Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Actualité légale et règlementaire (juillet-août 2025)

Code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, Lexis-Nexis, 21e éd. (juin 2025), CESEDA, Livres 4 à 7 ; Manuel de droit des étrangers (Lexis-Nexis), 3e éd. 2024, parties 3, 4 et 5

Un an après une réforme d’ampleur et alors que les mesures d’application ne sont pas toutes publiées (3), deux lois bouleversent l’économie du droit des étrangers et de l’asile : la première formalise l’existence d’un droit des étrangers dérogatoire pour Mayotte qui devient un département-région (1) ; la seconde, largement compromise pour ne pas avoir respecté des contraintes constitutionnelles élémentaires, organise un droit des étrangers parallèle applicable aux étrangers représentant une menace grave pour l’ordre public (2). Ces deux tendances fortes devraient être accentuées pour l’avenir.

1/ Loi n° 2025-797 du 11 août 2025 de programmation pour la refondation de Mayotte

a/ L’article 5 de la loi a modifié l’article L. 441-7 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile pour restreindre les conditions de séjour des parents étrangers d’un enfant français résidant en France ou ayant des liens personnels ou familiaux en France (Cf. CESEDA, art. L. 423-23). La première délivrance d’une carte de séjour temporaire est désormais subordonnée à la production d’un visa de long séjour pour les étrangers résidant à Mayotte. Le droit de séjour des parents étrangers d’un enfant français est par ailleurs conditionné à la preuve de la contribution effective de l’autre parent (Cf. CESEDA, art. L. 423-8). Cette preuve doit être apportée par des justificatifs nominatifs. Les dispositions permettant, à défaut d’une telle preuve, d’apprécier le droit au séjour de l’intéressé au regard du respect de sa vie privée et familiale et de l’intérêt supérieur de l’enfant ne sont plus applicables à Mayotte. Enfin, la durée de résidence requise pour l’obtention d’une carte de résident en qualité de parent d’enfant français est portée à cinq ans et une condition nouvelle de sept ans de résidence habituelle est instituée pour la délivrance d’une carte de séjour temporaire fondée sur les liens personnels et familiaux de l’étranger en France.

Le Conseil constitutionnel a validé cette réforme en rappelant que la population de Mayotte comporte une forte proportion d’étrangers dont beaucoup en situation irrégulière et un nombre élevé d’enfants nés de parents étrangers. Dans une réserve d’interprétation, il a tout au plus été précisé que le visa de long séjour à caractère familial devait être délivré lorsque l’étranger qui le sollicite satisfait aux conditions prévues à l’article L. 423-7 (parent étranger d’un enfant français) ou à l’article L. 423-23 (bénéficiaire de liens familiaux en France) du code. Il a également été observé que la loi ne faisait pas obstacle à une mesure de régularisation (cons. 16 et 17). Ces aménagements au droit commun des étrangers ne portent pas non plus atteinte au principe d’égalité devant la loi. Comme l’avait relevé le Conseil dans ses décisions des 6 septembre 2018 et 7 mai 2025, le contexte migratoire de Mayotte constitue des « caractéristiques et contraintes particulières » au sens de l’article 73 de la Constitution qui autorise le législateur à adapter « dans une certaine mesure » les règles relatives à l’entrée et au séjour des étrangers pour lutter contre l’immigration irrégulière (cons. 22). Ne remettant pas en cause le droit au séjour reconnu au parent d’enfant français résidant en France ou au bénéficiaire de liens personnels et familiaux en France, le régime dérogatoire instaure une différence de traitement qui ne dépasse pas la mesure des adaptations justifiées par les caractéristiques et contraintes particulières propres à Mayotte. Ce régime est par ailleurs en rapport avec l’objet de la loi et non discriminatoire dès lors qu’il est applicable à l’ensemble des étrangers vivant à Mayotte, quelle que soit leur nationalité ou leur origine géographique.

b/ Selon l’article 8 de la loi, le « logement normal » de l’étranger qui souhaite exercer à Mayotte son droit au regroupement familial n’est pas considéré comme « normal » s’il constitue « un logement édifié ou occupé sans droit ni titre ou relevant de l’habitat informel » (CESEDA, art. L. 441-7, 13° bis). Ce dispositif entend lutter contre l’expansion à Mayotte de l’« habitat informel » qui présente des risques graves d’hygiène, de salubrité, de santé publique et d’ordre public.

Le législateur pouvait subordonner le regroupement familial à la « capacité du demandeur d’assurer aux membres de sa famille des conditions de logement normales, qui sont celles qui prévalent en France, pays d’accueil » (Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-894 DC, cons. 48). La loi impose désormais de justifier d’un titre juridique permettant de disposer d’un logement et exclut le « logement informel » dénué d’alimentation en eau potable ou de réseaux de collecte des eaux usées et pluviales ou de voiries ou d’équipements collectifs propres à en assurer la desserte, la salubrité et la sécurité dans des conditions satisfaisantes. Le Conseil constitutionnel en a tiré la conséquence que législateur avait procédé à une conciliation équilibrée entre l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et le droit de mener une vie familiale normale. Plus largement, il a jugé que le législateur avait simplement précisé, sans prévoir d’exigence supplémentaire, les règles de droit commun applicables sur le reste du territoire national selon lesquelles l’étranger doit disposer d’un logement normal pour bénéficier du regroupement familial.          

c/ L’article 15 de la loi autorise à Mayotte le retrait du document de séjour d’un étranger exerçant l’autorité parentale sur un étranger mineur dont le comportement constitue une menace pour l’ordre public (CESEDA, nouvel art. L. 441-10). Ce retrait est autorisé lorsque la soustraction du parent à ses obligations légales compromet la santé, la sécurité, la moralité et l’éducation de l’étranger mineur et contribue directement à faire naître un comportement préjudiciable à l’ordre public.

