Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Effet direct de la directive « retour »

Code Litec 2010, p. 250 et 1141

Saisi pour avis par le tribunal administratif de Montreuil de l’effet direct de la directive « retour » nº 2008/115 du 16 décembre 2008, le Conseil d’État rappelle que la transposition de directives communautaires est une obligation résultant du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article 88-1 de la Constitution. Pour ces deux motifs, le juge national doit garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation. Par voie d’exception et après expiration des délais de transposition, tout justiciable peut donc contester des dispositions nationales incompatibles avec les objectifs d’une directive. Il peut également se prévaloir à l’appui d’un recours contre un acte individuel des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive qui n’ont pas été transposées dans les délais impartis (Cf. CE ass., 30 oct. 2009, req. n° 298348, Mme Perreux). Précisément, la directive du 16 décembre 2008 devait être transposée le 24 décembre 2010. Or, le projet de loi de transposition ne devait être débattu en deuxième lecture par le Sénat que le 12 avril 2011, plus d’un an après sa présentation en conseil des ministres… Deux dispositions étaient en cause. La première portait sur l’obligation d’indiquer dans la décision de retour le délai de départ volontaire d’un étranger en instance de reconduite, ce délai devant par principe être compris entre sept et trente jours (art. 7). La seconde était relative à l’obligation de prendre toutes mesures pour mettre à exécution une décision de retour ne comportant aucun délai ou dont le délai de retour spontané est expiré (art. 8). Au contraire du dispositif de l’obligation de quitter le territoire, l’article L. 511-1, II du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne prévoit en effet pas qu’une mesure de reconduite soit assortie d’un « délai approprié » d’exécution spontanée d’au moins sept jours.

Le juge communautaire a, dans le passé, précisé ce périmètre d’invocabilité d’une directive (V. ainsi CJCE, 19 janv. 1982, aff. nº 8/81, Ursula Becker). Il a ainsi estimé que les dispositions d’une directive sont suffisamment précises si elles énoncent une obligation dans des termes non équivoques. Elles sont par ailleurs inconditionnelles si elles formulent un droit ou une obligation qui n’est assorti d’aucune condition ni subordonné, dans son exécution ou ses effets, à un acte des institutions de l’Union ou des États. Cette double condition est remplie par les articles 7 et 8 de la directive. Du reste, même une directive qui comporte une marge d’appréciation pour les États n’interdit pas à un particulier d’invoquer une disposition ayant un objet propre et applicable séparément. Cette « garantie minimale » pour des justiciables lésés par l’inexécution de la directive découle de l’obligation de transposition imposée aux Etats qui ne peuvent pas, par leur carence, faire obstacle aux effets de la législation dérivée. Dans le cas présent, la faculté laissée aux États par l’article 7 § 1 de prévoir que le délai de retour ne sera accordé qu’à la demande de l’étranger ne fait pas obstacle au caractère inconditionnel et suffisamment précis de la directive. En effet, si un État n’a pas prévu pareille disposition, il est réputé ne pas avoir exercé la faculté ainsi offerte par la directive. De même, aussi longtemps que l’État n’a pas défini la notion de « risque de fuite », il ne peut pas se prévaloir de l’exception prévue par l’article 7 § 4 qui autorise un départ immédiat. Le gouvernement français ne pouvait pas ici se prévaloir de son propre manquement dans la transposition d’une directive qui prévoyait une marge d’appréciation (CE, avis, 21 mars 2011, req. n° 345978 et 346612, MM. J. et T.).

Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure

Code Litec 2010, p. 400 et 535

La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure pérennise la possibilité pour l’État de déléguer à des personnes privées le soin d’assurer le transfert des étrangers entre les tribunaux et les zones d’attente et les centres de rétention (C. étrangers, art. L. 821-1). Cette faculté avait été ouverte par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 pour deux ans et une durée n'excédant pas deux ans (C. étrangers, ancien art. L. 821-6). Aucun bilan ne semble avoir été dressé de cette faculté, le rapport annexé à la loi du 14 mars 2011 restant silencieux sur ce point.

Par ailleurs, et alors que la réforme relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité débattue presque simultanément prévoyait un procédé analogue (C. étrangers, projet art. L. 562-1), la loi du 14 mars 2011 a introduit une mesure inédite de placement sous surveillance électronique de l’étranger assigné à résidence alors qu’il a été condamné à une interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou qu’il est visé par un arrêté d’expulsion pour un comportement lié à des activités terroristes (C. étrangers, art. 561-3). Cette hypothèse désigne le cas de figure d’un départ forcé qui achoppe, faute d’avoir trouvé un pays d’accueil. Subordonnée à l’accord de l’intéressé, cette assignation est prononcée pour trois mois renouvelable dans la limite de deux ans. Le manquement aux obligations liées au placement sous surveillance électronique expose le contrevenant à une peine de trois ans de prison (C. étrangers, art. L. 624-4). La surveillance électronique pourra être confiée à une personne privée. On s’étonnera que ce dernier point n’ait pas suscité une réserve du Conseil constitutionnel (Cf. déc. nº 2011-625, 10 mars 2011).

