des contrôles, en particulier, à censurer les illégalités commises et à pourvoir à la réparation de leurs conséquences dommageables (consid. 29).

Le Conseil s’est également prononcé sur la constitutionnalité des articles L. 611-1 et L. 611-1-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui permettent, à la suite d'un contrôle d'identité, de demander à un étranger de présenter les documents l'autorisant à séjourner en France et, à défaut, de le placer en retenue pour 16 heures. Après avoir rappelé le bien-fondé du contrôle des titres de séjour dans le cadre d'un régime administratif d'autorisation préalable, le Conseil s’est borné à rappeler que le contrôle doit s'opérer en se fondant exclusivement sur des critères excluant toute discrimination, à charge pour le juge judiciaire d’en dénoncer la méconnaissance, notamment en cas de rétention (consid. 35). Il a également été rappelé que le contrôle du titre de séjour ne peut être effectué que, selon la formule incantatoire, « si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger. » (consid. 35) Dès lors, l’article L. 611-1 n’autorisant le recours à des contrôles d'identité sur le fondement du sixième alinéa de l'article 78-2 ou de l'article 78-2-2 du Code de procédure pénale qu’aux seules fins de contrôler la régularité du séjour des personnes contrôlées, les griefs tirés de la méconnaissance de la liberté individuelle, de la liberté d'aller et de venir, du droit à un recours juridictionnel effectif et du principe d'égalité devant la procédure pénale ont été écartés.

Faute lourde du service public de la justice

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 6

La faute lourde du service public de la justice est constituée lorsqu’il est établi qu’un contrôle d’identité présente un caractère discriminatoire. Cette discrimination peut se déduire d’un contrôle réalisé selon des critères tirés de caractéristiques physiques associées à une origine, réelle ou supposée, sans aucune justification objective préalable. Contrairement à l’état du droit applicable en matière de discrimination subie par un travailleur, la charge de la preuve incombe à la victime qui doit apporter des éléments de fait de nature à traduire une différence de traitement et laissant présumer l’existence d’une discrimination. Sur ce point, des statistiques générales qui attestent de la fréquence de contrôles effectués sur une même catégorie de population appartenant à des minorités « visibles » ne constituent pas, à elles seules, une preuve suffisante. Plusieurs témoignages peuvent en revanche mettre en évidence une différence de traitement s’ils sont circonstanciés. Si la victime établit la preuve de la discrimination, l’administration peut démontrer, soit l’absence de différence de traitement, soit que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. 1re civ., 9 nov. 2016, n° 15-25.873 : contrôles ayant visé, durant une heure trente, de façon systématique et exclusive, un type de population en raison de sa couleur de peau ou de son origine. - confirme CA Paris, 24 juin 2015, n^o 13/24255).

Panorama de la réforme du 7 mars 2016

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 1 à 8, Annexes 1 et 6

1/ Réforme des visas

a) Visa de long séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 confirme le principe d’un visa de long séjour pour toute personne séjournant en France pour une durée supérieure à trois mois. Ce visa pouvant autoriser un séjour d’une année (Cf. C. étrangers, art. L. 211-2-1, al. 3), son titulaire peut alors demander, à son échéance et selon le nouveau dispositif, une carte de séjour pluriannuelle (C. étrangers, art. L. 313-17). Par ailleurs, la loi rappelle que le visa « est délivré de plein droit au conjoint de Français qui remplit les conditions » légales et impose à l’administration consulaire de statuer sur la demande « dans les meilleurs délais » (cette obligation de diligence pèse également sur les demandes de visa formulées par des étudiants). Cette exigence n'est toutefois pas assortie d'un dispositif particulier.

b) Motivation des refus de visa

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a abrogé l’article L. 211-2 du Code des étrangers qui listait les catégories de personnes dont le refus de visa devait être motivé. La loi tire une conséquence radicale du règlement n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (Code communautaire des visas) qui impose la motivation des refus de visa de court séjour « Schengen ». Cette obligation n'avait pas été transposée même si, en application d'instructions informelles, semble-t-il, les services consulaires motivaient déjà tous les refus de visa.

c) Suppression du test d'intégration préalable au séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à l’obligation faite, depuis la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007, aux conjoints de Français âgés de moins de soixante-cinq ans et aux bénéficiaires du regroupement familial de procéder dans le pays où ils sollicitent le visa à une évaluation de leur degré de connaissance de la langue et des « valeurs de la République ». La délivrance du visa était subordonnée à la production d'une attestation de suivi d'une formation qu’ils pouvaient être conduits à suivre.

2/ Accès des journalistes aux zones d’attente et centre de rétention administrative

Hors le cas d’autorisations ponctuelles, la loi ne garantissait pas un accès des journalistes aux zones d'attente. Tout au plus, l’article 18 de la loi n° 2015-433 du 17 avril 2015 portant diverses dispositions tendant à la modernisation du secteur de la presse avait modifié l’article 719 du code de procédure pénale pour les autoriser à accompagner des députés, sénateurs et députés européens. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a étendu ce bénéfice sans consacrer cependant un droit d’accès (« les journalistes (…) peuvent être autorisés ») et en énonçant des restrictions pour garantir l’intimité des personnes, notamment des mineurs (C. étrangers, art. L. 221-6 et L. 553-7).