Le Conseil constitutionnel a estimé que ce dispositif ne revêtait pas un caractère équivoque, était suffisamment précis (le préfet doit établir un lien de causalité entre les agissements du détenteur de l’autorité parentale et le comportement du mineur) et ne méconnaissait pas le principe de légalité des délits et des peines. Sans guère d’explication (« le législateur a pu estimer qu’une sanction de cette nature permettait de responsabiliser les parents d’un mineur provoquant des troubles à l’ordre public et de faire cesser ces troubles »), il n’a pas non plus décelé une disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue. Il a enfin estimé que la procédure était entourée de garanties formelles (motivation, respect du contradictoire, avertissement préalable) et qu’une carte de résident ne pouvait être retirée que si le comportement du mineur constituait une menace grave pour l’ordre public, sans possibilité de prononcer une obligation de quitter le territoire. Dans ce cas, une autorisation provisoire de séjour est délivrée de droit ou une carte de séjour temporaire si l’intéressé était titulaire d’une carte de résident permanent. Un retrait est même interdit pour les titulaires de cartes de résident de longue durée-UE ou pour les bénéficiaires de l’asile et de la protection subsidiaire (Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-894 DC).

d/ L’article 11 de la loi a modifié l’article L. 823-11 du code pour augmenter le montant de l’amende encourue en cas de mariage frauduleux ou de reconnaissance frauduleuse d’un enfant. Au regard de la nature des comportements réprimés, le législateur n’a pas institué des peines manifestement disproportionnées (Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-894 DC).

e/ L’article 14 de la loi a modifié l’article L. 761-8 du code pour confirmer le placement en rétention à Mayotte dans des lieux adaptés aux familles d’un étranger accompagné d’un mineur. La loi pérennise par là même cette possibilité admise par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 jusqu’au 1^er janvier 2027. À cette date, le placement des enfants accompagnants devait être interdit, comme c’est le cas en métropole et dans les autres départements d’outre-mer depuis la réforme du 26 janvier 2024.

Le Conseil constitutionnel a justifié cette faculté par l’ampleur de l’immigration irrégulière impliquant la présence de mineurs et pour assurer l’exécution effective des mesures d’éloignement prises à l’encontre d’étrangers accompagnés de mineurs (Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-894 DC, cons. 103). Cette rétention est limitée aux cas d’absence de garanties de représentation effectives propres à prévenir un risque de soustraction à l’exécution de la décision d’éloignement et à l’absence d’alternative efficace. Le Conseil a par ailleurs écarté le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi au regard des caractéristiques et contraintes particulières propres à Mayotte.

f/ L’article L. 441-8 du code a été abrogé au 1er janvier 2030 par la loi n° 2025-797 du 11 août 2025. Cet article limite la validité territoriale des titres de séjour délivrés à Mayotte en prévoyant que, sous certaines réserves, ils n’autorisent le séjour que sur le territoire de ce département. Pour cette raison, les ressortissants de pays soumis à l’obligation de visa qui résident régulièrement à Mayotte sous couvert d’un titre n’autorisant que le séjour à Mayotte et souhaitant se rendre dans un autre département français doivent obtenir une « autorisation spéciale » qui prend la forme d’un « visa ». Ce document est délivré par le préfet de Mayotte, après avis du préfet du département où ils se rendent, en tenant compte notamment du risque de maintien irrégulier des intéressés hors du territoire de Mayotte et des considérations d’ordre public.

2/ Loi n° 2025-796 du 11 août 2025 visant à faciliter le maintien en rétention des personnes condamnées pour des faits d’une particulière gravité

a/ L’article 3 de la loi a complété l’article L. 741-6 du code pour autoriser le relevé d’empreintes digitales et la prise de photographies d’un étranger sans son consentement lors de son placement en rétention administrative. Cette contrainte ne peut être exercée que sur autorisation du procureur de la République agissant sur la base d’une demande motivée d’un officier de police judiciaire. L’autorisation n’est accordée que si elle constitue l’unique moyen d’identifier avec certitude l’étranger concerné. Le recours à la contrainte doit être dans ce cas strictement proportionné, mis en œuvre en présence de l’avocat, tenir compte de la vulnérabilité de la personne et ne pas viser un mineur, ce dernier ne pouvant pas faire l’objet d’un placement en rétention (Cf. CESEDA, art. L. 741-5).

Compte tenu de cet ensemble de garanties, le dispositif ne portait pas une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté personnelle et au droit au respect de la vie privée (Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-895 DC).

b/ L’article 1er de la loi avait modifié l’article L. 742-6 du code pour porter à 180 jours et dans certains cas 210 jours la durée de rétention administrative des étrangers en instance d’éloignement forcé. Ces dispositions ne subordonnaient pas le maintien en rétention pour une durée particulièrement longue à un caractère exceptionnel. Elles s’appliquaient par ailleurs à l’étranger condamné à une interdiction judiciaire du territoire. Or, cette peine complémentaire peut être prononcée pour des infractions qui ne sont pas d’une particulière gravité, peut ne pas avoir un caractère définitif et n’est pas nécessairement assortie de l’exécution provisoire. En outre, la loi visait l’étranger condamné définitivement pour certains crimes et délits sans que l’administration ait à établir que le comportement de la personne qui a exécuté sa peine constitue une menace actuelle et d’une particulière gravité pour l’ordre public. La rétention de longue durée était enfin susceptible de s’appliquer à des étrangers à l’encontre desquels la juridiction n’avait pas estimé nécessaire de prononcer une peine d’interdiction du territoire.