Projet de loi relatif à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité

L'Assemblée nationale a achevé l'examen en deuxième lecture du projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité. Plusieurs dispositions supprimées par le Sénat ont été rétablies: allongement à cinq jours du délai de saisine du juge des libertés pour prolonger le maintien en rétention; encadrement des conditions de délivrance de la carte de séjour «étrangers malades»; répression des mariages «gris»; pouvoirs du maire pour faire respecter les symboles républicains lors des célébrations de mariage. Le vote sur l'ensemble du texte est prévu pour le mardi 15 mars.

Débat et petite loi sur: http://www.assemblee-nationale.fr/13/dossiers/immigration_integration_nationalite.asp

Audience au sein des centres de rétention administrative

Code Litec 2010, p. 382

Fut-elle aménagée spécialement, une salle d'audience située dans l'enceinte même d'un centre de rétention et non à proximité comme l'exige la loi ne satisfait pas aux exigences légales que le Conseil constitutionnel avait visées en 2003 en validant la possibilité de procéder à des audiences délocalisées (Cass. 1re civ., 16 avr. 2008, req. no 06-20391. – Cons. const., déc., 20 nov. 2003, no 2003-484 DC, consid. 81). Désireux de tenir en échec cette jurisprudence, le législateur avait modifié l'article L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à l’occasion du vote de la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. Son article 101 autorisait ainsi la tenue d’audience juge des libertés et de la détention dans une salle d'audience située au sein, et non plus seulement à proximité, du centre de rétention. Cette possibilité a été très salutairement censurée par le Conseil constitutionnel au motif que les centres de rétention sont des lieux de privation fermés au public. Dès lors, la tenue d'audience au « sein » de ces centres était manifestement inappropriée à la nécessité de « statuer publiquement » (Cons. const. déc. n° 2011-625 DC, 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, consid. 66). Cette censure devrait entraîner le retrait d'une mesure identique du projet relatif à l'immigration actuellement débattu au Parlement prévoyant la tenue d'audience du juge administratif dans les locaux mêmes des centres.

Refus de visa opposé au travailleur

Code Litec 2010, p. 163 et 1353

Les dispositions qui régissent la délivrance de la carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle (Cf. C. étrangers, art. L. 311-7 et L. 313-10 et Arr. 12 sept. 2007) ne peuvent pas être invoquées pour contester un refus de visa (CE, 18 févr. 2011, req. nº 332233, M. Abdulah A). Cette impossibilité trouve sa limite lorsque est en cause le refus de délivrer un visa sollicité dans le cadre d'une demande de carte de séjour « compétences et talents » (C. étrangers, art. L. 315-1 suiv.). En effet, cette carte est délivrée ou refusée à l'étranger résidant hors de France par les autorités diplomatiques et consulaires en même temps qu'elles statuent sur la demande de visa (CE, 18 févr. 2011, req. nº 335348, M. Ronald John A : légalité du refus. - Cf. C. étrangers, art. R. 315-7).

Décristallisation des pensions militaires

Code Litec 2010, p. 1285

Applicable aux instances en cours à la date du 28 mai 2010 et à compter du 1er janvier 2011, l’article 211 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 a tiré les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2010 pour prévoir que les pensions militaires d'invalidité et de retraite servies aux ressortissants des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou la tutelle de la France seront désormais calculées dans les conditions applicables aux pensions et retraites de même nature des ressortissants français. Elles pourront être révisées sur demande des intéressés qui devront se manifester dans un délai de trois ans. En tout état de cause, l'abrogation de l'article 100 de la loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007 résultant de la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 ne pourra avoir pour effet de placer les intéressés, à compter du 1er janvier 2011, dans une situation moins favorable. Environ 30 000 personnes seraient concernées.

Contrôle d’identité dans la zone frontalière

Code Litec 2010, p. 385

S’appuyant sur l’arrêt du 22 juin 2010 de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 22 juin 2010, Melki, Abdeli, aff. C-188/10, C-189/10), la Cour de cassation estime que l’article 67 § 2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et les articles 20 et 21 du règlement n° 562/2006 du 15 mars 2006 (code frontières Schengen) s'opposent à une législation conférant aux autorités de police la compétence de contrôler les titres de séjour dans une zone frontalière de vingt kilomètres l'identité de toute personne indépendamment de son comportement et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public. Pour le moins, la loi doit encadrer cette compétence qui ne doit pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières. Constatant que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n'est assorti d'aucune garantie, les contrôles opérés sur ce fondement sont irréguliers et vicient le placement en rétention (Cass. 1re civ., 23 févr. 2010, req. nº 09-70462, Préfet des Pyrénées-Orientales).