3/ Réforme des titres de séjour

a) Carte de séjour pluriannuelle

La réforme du 7 mars 2016 de la carte de séjour temporaire trouve son origine dans une réflexion initiée par le rapport rédigé par le député Mattias Fekl. Remis au Premier ministre le 14 mai 2013, son auteur préconisait notamment de consacrer un principe de pluri-annualité des titres de séjour pour éviter à certains étrangers de se présenter chaque année en préfecture (selon le rapport, si la moitié des étrangers bénéficiaient d'un titre pluriannuel, plus de 290 000 rendez-vous en préfecture seraient évités chaque année). Cette recommandation s’est dans un premier temps traduite par la circulaire du 10 juin 2013 du ministre de l’Intérieur qui, pour l’essentiel, a pris acte du faible recours au dispositif existant de titre de séjour pluriannuel. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a inscrit ces propositions dans la loi qui a quelque peu clarifié la typologie des titres de séjour de longue durée (C. étrangers, art. L. 311-1, L. 313-11, L. 313-17 et L. 313-18). Suivant la logique de la réforme, le primo arrivant bénéficie d’un « visa de long séjour » d’une durée maximale d’un an (C. étrangers, art. L. 211-2-1). Il reçoit ensuite une carte de séjour pluriannuelle d’une durée de validité de quatre ans. Cette durée est toutefois modulée pour les étudiants (durée du cycle d’études, sous réserve du caractère réel et sérieux des études), les conjoints de Français (deux ans), les parents d’un enfant français mineur résidant en France (deux ans), les étrangers séjournant au titre du droit au respect de la vie privée et familiale (deux ans) et les étrangers malades (durée des soins). Le législateur a par ailleurs maintenu la possibilité de continuer de délivrer la carte de séjour d’une durée maximale d’un an, notamment pour les « visiteurs », les stagiaires, les travailleurs temporaire et les victimes de la traite des êtres humains (C. étrangers, art. L. 313-20). Pour accompagner ce principe de pluri-annualité, la loi fait peser sur le titulaire d’une carte de séjour temporaire et, surtout, pluriannuelle l’obligation de faire la preuve qu’il continue de remplir les conditions requises pour la délivrance de son titre, sauf s’il a été involontairement privé d’emploi. Pour établir cette preuve, l’administration est fondée à le convoquer. En l’absence de preuve ou si l’intéressé ne défère pas aux convocations, un retrait ou un refus de renouvellement peut lui être opposé après un examen contradictoire.

b) Dispositif d’intégration

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le droit applicable au « contrat d'accueil et d'intégration », désormais désigné comme un « contrat d’intégration républicaine » tout en maintenant l’essentiel du cadre juridique antérieur. La loi instaure un « parcours personnalisé fixant le parcours d'accueil et d'intégration » qui, inscrit désormais dans un « contrat d'intégration républicaine », renforce notamment l'exigence de connaissance du français et supprime le précontrat d'accueil et d'intégration et le contrat d'accueil et d'intégration pour la famille. Suivant la logique de la loi, une carte de séjour pluriannuelle est délivrée sous réserve du respect des engagements du contrat. Selon l’article 66 de la loi du 7 mars 2016, au terme d’une première année de séjour régulier en France, l’étranger qui avait conclu un contrat d’accueil et d’intégration bénéficiera d’une carte de séjour pluriannuelle s’il justifie de son assiduité et du sérieux de sa participation aux formations et s’il n’a pas manifesté un rejet des « valeurs essentielles de la société française et de la République ». Conditionnées à une réforme du 7 mars 2016 du cadre réglementaire, les dispositions de l’article L. 311-9 du code sont entrées en vigueur au plus tard le 1er juillet 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Ce nouveau dispositif s’est accompagné de la suppression du contrat d'accueil et d'intégration pour la famille (C. étrangers, art. L. 311-9-1).

c) Assistance à un enfant malade

L'article 6 de la loi du 24 juillet 2006 a historiquement reconnu un droit de séjour au parent d'un enfant étranger soigné pour une pathologie grave dont les soins ne peuvent pas être poursuivis dans le pays de retour de la famille. Ce droit était toutefois précaire dans la mesure où la loi n’imposait pas formellement au préfet de délivrer un titre et que les deux parents n’étaient pas mentionnés. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à ces incertitudes. Il est désormais prévu une délivrance de plein droit d’une autorisation provisoire de séjour pour une durée qui n’est plus limitée à six mois et qui autorise par principe à travailler. Par ailleurs, le droit de séjour n’est plus réservé à l'un des deux parents, ainsi que l’avait déjà reconnu le juge administratif en application de l'article 3 de la Convention de New York sur les droits de l'enfant qui garantit l'« intérêt de l'enfant » (CE, 28 juin 2006, n° 263463, Préfet de police). Pour le reste, les parents doivent toujours rapporter la preuve d'une résidence habituelle en France et démontrer qu'ils subviennent à l'entretien et à l'éducation de leur enfant.

d) Droit applicable aux étudiants

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a procédé à une réécriture intégrale de l’article L. 311-11 du Code des étrangers qui apparaît finalement très proche de l’état du droit antérieur. Il est désormais délivré une autorisation provisoire de séjour de douze mois, non renouvelable, au titulaire d’un master qui souhaite compléter sa formation par une première expérience professionnelle. Sa rémunération supérieure doit atteindre un seuil minimal. À l’issue de cette période, il peut se maintenir en France s’il dispose d’un emploi ou d’une promesse d’embauche sans que lui soit opposable la situation de l’emploi. Tel était déjà le cas. La véritable nouveauté réside dans la reconnaissance d’un droit de séjour à la personne qui crée une entreprise « viable » dans un domaine correspondant à sa formation (C. étrangers, art. L. 311-11, 2°).

e) Travailleurs

Salarié détaché ICT: le nouvel article L. 313-24 du Code des étrangers introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transposé la directive n° 2014/66/UE du 15 mai 2014 établissant les conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers dans le cadre d’un transfert temporaire intragroupe. Il reconnaît le bénéfice d’une carte de séjour pluriannuelle aux personnes effectuant une mission en France pour occuper un poste d’encadrement ou apporter une expertise dans une filiale française. Si la personne a été admise dans un autre État membre, elle peut effectuer une mission en France pour une durée inférieure à 90 jours. Au-delà de ce terme, elle est autorisée à travailler en France sous couvert d’une carte de séjour « salarié détaché mobile ICT » pour la durée de la mission. Dans les deux cas, les membres de la famille reçoivent un titre équivalent à celui de la personne qui travaille sous couvert de ce statut jusqu’alors inédit. Suivant la même logique, le législateur a consacré le principe d’une carte « stagiaire ICT famille » (C. étrangers, art. L. 313-7-2).