Pour cet ensemble de raisons, le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur n’avait pas assuré une conciliation équilibrée entre l’objectif d’ordre public poursuivi et la liberté individuelle (Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-895 DC, cons. 13).

c/ Dans sa rédaction tirée de l’article 1er de la loi, l’article L. 743-22 du code instituait de nouveaux cas d’appel suspensif contre une décision mettant fin à la rétention administrative d’un étranger jusqu’à ce qu’il soit statué sur le fond. Cette faculté a été invalidée par le Conseil constitutionnel qui a rappelé que, par principe, un magistrat du siège doit disposer « de la plénitude des pouvoirs que lui confère son rôle de gardien de la liberté individuelle » (Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-895 DC, cons. 18). Pour cette raison, il ne peut pas être fait obstacle à une décision de remise en liberté, « fût-ce dans l’attente, le cas échéant, de celle du juge d’appel » (cons. 18). Certes, comme la loi le prévoit depuis 2003, le ministère public peut demander au magistrat délégué de déclarer son recours suspensif si l’intéressé ne dispose pas de garanties de représentation effectives ou en cas de menace grave pour l’ordre public. Ce magistrat décide alors sans délai s’il y a lieu de donner à l’appel un effet suspensif par une ordonnance motivée rendue contradictoirement. Par dérogation, le législateur avait prévu que l’appel suspendait de plein droit l’exécution de la décision du juge mettant fin à la rétention dans des cas définis (interdiction judiciaire du territoire, condamnation définitive pour des crimes ou délits graves, expulsion, interdiction administrative du territoire, menace d’une particulière gravité pour l’ordre public). Ces dispositions s’appliquaient à tout appel formé contre la décision de libération, qu’il émane du ministère public ou du préfet et n’ouvraient pas un droit d’action à l’étranger concerné.

Le Conseil constitutionnel en a tiré la conséquence que la loi portait atteinte à l’article 66 de la Constitution en conférant un effet suspensif au recours formé contre une mesure privative de liberté, « y compris lorsqu’il n’émane pas du procureur de la République, magistrat de l’ordre judiciaire » (cons. 24). Le Conseil a également dénoncé la mise en échec de la plénitude des pouvoirs du magistrat du siège pour se prononcer dans les plus brefs délais sur le bien-fondé de la suspension d’une décision de remise en liberté.

d/ L’article 4 de la loi a complété L. 742-4 du code et abrogé l’article L. 742-5 pour assouplir les conditions de prolongation en rétention administrative. Désormais, le magistrat judiciaire saisi peut procéder au 60^e jour à une nouvelle prolongation de la rétention pour une durée maximale de trente jours dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L. 742-4 (urgence absolue, menace pour l’ordre public, décision d’éloignement non exécutée pour des motifs extérieurs à l’administration). Cette nouvelle prolongation de trente jours se substitue à celle de quinze jours, renouvelable une fois (CESEDA, art. L. 742-5).

Aux motifs que la nouvelle prolongation de rétention au 60^e jour est ordonnée par le juge judiciaire et que ce dernier peut interrompre la rétention de sa propre initiative ou sur demande de l’étranger si les circonstances de droit ou de fait le justifient, le Conseil constitutionnel a estimé que ce réaménagement était adapté, nécessaire et proportionné à l’objectif de prévention des atteintes à l’ordre public et ne portait donc pas atteinte à la liberté individuelle (Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-895 DC).

e/ L’article 5 de la loi a modifié l’article L. 523-1 du code pour permettre au préfet de placer en rétention un demandeur d’asile en cas de menace à l’ordre public ou de risque de fuite pour éviter un détournement du droit d’asile dans le but de faire obstacle à un éloignement. Le législateur a tiré les conséquences de la décision n° 2025-1140 QPC du Conseil constitutionnel du 23 mai 2025 invalidant un premier dispositif qui autorisait la rétention d’un demandeur d’asile sur le fondement d’une simple menace à l’ordre public. Selon la nouvelle rédaction adoptée, le placement en rétention vise un demandeur d’asile dépourvu de document de séjour et dont le comportement constitue une menace à l’ordre public grave, actualisée et appréciée au cas par cas.

Le Conseil constitutionnel en a admis le principe en imposant au préfet de caractériser une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l’ordre public (Cons. const., 7 août 2025, n° 2025-895 DC, cons. 71). Il a par ailleurs exigé qu’il caractérise un risque de fuite sur la base d’une appréciation prenant en compte le comportement de l’intéressé, sa situation personnelle et familiale et ses garanties de représentation (cons. 72). Il a enfin rappelé que le placement en rétention ne pouvait intervenir qu’en dernier ressort, si une mesure d’assignation à résidence n’est pas suffisante pour prévenir un risque de fuite. La rétention doit être dans ce cas proportionnée à la menace ou au risque de fuite et être limitée au temps strictement nécessaire à l’examen de la demande d’asile (cons. 73 et 74). Sous ces réserves, l’atteinte à la liberté individuelle a été jugée nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière.