Titre de séjour: la carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle était, depuis 2011, délivrée pour six motifs : activité salariée ; activité commerciale, industrielle ou artisanale ; profession indépendante ; travail saisonnier ; salarié en mission ; emploi qualifié (« carte bleue européenne »). La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 simplifie cette typologie (C. étrangers, art. L. 313-10). Désormais, la loi pose une distinction de principe entre les contrats à durée indéterminée (délivrance de la carte « salarié ») et les contrats à durée déterminée ou de détachement (délivrance de la carte « travailleur temporaire »). Elle y ajoute un statut de profession non salariée (délivrance de la carte « entrepreneur-profession libérale ») qui fusionne la carte jusqu’alors délivrée aux étrangers exerçant d’une part une profession commerciale, artisanale ou industrielle et, d’autre part, une profession indépendante. Ces dispositions doivent entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Cette réforme a entraîné la suppression de la carte de séjour « salarié en mission ».

Passeport talent: la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a créé une carte de séjour pluriannuelle « passeport talent » qui s’adosse à des situations pour l’essentiel déjà établies (C. étrangers, art. L. 313-20). Ce titre est délivré pour quatre ans à dix catégories de personnes (un décret en Conseil d’État devra notamment préciser les seuils de rémunération mentionnés par la loi) : salarié diplômé d’un master ou recruté dans une jeune entreprise innovante ; étranger occupant un emploi hautement qualifié et justifiant au moins d’une licence ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans (carte « carte bleue européenne ») ; personne en détachement ou séjournant dans le cadre d’un contrat de travail avec une entreprise établie en France (carte de séjour de trois ans) ; titulaire d’un master menant des travaux de recherche ou dispensant un enseignement universitaire (carte « chercheur ») ; titulaire d’un master ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable et qui crée une entreprise en France ; investisseur économique direct ; représentant d’un établissement établi en France et par ailleurs salarié ou mandataire social hors de France dans un établissement du même groupe ; artiste-interprète (Cf. C. étrangers, art. L. 313-9) ; personne bénéficiant d’une renommée internationale et séjournant en France au titre d’une activité scientifique, littéraire, artistique, intellectuel, éducatif ou sportif.

f) Séjour des étrangers malades

Renversant l’état du droit adopté en 2011, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 garantit un droit de séjour à l’étranger qui ne peut pas être pris en charge dans son pays « eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé » (C. étrangers, art. L. 313-11, 11°). Ce point est applicable au 1er janvier 2017.

g) Carte de résident

À la suite d’un amendement déposé à l’Assemblée nationale, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a modifié l’article L. 314-9 du code des étrangers pour consacrer un droit de séjour au bénéfice des trois catégories de personnes (conjoint de français après trois ans de séjour ; bénéficiaires du regroupement familial ; parents étrangers d'un enfant français). Jusqu’alors, ces trois catégories d’étrangers disposaient d’une simple faculté de solliciter une carte de résident après trois ans de séjour régulier en France. Cette garantie avait été supprimée par la loi du 26 novembre 2003 avant que la réforme du 24 juillet 2006 leur permette de déposer une demande de carte de résident après un séjour de trois ans, contre cinq ans normalement (C. étrangers, art. L. 314-8). Dans le même temps, le législateur avait maintenu le principe d’une délivrance de plein droit d'une carte de séjour « vie privée et familiale » (pour les bénéficiaires du regroupement familial, C. étrangers, art. L. 313-11, 1° et L. 431-1 ; pour les parents étrangers d'un enfant français, art. L. 313-11, 6°). La même réforme a introduit un nouveau cas de délivrance de plein droit de la carte de résident qui est exempté de l’obligation d’intégration républicaine (C. étrangers, art. L. 314-11, 11°). Jusqu’alors, et depuis la loi n° 98-349 du 11 mai 1998, une carte de séjour « retraité » était délivrée aux titulaires d’une pension contributive de vieillesse ayant établi leur résidence hors de France (C. étrangers, art. L. 317-1). Ce titre correspond presque de facto à une carte de résident (validité de dix ans ; renouvellement de plein droit). Mais il interdit d’effectuer des séjours excédant un an. Les députés ont souhaité sécuriser ce droit de séjour pour ouvrir notamment aux intéressés l’accès aux prestations sociales soumises à une condition de résidence comme par exemple les allocations de logement. Le législateur a par ailleurs supprimé la carte de résident délivrée pour une contribution économique exceptionnelle (C. étrangers, art. L. 314-15).

4/ Réforme du dispositif d’éloignement forcé

a) Motifs justifiant une obligation de quitter le territoire

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif de départ forcé pour trois raisons : assurer une meilleure cohérence en fusionnant dans un même article déjà fort volumineux les différents motifs d’éloignement des étrangers en situation irrégulière ; finaliser la transposition de la directive « retour » (avec plus de quatre ans de retard !) ; au delà de la réécriture de l’article L. 511-1, réformer le contentieux du départ forcé. La lecture du « nouveau » dispositif qui doit entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016 invite à bien des réserves. Sur le fond, l’économie de l’article L. 511-1 demeure dans ses grandes lignes inchangée : le dispositif d’éloignement forcé continue de se décliner, comme cela est le cas depuis 2006, en deux catégories de mesures conférant ou non aux destinataires un délai d’exécution spontanée. Comment dès lors l’éloignement effectif des étrangers en situation irrégulière, objectif politique invariablement affiché depuis près de quarante ans, pourrait-il être renforcé par une loi qui, une nouvelle fois, se focalise essentiellement (pour ne pas dire uniquement) sur les motifs de départ forcé ?

Le législateur a tout d’abord réformé le dispositif applicable aux obligations de quitter le territoire accordant un délai de départ volontaire. Ce délai peut désormais être supérieur à trente jours non plus « eu égard à la situation personnelle de l'étranger » mais pour des « circonstances propres à chaque cas. » Il peut par ailleurs être prolongé « pour une durée appropriée » en fonction de la situation personnelle de l’intéressé (C. étrangers, art. L. 511-1, II). La loi a également modifié le champ de l'obligation de quitter le territoire sans délai d'exécution pour transposer avec retard la directive « retour » qui impose de recourir par principe à la voie la moins contraignante. Pour cette raison, il est désormais prévu que le risque que l'étranger se soustraie à cette obligation « peut être » regardé comme établi dans les six cas de figure énumérés par l’article L. 511-1, II. La loi a encore posé le principe (et non plus la simple faculté) d'une interdiction administrative de retour en complément d'une obligation de quitter le territoire. Tout au plus, des « circonstances humanitaires » dont les contours n’ont pas été précisées peuvent justifier une dérogation. Il a par ailleurs été précisé que la durée totale de l’interdiction de retour ne peut pas excéder cinq ans « sauf menace grave pour l’ordre public ». Enfin, le législateur a supprimé de manière salutaire le dispositif spécifique de reconduite à la frontière prévu à l'article L. 533-1 du code et a intégré les motifs à l'article L. 511-1, I, 7° et 8° (« menace pour l’ordre public » ou travail sans titre lorsque l’intéressé réside irrégulièrement depuis moins de trois mois).

b) Interdiction de circulation

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a, sur le modèle de l’interdiction administrative de retour, institué une mesure complémentaire à l’obligation de quitter le territoire visant un ressortissant de l’Union européenne (C. étrangers, art. L. 511-3-2). Elle permet d’interdire du territoire français pour trois ans au plus une personne éloignée pour un abus de droit ou une menace à l’encontre d’un intérêt fondamental de la société française. Elle peut être abrogée à tout moment par le préfet ou à la demande de l’intéressé si celui-ci réside hors de France depuis un an au moins.

c) Contentieux de l’obligation de quitter le territoire

Applicable au plus tard le 1er novembre 2016, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a institué des délais de recours et de jugement différenciés dans le cas d'une obligation de quitter le territoire visant un étranger dont la demande d'asile a été rejetée. Il en est de même si l'obligation de quitter le territoire se fonde sur l'entrée irrégulière (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 1°) ou sur un maintien dans la clandestinité (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 2° et 4°). Le délai de recours sera ici réduit à sept jours et le recours sera examiné par un juge unique du tribunal administratif qui statuera dans le délai d'un mois. Trois régimes contentieux coexistent donc désormais (C. étrangers, art. L. 512-1) :

– trente jours (avec un délai de jugement de trois mois) : obligation de quitter le territoire avec délai d’exécution volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 3°, 5°, 7° ou 8° (refus de délivrance, refus de renouvellement ou retrait du titre ; menace pour l’ordre public ou travail irrégulier d’un étranger entré en France depuis moins de trois mois) ou de l’article L. 511-3-1 (éloignement des ressortissants de l’Union européenne) et interdiction administrative de retour ;

– 48 heures (avec un délai de jugement en principe de 72 heures) : obligation de quitter le territoire sans délai ou visant un étranger détenu, placé en rétention administrative ou assigné à résidence ;

– quinze jours (avec un délai de jugement de six semaines) : obligation de quitter assortie d’un délai de départ volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 1°, 2°, 4° et 6° (entrée irrégulière ; maintien au-delà de la durée du visa ou d’un délai de trois mois après l’entrée ; absence de demande de renouvellement de titre de séjour et maintien en France ; maintien en France d’un candidat à l’asile débouté de sa demande).

Pour le reste, la réforme du 7 mars 2016 n’a pas remis en cause le principe selon lequel l’obligation de quitter le territoire peut être contestée avec les mesures qui l’accompagnent (réserve désormais faite de l’arrêté prononçant le placement en rétention) et qui sont notifiées simultanément, pour le moins l’arrêté fixant le pays de renvoi et les décisions relatives au refus de séjour.

d) Contentieux de l’arrêté du placement en rétention

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transféré la compétence pour statuer sur la légalité du placement en rétention administrative vers le juge des libertés et de la détention. Le juge administratif ne peut donc plus statuer sur l’arrêté de placement en rétention, alors même que celui-ci peut être entaché d’une irrégularité initiale (défaut de motivation, incompétence, etc.) et que le juge judiciaire n’intervient que dans les 48 heures suivant le placement. Ce transfert de compétence a été justifié par « l’intérêt d’une bonne administration de la justice » qui, selon la jurisprudence constitutionnelle, impose d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé » (Cons. const., déc. 23 janv. 1987, n° 86-224 DC). Le Conseil constitutionnel ayant refusé de se prononcer sur ce point (comme sur l’ensemble de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 !), on ne pourra guère confirmer cette analyse qui nous paraît bien aventureuse (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC).

e) Obligations de quitter le territoire édictées dans l’outre-mer

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif contentieux applicable aux obligations de quitter le territoire en Guyane, en Guadeloupe, à Mayotte, à Saint-Barthélemy et Saint-Martin (C. étrangers, art. L. 514-1). Parce qu’il excluait le principe d’un recours suspensif de plein droit, le dispositif local ne répondait pas aux exigences d'effectivité du recours garanti par l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, même si la Convention n'implique pas une exigence générale d'un recours suspensif de plein droit. En effet, le caractère suspensif du recours ne s'impose que dans le cas où son absence pourrait entraîner des « conséquences potentiellement irréversibles », notamment sous l'angle de l'article 3 (CEDH, 13 déc. 2012, De Souza Ribeiro et CE, 22 juill. 2015, n° 381550, GISTI et autres). La loi a certes maintenu l’état du droit. Mais elle a interdit l'exécution de la mesure d'éloignement avant que le juge, saisi d'un référé liberté sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, ait statué sur la tenue de l'audience contradictoire et, dans le cas où il décide de la tenue de cette audience, ait rejeté le référé. Le régime dérogatoire appliqué en Guadeloupe et à Saint-Barthélemy qui, selon l’article L. 514-2 du Code des étrangers, devait s’achever le 16 juin 2016 a par ailleurs été pérennisé par la réforme du 7 mars 2016.

g) Modalités de placement en rétention administrative

Déjà modifié de manière substantielle par les lois des 16 juin 2011 et 13 novembre 2014, l’article L. 551-1 du code a été totalement réécrit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 (C. étrangers, art. L. 551-1 suiv.). Trois grandes raisons ont conduit le législateur à réformer l’état du droit : réserver la rétention aux cas de fuite ou d’obstruction avérée à l’exécution de la mesure de départ forcé (Cf. C. étrangers, art. L. 561-2) ; assurer un contrôle effectif du juge des libertés et de la détention (Cf. C. étrangers, art. L. 552-1) ; limiter dans la mesure du possible la rétention des mineurs.