3/ Modalités de la formation civique

Pris en application de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, le décret n° 2025-647 du 15 juillet 2025 a modifié les conditions d’appréciation de la condition d’intégration des étrangers qui souhaitent s'installer durablement en France et sollicitent une carte de séjour pluriannuelle ou une carte de résident (CESEDA, art. R. 413-12-1 et R. 413-12-2). Il précise notamment les modalités de la formation civique et linguistique et les conditions d'organisation de l'examen civique instauré par la loi (CESEDA, art. L. 413-3). Sur ce point, il est mis fin à l'inscription obligatoire à la formation linguistique organisée par l'Office français de l'immigration et de l'intégration pour les personnes qui n'ont pas le niveau de langue française requis. Ces nouvelles exigences en matière linguistique et civique et les justificatifs à présenter dans le cadre d'une demande du titre. Le décret a par ailleurs défini les conditions de suivi du contrat d'intégration républicaine par l'Office français de l'immigration et de l'intégration (CESEDA, art. R. 413-15). L’arrêté du 22 juillet 2025 (JO 31 juill. 2025 : texte n° 16) a sur ce point définit la formation civique mentionnée à l'article R. 413-12 du Code des étrangers. Cette formation comporte quatre sessions d'une durée totale de 24 heures (12 heures à Mayotte) présentant les « principes et les valeurs de la République » (réduit à sa devise, la laïcité et les symboles de la République !), le système institutionnel et politique de la France, les droits et devoirs liés à la vie en France, l'histoire, la géographie et la culture et la vie dans la société française (s'installer en France, travailler en France, l'accès aux soins, l'autorité parentale et le système éducatif »). Dans les départements et régions d’outre-mer et à Saint-Pierre-et-Miquelon, la formation civique comporte un volet relatif à l'histoire et à la géographie de la collectivité de résidence.

L’arrêté a par ailleurs détaillé le contenu de la formation linguistique mentionnée à l'article R. 413-9 du code. Cette formation est imposée au signataire du contrat d'intégration républicaine sur la base du cadre européen commun de référence pour les langues du Conseil de l'Europe adopté par le comité des ministres du Conseil de l'Europe dans sa recommandation CM/Rec (2008) 7 du 2 juillet 2008. L'évaluation des compétences est réalisée lors de l'accueil à l'Office français de l'immigration et de l'intégration par un organisme délégataire. Si elle nécessaire, la formation comprend au maximum 600 heures (100 heures à Mayotte). Elle peut prendre la forme d'une licence d'accès à une plateforme d'apprentissage en ligne. Lorsque l'étranger atteint le niveau linguistique cible, l'organisme clôt la formation. Dans ce cas, la condition d'assiduité mentionnée à l'article L. 433-4 du code est considérée comme respectée.

La condition d'assiduité et de sérieux mentionnée à l'article R. 433-5 du code est considérée comme respectée lorsque l'étranger a participé à l'ensemble des sessions de formation civique prescrites et au moins 80 % des heures de la formation linguistique. Son niveau de maîtrise du français doit avoir progressé et être constaté par une évaluation finale. En toute hypothèse, l'étranger ne doit pas avoir manifesté de rejet des « valeurs essentielles de la société française et de la République » au cours des formations. 

4/ Protection de l’étranger malade visé par une obligation de quitter le territoire

En supprimant la liste des étrangers protégés (Cf. CESEDA, art. L. 611-3), la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a mis fin à la protection qui était accordée de plein droit aux étrangers gravement malades visés par une obligation de quitter le territoire et a renvoyé de facto à une appréciation au cas par cas. Précisé par l’arrêté du 28 juillet 2025 (JO 30 juill. 2025 : texte n° 14), le décret n° 2025-715 du 28 juillet 2025 a actualisé en conséquence les dispositions relatives à la protection des étrangers faisant l’objet d’une prise en charge médicale en France sans modifier la procédure suivie devant l’Office français de l'immigration et de l'intégration. Pour les étrangers visés par une expulsion, le préfet « tient compte » de l’avis du collège de médecins de l'Office (CESEDA, art. R. 631-1 et R. 631-2). Cet avis est émis dans les conditions fixées par l’arrêté du 27 décembre 2016 dans sa rédaction tirée de l’arrêté du 28 juillet 2025. Il s’appuie sur le certificat médical du médecin traitant, les informations sur l'offre de soins dans le pays de renvoi et les possibilités de prise en charge. Pour les personnes visées par une obligation de quitter le territoire, la protection n'est plus fondée sur l'impossibilité d'édicter cette mesure. Il appartient dans ce cas à la personne concernée d’établir la preuve que son état de santé nécessite une prise en charge médicale indispensable, à charge pour le préfet de constater la réalité de cet état de santé et de s’assurer de la possibilité de bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans le pays de renvoi sur la base d'un avis du collège de médecins de l'Office (CESEDA, art. R. 731-1). Lorsque l'étranger est assigné à résidence, placé en rétention ou détenu, l'avis est émis par un médecin de l'office et transmis sans délai au préfet.

Cadre d'application de la réforme du 26 janvier 2024

Quelques jours avant sa démission, le gouvernement a publié 10 décrets d'application de la réforme du 26 janvier 2024 qui a fixé la date butoir au 1er août.

Décret n° 2024-799 du 2 juillet 2024 : réforme du contentieux de l’obligation de quitter le territoire et des audiences devant le juge administratif ou le juge judiciaire ; création d’un livre 9 dans la partie réglementaire du Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile et abrogation des dispositions du Code de justice administrative régissant le contentieux de l’obligation de quitter le territoire (CESEDA, art. R. 614-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 911-1 et s.) ; situation d’afflux important d’étrangers aux frontières susceptibles d’être placés en zone d'attente (CESEDA, art. R. 342-1-1. – Cf. CESEDA, art. L. 342-5)

Décret n° 2024-800 du 8 juillet 2024 : organisation des cinq chambres territoriales (CESEDA, art. R. 131-5-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 131-3) et révision de plusieurs règles de procédure (CESEDA, art. R. 532-7, R. 532-20, R. 532-23, R. 532-27, R. 532-32, R. 532-41, R. 532-52, R. 532-53, R. 532-72)

Décret n° 2024-808 du 5 juillet 2024 : réajustement du partage de compétence entre le ministre et les préfets en matière d'expulsion ; réorganisation des commissions d'expulsion ; augmentation du nombre maximum de pointages quotidiens dans le cadre des assignations à résidence (CESEDA, art. R. 632-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 631-1 et L. 731-3)

Décret n° 2024-809 du 5 juillet 2024 : modification du dispositif de refus ou de cessation des conditions matérielles d'accueil (CESEDA, art. D. 551-17 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 555-1)

Décret n° 2024-810 du 6 juillet 2024 : création du traitement automatisé de données à caractère personnel « France-Visas » (CESEDA, art. R. 142-59 et s.)