Sur le premier point, la réforme vise à promouvoir des mesures restrictives de liberté moins contraignantes, pour le moins l’assignation à résidence qui doit devenir la règle selon les vœux des porteurs du projet dans les hypothèses d’obligation de quitter le territoire sans délai. Cette aspiration est conforme aux articles 15, § 1 et 17 de la directive « Retour » qui prévoit que la rétention peut être décidée dans l'attente de la mise en œuvre du départ forcé « à moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier » (Cf. CAA Paris, 30 oct. 2014, n° 13PA04009, M. A. B. : « Conformément aux objectifs de l'article 17 de la directive du 16 décembre 2008, le recours au placement en rétention ne doit constituer qu'une mesure d'exception réservée au cas où l'étranger ne disposerait pas, à la date à laquelle l'autorité préfectorale prend les mesures nécessaires à la préparation de l'éloignement, d'un lieu de résidence stable »). Pour cette raison, les motifs de placement en rétention ou d’assignation à résidence sont désormais énumérés à l’article L. 561-2 du code, l’article L. 551-1 se bornant à indiquer que la rétention est réservée à « l’étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque » de fuite.

Le législateur a par ailleurs voulu réformer le contentieux de la rétention pour éviter qu’un étranger soit éloigné avant que le juge des libertés et de la détention ait pu se prononcer. Pour cette raison, il a été décidé que le juge de l’obligation de quitter le territoire ne pourrait plus se prononcer sur la légalité de l’arrêté de rétention, à charge pour le juge des libertés et de la détention d’autoriser une prolongation au delà de 48 heures. La constitutionnalité de ce point n’a pas été tranchée (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC). La loi du 7 mars 2016 a certes maintenu le principe en vigueur depuis 2011 d’une rétention pour 45 jours au maximum. Ce placement reste initié par une décision préfectorale. Mais sa prolongation est désormais décidée au-delà de 48 heures par le juge des libertés et de la détention comme cela était la règle entre 1998 (2 jours + 5 jours + 5 jours) et 2011 (2 jours + 15 jours + 15 jours en 2003 puis, à partir de 2011, 5 jours + 20 jours + 20 jours). La loi a par ailleurs modifié la durée des deux prolongations accordées par le juge des libertés et de la détention (28 jours + 15 jours). Cette modification répond à la volonté de permettre au juge des libertés et de la détention de procéder à une plus grande appréciation de la nécessité de la rétention.

Enfin, le législateur a voulu éviter, dans la mesure du possible seulement, la rétention des mineurs accompagnant un représentant légal. Désormais, cette possibilité est réservée à trois cas limitativement énumérés (le dernier, par sa généralité, risquant cependant de conduire à un statu quo des pratiques) : méconnaissance d’une précédente assignation à résidence ; obstruction à une mesure d’éloignement ; placement dans les 48 heures précédant un départ programmé, sous réserve de respecter « l’intérêt du mineur ». Dans ces hypothèses, la durée de la rétention doit être « la plus brève possible, eu égard au temps strictement nécessaire à l’organisation du départ. » La rétention doit par ailleurs être effectuée dans des chambres isolées et adaptées à l’accueil des familles.

h) Assignation à résidence

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a conforté la nécessité pour l'administration de rechercher la voie d'exécution la moins coercitive pour éloigner un étranger, conformément à la lettre et à l'esprit de la directive « retour » (C. étrangers, art. L. 561-1 et L. 561-2). Désormais, seul « l'étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque (de fuite peut) être placé en rétention » (C. étrangers, art. L. 551-1). L'assignation à résidence doit donc constituer la règle. Pour mener à bien cet objectif, la loi prévoit qu'un étranger assigné à résidence peut faire l'objet d'un placement en rétention lorsque les conditions de l'assignation ne sont plus réalisées ; simultanément, un étranger peut être assigné lorsque la rétention prend fin (C. étrangers, art. L. 561-2 et L. 554-3). Par ailleurs, lorsque l'étranger assigné à résidence n'a pas déféré à une précédente demande, il peut faire l'objet d'une escorte policière à l'occasion des déplacements devant les autorités consulaires (C. étrangers, art. L. 513-5). Selon la même logique, le préfet peut solliciter du juge des libertés et de la détention l'autorisation de requérir la force aux fins d'intervention au domicile des personnes qui, assignées à résidence, utilisent l'inviolabilité du domicile pour faire obstacle à l'exécution de la mesure d'éloignement (C. étrangers, art. L. 561-2). Enfin, lorsque l'étranger faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire justifie d'une impossibilité à quitter le territoire, cette personne reçoit une autorisation de maintien provisoire dans le cadre d'une assignation à résidence de six mois renouvelable (C. étrangers, art. L. 561-1). La loi pose des limites au renouvellement de cette mesure (six mois, renouvelable une fois), sauf en cas d'expulsion et d'interdiction judiciaire du territoire. Conditionnées par des mesures d’application, les nouvelles dispositions des articles L. 561-1 et L. 561-2 doivent entrer en application le 1er novembre 2016 au plus tard.

La loi a par ailleurs autorisé le préfet à requérir la force publique pour escorter devant des autorités consulaires un étranger assigné à résidence qui n’aurait pas déféré à une précédente convocation. Le non accomplissement des formalités consulaires constitue en effet une cause d’échec majeur en matière d’éloignement forcé. Les visites domiciliaires devront préalablement être autorisées par le juge des libertés et de la détention qui se prononcera dans les vingt-quatre heures (C. étrangers, art. . L. 214-4, L. 513-5 et L. 514-1).

i) Abrogation du dispositif de surveillance électronique

En prévoyant une surveillance électronique, la loi du 16 juin 2011 avait introduit un mode inédit d'exécution des mesures de départ forcé alternatif à la rétention (C. étrangers, art. L. 562-1). Imposant l'accord des intéressés, cette mesure permettait d'assigner à résidence les parents d'un enfant mineur pour cinq jours et d'éviter ainsi un placement en rétention aux enfants qui accompagnent leurs parents lorsque les intéressés n'offraient pas de garanties de représentation suffisantes. Au terme des cinq premiers jours d'assignation « électronique », le juge des libertés et de la détention pouvait prolonger le maintien à résidence « à titre exceptionnel » (C. étrangers, anc. art. L. 552-4-1). Ce dispositif peu voire pas utilisé a été abrogé par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016.