Décret n° 2024-811 du 8 juillet 2024 : modalités du contrat d'engagement à respecter les principes de la République (CESEDA, art. R. 412-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 412-7)

Décret n° 2024-812 du 8 juillet 2024 : délai d’édiction d'une obligation de quitter le territoire français visant le demandeur d'asile débouté (CESEDA, art. R. 611-3 et R. 613-2. – Cf. CESEDA, art. L. 542-4)

Décret n° 2024-813 du 8 juillet 2024 : cas d’assignation à résidence et de rétention administrative du demandeur d'asile menaçant l’ordre public (CESEDA, art. R. 523-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 523-1).

Décret n° 2024-814 du 9 juillet 2024 : régime applicable à l’amende administrative visant l’employeur d’étrangers non autorisés à travailler (C. trav., art. R. 5221-1 et s. – Cf. C. trav., art. L. 8211-1 et L. 8253-1)

Décret n° 2024-828 du 16 juillet 2024 : création des sites pilotes et des sites dans lesquels seront créés les pôles territoriaux « France asile » (CESEDA, art. R. 520-2 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 121-17)

Mise en oeuvre de la réforme du 26 janvier 2024

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livres 4 et 8 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), parties 3 et 4, 3e éd. 2024 (parue en mai)

Dans sa rédaction tirée de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l'article L. 812-3, 1 bis du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que les départements soumis à une « pression migratoire particulière », les officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale peuvent procéder à une « visite sommaire des véhicules circulant sur la voie publique ». Selon l’arrêté du ministre de l’Intérieur du 13 mai 2024, neuf départements seront concernés : Alpes-Maritimes, Calvados, Manche, Nord, Pas-de-Calais, Pyrénées-Atlantiques, Pyrénées-Orientales, Seine-Maritime, Somme (JO 16 mai 2024, texte n° 7). Un second arrêté précise par ailleurs les aéroports constituant des points de passage frontaliers pour lesquels des visites sommaires des véhicules peuvent également être opérées dans un rayon de dix kilomètres au maximum « en raison de l'importance de leur fréquentation et de leur vulnérabilité » (CESEDA, art. L. 812-3, 1° ter). Sont concernés les aéroports de Bâle-Mulhouse, Beauvais, Bordeaux, Lille-Lesquin, Lyon-Saint-Exupéry, Marseille-Provence, Montpellier-Méditerranée, Nantes-Atlantique, Nice, Toulouse-Blagnac (rayon de dix kilomètres), Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly, Le Bourget, Strasbourg-Entzheim (rayon de cinq kilomètres), Bastia, Biarritz, Clermont-Ferrand-Aulnat, Grenoble-Alpes-Isère (rayon d’un kilomètre).

Par ailleurs, à titre expérimental pour une durée maximale de trois ans, l’article 14 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 prévoit que lorsque le préfet envisage de refuser de délivrer ou de renouveler un titre de séjour de longue durée, il examine « tous les motifs susceptibles de fonder la délivrance de ces titres de séjour ». Selon l’arrêté du ministre de l’Intérieur du 13 mai 2024, cette expérimentation sera mise en œuvre dans le Calvados, l’Eure, la Manche, l’Orne et la Seine-Maritime (JO 16 mai 2024, texte n° 9).

Loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration

1. Constitutionnalité de la réforme

Le Conseil constitutionnel a invalidé 32 articles sur 86 de la loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration et, sur le fond 3, partiellement ou totalement. Les 32 articles ont été invalidés sur le fondement du premier alinéa de l’article 45 de la Constitution qui subordonne depuis 2008 la recevabilité d’un amendement en première lecture à un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis. L’invalidation concernait notamment la réforme du regroupement familial, le droit de séjour des étrangers gravement malades, les conditions de séjour des étudiants étrangers, l’exclusion des étrangers en situation irrégulière du bénéfice de la réduction tarifaire accordée en Île‑de‑France pour certains titres de transport, la peine d’amende délictuelle le séjour irrégulier d’un étranger majeur, l’exigence d’une condition de résidence en France d’au moins cinq ans ou d’affiliation au titre d’une activité professionnelle pour le bénéfice du droit au logement, de l’aide personnelle au logement, de l’allocation personnalisée d’autonomie et des prestations familiales et la réforme du droit de la nationalité. La fixation par le Parlement de quotas d’étrangers autorisés à s’installer en France et la tenue obligatoire d’un débat annuel au Parlement sur les orientations pluriannuelles de la politique d’immigration et d’intégration ont par ailleurs été invalidées au motif que le législateur ne peut pas faire obstacle aux prérogatives que le Gouvernement ou chacune des assemblées tiennent de la Constitution pour la fixation de l’ordre du jour. Le Conseil constitutionnel a également contesté les modalités de relevé des empreintes digitales et de prise de photographie d’un étranger sans son consentement qui n’étaient pas soumises à l’autorisation du procureur de la République et subordonnées à la démonstration d’une nécessité et qui ne prévoyaient pas la présence d’un avocat.