5/ Sanction pénale du séjour irrégulier

Introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’article 441-8 du Code pénal punit d’une lourde peine (cinq ans de prison et 75 euros d’amende) le fait d’utiliser un document d’identité ou de voyage appartenant à un tiers, avec ou sans son consentement, aux fins d’entrer ou de se maintenir sur le territoire de l’espace Schengen ou d’obtenir indûment un titre, une qualité, un statut ou un avantage. Si sa complicité est avérée, le titulaire du document est puni de la même peine. La réforme a par ailleurs créé un nouvel article L. 611-12 du Code des étrangers qui permet à l’administration de vérifier certaines informations auprès de personnes publiques mais également, de manière plus problématique, privées. L’étude d’impact fournie par le gouvernement au Parlement a évalué à 40 000 le nombre de contrôles annuels qui pourraient intervenir sur cette nouvelle base législative. Le législateur s’est toutefois abstenu de créer un délit de refus de déférer aux demandes de communication que le Sénat avait institué. Ce délit aurait en effet pu s’appliquer à des institutions publiques, notamment étatiques !, sans que cela n’attire l’attention de l’auteur de cet amendement. Ce point a finalement été supprimé par l’Assemblée nationale.

Retrait du titre de séjour après une condamnation pénale

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 313-5

L'article L. 313-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile autorise le retrait du titre de séjour d’une personne condamnée pour avoir employé des étrangers dépourvus d’autorisation de travail en état de vulnérabilité et soumis à des conditions de travail indignes. Dans le cas présent, l’activité s’exerçait dans un sous-sol sans aération ni fenêtre durant plus de douze heures quotidiennes, alors que l’état de dépendance des intéressés était connu de l’employeur. Alors même que ce dernier réside en France depuis 1995 avec son épouse et ses deux fils, le retrait du titre de séjour ne porte pas une atteinte disproportionnée à son droit au respect de la vie privée et familiale (CE, 15 mai 2013, n° 344716).

Sanctions pénales compatibles avec la directive « retour ».

Code Lexis-Nexis 2013, livre 6

Comme cela est désormais établi, la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 ne s’oppose pas à une législation qui qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoit des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d’une telle infraction. Tout au plus, l’État membre ne doit pas appliquer par priorité cette législation lorsqu’un étranger en situation irrégulière est en instance d’éloignement forcé, sauf à priver la directive de son effet utile. Cette situation doit être distinguée du cas où une peine d’amende peut être remplacée par une peine d’expulsion, hypothèse non prévue par la législation française. L’adoption et l’exécution des mesures de retour visées par la directive « retour » ne sont pas ici retardées ou entravées par une poursuite pénale car le retour peut être réalisé indépendamment. Il en est de même si le juge pénal peut remplacer l’amende par une expulsion accompagnée d’une interdiction retour d’au moins cinq ans s’il n’est pas possible de réaliser immédiatement le retour de l’intéressé. Tout au plus, il incombe à l’État de procéder à l’éloignement dans les meilleurs délais en évitant qu’une assignation à résidence compromette le retour. Sur ce point, la réglementation nationale doit faire prévaloir l’éloignement sur l’exécution de la peine d’assignation à résidence (CJUE, 6 déc. 2012, aff. C‑430/11, Sagou, pour l’Italie).

loi relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

Code Lexis-Nexis 2013, livre 6

La loi relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées a été adoptée trois mois après avoir été présentée en conseil des ministres (L. n° 2012-1560, 31 déc. 2012 et rapport Y. Galut n° 463, Ass. nat., 28 nov. 2012 et rapport n° 85, G. Gorce, Sénat, 24 oct. 2012). En l’absence de saisine du Conseil constitutionnel, il faudra attendre une hypothétique question prioritaire de constitutionnalité pour trancher le statut des nouvelles modalités des contrôles d’identité visant des étrangers et, surtout, des vérifications qui en découlent. Adoptée en urgence pour combler le vide juridique né des arrêts de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.371. – Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.530 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-19.250), la loi constitue le prélude à une prochaine réforme qui devrait être présentée au Parlement avant la fin du premier semestre 2013. Ce projet, le 32ème depuis 1980 !, devrait consacrer un nouveau titre de séjour d’une durée de trois ans, un retour à un délai de 48 heures pour l’intervention du juge des libertés et de la détention suivant le placement en rétention et un réaménagement du droit au séjour des étrangers malades dans l’impossibilité d’accéder à un traitement dans le pays de retour pour des raisons financières. S’ils sont adoptés, ces deux derniers points corrigeraient des dispositions contestées de la réforme du 16 juin 2011.
Si son ambition était limitée, la loi du 31 décembre 2012 n’en réforme pas moins trois aspects essentiels du droit des étrangers.

1. Le législateur a tout d’abord modifié le cadre des contrôles d’identité visant des étrangers (art. 1 à 7. - C. étrangers, art. L. 611-1).
La loi tire en premier lieu les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et de la Cour de cassation prohibant les contrôles systématiques aux frontières (CJUE, 22 juin 2010, aff. C-188/10 et C-189/10, Melki et Abdeli, pour la France et CJUE, 19 juill. 2012, aff. C-278/12, Adil, pour les Pays-Bas. - Cass. 1ère civ., 6 juin 2012, req. n° 10-25.233). Ces contrôles effectués dans la zone comprise entre la frontière terrestre avec les États parties à la convention de Schengen et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà ont été jugés incompatibles avec le droit de l’Union européenne au motif qu’ils sont assimilables à des contrôles frontaliers systématiques que l’entrée en vigueur de la convention d’application des accords de Schengen a prohibés (Cf. CPP, art. 78-2, al. 8).
Pour tenir compte de cette jurisprudence, l’article 78-2 du code de procédure pénale avait été modifié par l’article 69 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. Depuis cette loi, les contrôles ne peuvent être effectués dans cette zone que « pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité transfrontalière » pour six heures au plus et ne doivent pas « consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les zones ». Une circulaire du ministre de l’Intérieur du 6 juillet 2012 et une dépêche de la garde des Sceaux du même jour adressée aux procureurs généraux près les cours d’appel et aux procureurs de la République a pour sa part interdit de procéder à des contrôles aux frontières sur le fondement de l’article L. 611-1, premier alinéa, du code des étrangers. La loi du 31 décembre 2012 confirme cette impossibilité. Elle complète cet article pour limiter les contrôles à une durée de six heures consécutives dans un même lieu et interdire des contrôles systématiques aux frontières. Parce que la Cour de cassation visait plus largement les vérifications décidées indépendamment d’un risque d’atteinte à l’ordre public, la loi du 31 décembre 2012 impose le respect de ces prescriptions à l’ensemble des contrôles de titre de séjour, quelque soit le lieu où ils sont diligentés. Sur un plan procédural, elle intègre par ailleurs dans le code des étrangers les exigences de la jurisprudence constitutionnelle et judiciaire qui imposent aux forces de sécurité de rapporter « des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé (faisant) apparaître sa qualité d'étranger. » La loi ajoute enfin les contrôles d’identité prévus à l’article 78-2-2 du code de procédure pénale décidés à des fins de prévention du terrorisme à la liste des contrôles autorisant une vérification de titre de séjour.

2. Le législateur a, en second lieu, défini un nouveau cadre de vérification d’identité lorsqu’un étranger ne parvient pas à établir la régularité de son séjour à la suite d’un contrôle sur la voie publique (C. étrangers, art. L. 611-1-1). Ce dispositif tire les conséquences de l’arrêt « Achughbabian » de la Cour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2011 et des arrêts de la Cour de cassation du 5 juillet 2012. La Cour de justice avait concédé aux États la possibilité de « disposer d’un délai certes bref mais raisonnable pour identifier la personne contrôlée et pour rechercher les données permettant de déterminer si cette personne est un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier » (point 31). Mais dans le même temps, elle avait posé que la directive « retour » du 16 décembre 2008 s’opposait à une réglementation pénalisant le séjour irrégulier dans la mesure où celle-ci peut conduire à un emprisonnement au cours de la procédure de d’éloignement forcé. Une peine de prison compromet en effet l’objectif général de la directive en retardant le retour de l’étranger (points 37 et 39). Les étrangers contrôlés sur la voie publique n’étant plus exposés par principe à une sanction pénale, ils ne pouvaient plus être placés en garde à vue. En effet, depuis la réforme du 14 avril 2011, ce placement est réservé aux personnes susceptibles d’être condamnées à une peine de prison.
Prenant acte de cette situation, le gouvernement a préféré supprimer le délit de séjour irrégulier. Il a concédé que l’article L. 621-1 du code des étrangers conduisait à un nombre restreint de condamnations et servait surtout de fondement aux placements en garde à vue. De fait, en 2009, alors que 103 817 étrangers ont été mis en cause pour avoir séjourné irrégulièrement et que 80 063 d’entre eux ont été gardés à vue, 597 condamnations ont été prononcées sur le seul fondement de l’article L. 621-1 (209 emprisonnements et 23 amendes avec sursis).
Pour surmonter l’impossibilité de garder à vue des étrangers à la suite d’un contrôle d’identité, le législateur a défini une procédure inédite destinée à retenir les intéressés pendant seize heures. La vérification d’identité de quatre heures est en effet apparue trop brève pour permettre aux forces de l’ordre de contrôler la régularité du séjour et d’engager la procédure d’éloignement forcé (CPP, art. 78-3). Pour sa particulièrement, l’audition prévue à l’article 62 du code de procédure pénale révélée inopérante en l’absence de contrainte pour l’étranger contrôlé. Contesté au Sénat, le délai de seize heures a été justifié par la complexité des vérifications à effectuer dans l’hypothèse où un étranger contrôlé sur la voie publique ne parvient pas à établir la régularité de sa situation et des mesures à édicter pour organiser, si besoin, son départ forcé (contrôle de la légalité du séjour, prononcé d’une obligation de quitter le territoire, détermination d’un lieu de rétention ou d’assignation à résidence etc.).
À la suite d’un amendement adopté par la commission des lois du Sénat, il a été précisé que les mesures de contrainte exercées à cette occasion devront être « proportionnées à la nécessité des opérations de vérification ». Selon cette logique, le port de menottes a ainsi été limité aux cas de dangerosité ou de risque de fuite (Cf. CPP, art. 803). De même, la prise d’empreintes digitales ou de photographies ne sera autorisée que si l’intéressé refuse de collaborer et constitue l’unique moyen pour établir sa situation. Par ailleurs, l’étranger ne pourra pas être placé dans un local accueillant « simultanément » des personnes gardées à vue dans le cadre d’investigations pénales. Enfin, plusieurs garanties procédurales ont été reconnues : contrôle d’un officier de police judiciaire et du procureur de la République (à charge pour ce dernier, informé dès le début de la procédure, d’y mettre fin à tout moment) ; interprète ; entretien de 30 minutes avec un avocat ; aide juridictionnelle ; examen par un médecin ; droit de prévenir toute personne et notamment les autorités consulaires de son pays.
Le respect de ces différentes prescriptions est imposé à peine de nullité. Sur ce point, la loi renvoie à l’article L. 552-13 du code des étrangers qui, dans sa rédaction tirée de la réforme du 16 juin 2011, limite les cas d’annulation aux atteintes aux droits de l’étranger. Cette violation sera constatée par le juge des libertés et de la détention lorsqu’il sera saisi d’une demande de prolongation de la rétention.
La loi du 31 décembre 2012 est loin d’avoir sonné le glas de l’action pénale en droit des étrangers. Tout d’abord, elle n’a pas supprimé le délit d’entrée irrégulière en France (C. étrangers, art. L. 621-2) au motif que celui-ci est prévu par le règlement n° 562/2006 du 15 mars 2006 (code frontières Schengen) qui impose aux États d’instaurer des sanctions « en cas de franchissement non autorisé des frontières extérieures (…) effectives, proportionnées et dissuasives ». Les cas de poursuite seront limités aux situations de flagrance (C. étrangers, art. L. 621-2 in fine). En effet, en application de l’article 8 du code de procédure pénale, le délit d’entrée irrégulière peut être poursuivi pendant trois ans. Il existait donc un risque qu’un étranger en situation irrégulière pour être entré en France sans autorisation soit poursuivi. La loi du 31 décembre 2012 a par ailleurs créé un délit de maintien irrégulier sur le territoire punissable d’un an de prison, d’une amende de 3 750 euros et d’une interdiction du territoire ne pouvant pas excéder trois ans (C. étrangers, L. 624-1). Dans ses arrêts El Dridi et Achughbabian, le Cour de justice de l’Union européenne en avait admis le principe dès lors que la procédure d’éloignement administrative a été appliquée et que l’intéressé se maintient irrégulièrement sans motif justifié, notamment humanitaire (maladie grave, conflit armé dans le pays d’origine etc.).