2. Réforme des conditions d’entrée

Motif de refus de visa : le Conseil constitutionnel a validé les deux nouveaux articles L. 312‑1‑1 et L. 312‑3‑1 du code des étrangers introduits par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024. Ces articles prévoient la possibilité de refuser le visa de long séjour et certains visas de court séjour aux ressortissants d’un État coopérant insuffisamment en matière de réadmission de ses ressortissants en situation irrégulière ou ne respectant pas un accord bilatéral ou multilatéral de gestion des flux migratoires. Introduites en première lecture, ces dispositions étaient en lien avec l’article 13 du projet de loi initial qui introduisait pour la délivrance ou le retrait de certains documents de séjour de nouveaux critères tenant à l’engagement de l’étranger de respecter les principes de la République, l’établissement de sa résidence effective et habituelle en France ou l’absence de menace grave à l’ordre public (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 179 à 182).

Contrôle dans la zone frontalière : Dans sa rédaction tirée de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l’article L. 812‑3 du code des étrangers autorise des contrôles dans des voitures particulières. Il prévoit par ailleurs des contrôles dans la zone comprise entre le littoral et une ligne tracée à vingt kilomètres en-deçà « en raison de la pression migratoire particulière qui s’y exerce » et dans un rayon maximal de dix kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers « en raison de l'importance de leur fréquentation et de leur vulnérabilité ». La loi du 26 janvier 2024 a par ailleurs introduit un article L. 812‑5 dans le code des étrangers pour contrôle les navires en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des pièces ou documents de séjour ou de rechercher et constater les infractions relatives à l’entrée et au séjour des étrangers en France. Suivant ce cadre, les officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale peuvent procéder à la visite sommaire de tout navire ou engin flottant dans les eaux intérieures, la mer territoriale et la zone contigüe. Il ne peut toutefois être procédé à une visite qu’avec l’accord du capitaine du navire ou de son représentant ou, à défaut, sur instructions du procureur de la République (CESEDA, art. L. L. 812‑6). Dans l’attente des instructions du procureur de la République, le navire peut alors être immobilisé s’il est situé dans les limites administratives des ports maritimes pour quatre heures. À défaut ou lorsque l’accès à bord est matériellement impossible, le navire peut être dérouté vers une position ou un port approprié. En toute hypothèse, la visite est limitée au temps strictement nécessaire et se déroule en présence du capitaine du navire ou de son représentant. Lorsque la visite concerne des locaux affectés à un usage privé, la visite est effectuée en présence de l’occupant des lieux ou du capitaine du navire ou de son représentant. La visite donne lieu à l’établissement d’un procès-verbal.

Placement en zone d'attente : l’article 77 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a réécrit l’article L. 342-5 du Code des étrangers pour prévoir que le délai de jugement sur une requête aux fins de maintien en zone d’attente peut être porté à quarante-huit heures en cas de placement simultané d’un nombre important d’étrangers. Le Conseil constitutionnel a acté que le délai imparti au juge des libertés et de la détention pour statuer pouvait conduire à priver de liberté la personne pendant une durée supplémentaire de quarante-huit heures sans que la privation de liberté en résultant, jusqu’au prononcé de l’ordonnance, ne puisse toutefois excéder une durée totale de six jours. Il a par ailleurs observé que le délai de jugement ne pouvait être allongé que sur décision motivé du premier président au regard des contraintes liées au nombre important d’étrangers en zone d’attente. Compte tenu de ces garanties, les dispositions contestées n’ont pas été jugées contraires à l’article 66 de la Constitution (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 257 à 265). Le législateur a par ailleurs inséré au sein du code des étrangers un nouvel article L. 922-3 afin de prévoir les conditions dans lesquelles se déroule l’audience devant le président du tribunal administratif en matière de placement ou de maintien en rétention administrative ou en zone d’attente d’un étranger. L’article 76 réécrit également les articles L. 342-6 et L. 743-7 afin de prévoir les conditions dans lesquelles se déroule l’audience devant le juge des libertés et de la détention. Selon le nouveau dispositif, l’audience se tient dans la salle d’audience attribuée au ministère de la justice spécialement aménagée à proximité immédiate de la zone d’attente ou du lieu de rétention. De même, selon l’article L. 922-3, lorsque l’étranger placé en zone d’attente exerce un recours devant la juridiction administrative, l’audience se tient dans cette même salle. La loi prévoit toutefois que le magistrat peut siéger dans les locaux du tribunal judiciaire dans le ressort duquel se situe la zone d’attente. Les deux salles d’audience sont alors reliées entre elles en direct par un moyen de communication audiovisuelle. Le Conseil constitutionnel a décelé dans cette extension des délocalisations et télé-audiences une contribution à la bonne administration de la justice (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 252).

3. Réforme des conditions de séjour

Travailleurs exerçant dans un métier en tension : en 2022, le gouvernement avait affiché sa volonté d’apporter une solution à une situation intenable pour les étrangers concernés mais également pour des entreprises qui ne parviennent pas à recruter durablement : la présence de travailleurs étrangers en situation irrégulière dans des domaines dits « en tension » car caractérisés par un déficit de la demande d’emploi.  Très tôt, l’initiative a recueilli une violente opposition au sein de la droite parlementaire non gouvernementale qui est à l’origine de l’enlisement de la procédure d’adoption de la loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » entre mars et octobre 2023. Pour faire adopter le texte, le gouvernement a dû céder et accepter le principe d’un compromis provisoire (il s’achèvera le 31 décembre 2026) qui aurait pu figurer dans une simple circulaire. Introduit par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l’article L. 435‑4 du Code des étrangers prévoit en effet que, à titre exceptionnel et sans que les conditions soient opposables au préfet, l’étranger qui a exercé une activité salariée figurant dans la liste des métiers et zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement durant au moins douze mois au cours des vingt-quatre derniers mois et occupant un emploi relevant de ces métiers et zones et qui justifie d’une période de résidence ininterrompue d’au moins trois ans en France peut prétendre à une carte de séjour « travailleur temporaire » ou « salarié » d’un an. Les périodes de séjour et l’activité exercée en qualité de saisonnier, d’étudiant ou de demandeur d’asile ne sont pas prises en compte. Dans l’exercice de sa faculté d’appréciation, le préfet prend en compte la réalité et la nature des activités professionnelles exercées, l’insertion sociale et familiale, le respect de l’ordre public, l’intégration à la société française et l’adhésion aux modes de vie et aux valeurs de celle‑ci et aux principes de la République. L’étranger ne peut se voir délivrer un titre s’il a fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnée au bulletin n° 2 du casier judiciaire. La circulaire n° IOMV2402701 du 5 février 2024 des ministres de l’Intérieur, du Travail et de la Santé a détaillé ces modalités.

Sanction de l’emploi d’un travailleur sans titre : l’article L. 8253-1 du Code du travail sanctionnait l’employeur d’un étranger non autorisé à exercer une activité salariée d’une « contribution spéciale » versée à l’Office français de l’immigration et de l’intégration. La personne qui s’abstient de vérifier, lors de la conclusion d’un contrat portant sur une obligation d’au moins 5 000 € en vue de l’exécution d’un travail, d’une prestation de services ou d’un acte de commerce, que son cocontractant n’emploie pas un étranger sans autorisation de travail, était également concernée. Ce dispositif a été réformé par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 qui a cependant confirmé les grandes lignes du droit existant. L’« amende administrative » qui lui succède est en effet prononcée par le ministre de l’Intérieur en conséquence de l’emploi irrégulier d’un étranger sans titre au mépris des articles L. 8251-1 et L. 8251-2 du Code du travail. Pour prononcer cette sanction, le ministre prend en compte les capacités financières de l’auteur du manquement, le degré d’intentionnalité et le degré de gravité de la négligence commise. Comme dans le passé, son montant est au plus égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti (20 500 euros) et peut être majoré en cas de réitération (61 500 euros). L’amende est appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers. Le législateur a également confirmé que, lorsque cette amende est prononcée en même temps qu’une sanction pénale, le montant global des amendes prononcées ne dépasse pas le maximum légal le plus élevé des sanctions encourues. La réforme du 26 janvier 2024 a par ailleurs supprimé le dispositif de « contribution forfaitaire » pour compenser les frais d’éloignement forcé qui était inscrit dans le Code des étrangers.

Séjour des étrangers hébergés dans des conditions indignes : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a inséré dans le code des étrangers un article L. 425‑11 qui reconnaît un droit de séjour au bénéfice de l’étranger qui dépose plainte contre une personne qu’il accuse d’avoir commis à son encontre des faits constitutifs de l’infraction de soumission à des conditions d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine. Le bénéfice d’une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » d’un an lui est accordé de plein droit. La carte est renouvelée pendant toute la durée de la procédure pénale.

Carte de séjour pluriannuelle « talent » : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a modifié le nom de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » qui est remplacée par celle moins ambigüe de « talent ». Le législateur a par ailleurs abrogé les articles L. 421‑10 et L. 421‑13 du code des étrangers. Désormais, sous réserve d’un seuil de rémunération, le code prévoit la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle « talent‑salarié qualifié » pour une durée maximale de quatre ans si la personne concernée exerce une activité salariée sous le couvert d’un diplôme au moins équivalent au master dans une université française, a été recrutée dans une jeune entreprise innovante réalisant des projets de recherche et de développement ou pour exercer des fonctions en lien avec son développement économique, social, international et environnemental ou assure une mission entre établissements d’une même entreprise ou entre entreprises d’un même groupe. La réforme introduit par ailleurs une carte de séjour pluriannuelle « talent‑porteur de projet » d’une durée maximale de quatre ans qui est accordée dans trois hypothèses : étranger diplômé d’un master ou établissant une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable pour conduire un projet économique « réel et sérieux » ; projet économique innovant reconnu par un organisme public ; investissement économique direct en France.

Contrat d’engagement au respect des principes de la République : l’article 46 de la loi n° 2024-42 insère un nouvel article L. 412-7 dans le code des étrangers afin de prévoir la souscription d’un contrat d’engagement au respect des principes de la République par l’étranger qui sollicite un document de séjour. Le Conseil constitutionnel a estimé que ni la notion de contrat ni les obligations que ce contrat emporte pour l’étranger n’étaient inintelligibles. Sur le fond, il a jugé que le législateur pouvait prévoir qu’un étranger qui sollicite la délivrance d’un document de séjour devait s’engager à respecter des principes, parmi lesquels figure la liberté d’expression et de conscience, qui s’imposent à toute personne, sans condition de nationalité, qui résident en France. Le Conseil n’a pas décelé une rupture d’égalité qui résultait, selon des parlementaires, de la souscription d’un « contrat » d’engagement à respecter plusieurs principes constitutionnels et à ne pas se prévaloir de ses croyances ou convictions pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les services publics et les particuliers (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 166 à 178).