3. Consacrée à la réforme du délit d’aide apportée à un étranger en situation irrégulière, la troisième partie de la réforme du 31 décembre 2012 n’était pas portée par des impératifs du droit de l’Union européenne ou de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (sur la conventionnalité de ce délit, CEDH, 10 nov. 2011, no 29681/08, Mallah c/ France). Le gouvernement a simplement souhaité clarifié le cadre des poursuites visant l’entourage des étrangers et les associations qui leur apportent un secours.

À cette fin, la loi modifie tout d’abord le régime des immunités familiales (C. étrangers, art. L. 622-4). Désormais, la loi couvre les membres de la famille du conjoint de l’étranger (« ascendants, descendants, frères et sœurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui »). Elle supprime également la condition de vie commune qui était jusqu’alors exigée des conjoints pour bénéficier de l’immunité. Cette exigence contredisaient le code civil qui impose aux époux un devoir d’assistance réciproque qui s’applique jusqu’au divorce, y compris en cas de séparation de corps.
La notion d’immunité humanitaire a également été clarifiée par le législateur pour couvrir l’hypothèse de secours d’urgence ponctuels et les missions d’assistance des associations. Désormais, une personne physique ou morale qui fournit sans contrepartie directe ou indirecte des conseils juridiques ou des prestations (restauration, hébergement soins médicaux) visant à assurer des « conditions de vie dignes et décentes » ou toute autre aide visant à préserver la « dignité ou l'intégrité physique » d’un étranger ne pourra pas faire l’objet de poursuites pénales.

Limites du droit de séjour reconnu aux ressortissants de l'Union européenne

Code Litec 2012, Livre 5 (partie législative) et Annexe 5

La lutte contre la criminalité liée au trafic de stupéfiants en bande organisée est susceptible de relever de la notion de « raisons impérieuses de sécurité publique » qui, au sens de l’article 28 § 3 de la directive n° 2004/38 du 29 avril 2004, justifie l’éloignement d’un citoyen de l’Union européenne ayant séjourné dans un État membre pendant plus de dix ans (CJUE, gde chambre, 22 mai 2012, aff. C‑348/09, P. I. c/ Oberbürgermeisterin der Stadt Remâchiez et égal. CJUE, 23 nov. 2010, Tsakouridis, aff. C‑145/09, § 56). Cette notion couvre à la fois la sécurité intérieure et extérieure (§ 43). Elle suppose l’existence d’une atteinte à la sécurité publique présentant un degré de gravité particulièrement élevé (§ 41). L’exploitation sexuelle des enfants, par sa gravité et sa dimension transfrontalière, entre dans ce périmètre et autorise les États membres à procéder à l’éloignement forcé de la personne concernée après l’examen de sa situation individuelle.

L’article 27 § 2 de la directive subordonne toutefois cet éloignement à un comportement représentant pour l’avenir « une menace réelle et actuelle pour un intérêt fondamental de la société ou de l’État d’accueil ». Lorsqu’une mesure de départ forcé adoptée à titre de peine accessoire à une détention est exécutée plus de deux ans après avoir été prononcée, l’article 33 § 2 de la directive n° 2004/38 impose aux États de vérifier l’actualité et la réalité de la menace pour l’ordre public ou la sécurité publique et de s’assurer qu’aucun changement matériel des circonstances qui ont conduit l’intéressé à agir n’est intervenu. L’autorité nationale doit également tenir compte de la durée du séjour de l’intéressé dans le pays d’accueil, de son âge, de son état de santé, de sa situation familiale et économique, de son intégration sociale et culturelle et de l’intensité de ses liens avec son pays d’origine.

Annulation d’un visa délivré dans le cadre du droit de l’Union européenne

Code Litec 2012, Annexes 2 et 5

Si le droit de l'Union européenne régit les conditions de délivrance, d'annulation ou d'abrogation des visas, il ne contient pas de règles prévoyant des sanctions pénales en cas de violation de ces conditions. Tout au plus, le candidat au séjour est informé lors de sa demande de visa que toute fausse déclaration entraînera l'annulation de ce document et pourra entraîner des poursuites pénales. Il reste que la législation de l'Union oblige chaque État membre à prévoir des sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives pour assurer un objectif communautaire. Pour cette raison, le droit de l'Union ne s'oppose pas à des poursuites pénales dirigées contre toute personne qui aide un ressortissant d'un État tiers à séjourner illégalement. Il impose même, de manière expresse, à l'État concerné d'engager de telles poursuites. Pour cette raison, les autorités locales peuvent sanctionner pénalement le titulaire d'un visa obtenu frauduleusement, alors même que ce document n’a pas été préalablement annulé (CJUE, 10 avr. 2012, aff. n° C-83/12).