Modalités d’examen des demandes de titre de séjour : l’article 14 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 prévoit, à titre expérimental, que, lorsque le préfet envisage de refuser de délivrer ou de renouveler un titre de séjour demandé par un étranger, il examine tous les motifs susceptibles de fonder la délivrance d’autres titres. À l’issue de la procédure d’examen, le préfet peut délivrer à l’étranger, sous réserve de son accord, un titre de séjour différent de celui initialement demandé. En cas de refus de séjour, toute nouvelle demande présentée dans l’année qui suit est irrecevable, sauf éléments de fait ou de droit nouveaux. Ce dispositif inédit vise à la fois à faciliter l’admission au séjour d’un étranger dont la situation justifie l’octroi d’un titre différent de celui faisant l’objet de sa demande initiale et éviter au préfet d’avoir à examiner des demandes successives de titres émanant d’une même personne. Le Conseil constitutionnel n’a pas contesté ce dispositif. Une réserve d’interprétation impose toutefois au préfet d’informer l’étranger qu’il doit transmettre l’ensemble des éléments justificatifs permettant d’apprécier sa situation. Par ailleurs, il a estimé que la loi ne pouvait pas restreindre la faculté pour l’étranger débouté de se prévaloir dans l’année qui suit d’éléments de fait ou de droit nouveaux uniquement de permettre la délivrance d’un titre de plein droit (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 56 à 72). Ces nouvelles modalités d’instruction seront conduites à titre expérimental dans au moins cinq départements et au plus dix départements pour une durée maximale de trois ans. Le préfet qui envisage de refuser de délivrer ou de renouveler un titre de séjour devra au préalable examiner tous les motifs susceptibles de fonder la délivrance du titre. À cette occasion, le demandeur transmettra l’ensemble des éléments justificatifs. À l’issue de la procédure d’examen, le préfet pourra délivrer à l’intéressé, sous réserve de son accord, un titre de séjour différent de celui qui faisait l’objet de sa demande initiale. Si le préfet a opposé moins d’un an auparavant un refus d’admission au séjour examiné selon ces modalités, il déclarera irrecevable toute nouvelle demande. Le caractère abusif ou dilatoire de cette nouvelle demande sera présumé, justifiant un refus de d’enregistrement. Dans ces conditions, l’étranger devra attester d’éléments de fait ou de droit nouveaux susceptibles de permettre la délivrance d’un titre de séjour de plein droit. L’élément est réputé nouveau si son apparition est postérieure à la décision de refus ou s’il est avéré que l’étranger n’a pu en avoir connaissance qu’après cette décision.

4. Réforme du départ forcé

Éloignement des demandeurs d’asile déboutés : dans sa rédaction tirée de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l’article L. 542‑4 du Code des étrangers prévoit que, sous réserve des cas où le préfet envisage d’admettre l’étranger au séjour pour un autre motif, une obligation de quitter le territoire est délivrée sur le fondement et dans les conditions prévues au 4° de l’article L. 611‑1 du code. Jusqu’alors, le préfet n’était pas formellement tenu de prononcer une obligation de quitter le territoire.

Interdiction administrative de retour : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 réforme à la marge le dispositif d’interdiction administrative de retour qui est désormais prononcée pour une durée maximale de cinq ans (contre deux ou trois ans selon les cas) et dix ans en cas de menace grave pour l’ordre public (CESEDA, art. L. 612‑6 à L. 612‑8). La loi prévoit par ailleurs que motifs de l’interdiction de retour sur le territoire français donnent lieu à un réexamen tous les cinq ans (CESEDA, art. L. 613-9). Le préfet tient à cette occasion compte de l’évolution de la menace pour l’ordre public que constitue la présence de l’intéressé en France, des changements intervenus dans sa situation personnelle et familiale et des garanties de réinsertion professionnelle ou sociale qu’il présente, en vue de prononcer éventuellement l’abrogation de cette décision.

Protection des étrangers visés par une obligation de quitter le territoire : la réforme du 26 janvier 2024 a supprimé les protections reconnues aux étrangers majeurs contre une obligation de quitter le territoire au titre de leur situation personnelle, privée ou familiale. Cette suppression trouve son fondement dans la volonté d’individualiser la prise en compte des situations personnelles pouvant conduire les préfets à ne pas prononcer une mesure d’éloignement. Comme l’a résumé la circulaire n° IOMV24027123 du ministre de l’Intérieur du 5 février 2024, l’application automatique in abstracto de la protection est désormais remplacée « par une évaluation au cas par cas in concreto des situations individuelles, dans le cadre d’un examen de proportionnalité. » Le législateur a également pris acte que les situations de protection légale permettaient la délivrance d’un titre de séjour de plein droit dans la plupart des cas (conjoint de Français, étranger arrivé en France avant l’âge de 13 ans, étranger gravement malade, etc.). Dans le passé, le Conseil constitutionnel n’a jamais contesté une modification des catégories d’étrangers protégés au motif que « les étrangers se trouvent placés dans une situation différente de celle des nationaux », le législateur peut porter atteinte à leur liberté d’aller et venir et concilier leurs droits fondamentaux « avec la sauvegarde de l’ordre public qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle » (Cons. const., 13 août 1993, n° 93-325 DC. Cons. const., 13 mars 2003, n° 2003-467 DC, consid. 35 et 110). Suivant cette analyse, les catégories d’étrangers protégés peuvent être remises en cause par le législateur pour des motifs tirés de la protection de l’ordre public. Plus largement, une mesure de départ forcé ne peut pas être contestée au motif qu’elle méconnaîtrait un droit de séjour reconnu à des étrangers par la Constitution. Cette jurisprudence a été confirmée. Sur le fond, le Conseil constitutionnel a observé que le législateur avait entendu permettre qu’une obligation de quitter le territoire puisse être prononcée y compris à l’encontre d’étrangers qui bénéficiaient jusqu’alors d’un régime de protection. Ce faisant, il a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public, tout maintenant la protection dont bénéficiait les mineurs. La réforme n’a donc pas été contesté sur le fond. Tout au plus, il a rappelé qu’une obligation de quitter le territoire était édictée après vérification du droit au séjour au regard notamment de la durée de présence sur le territoire, de la nature et de l’ancienneté des liens avec la France et des considérations humanitaires pouvant justifier un tel droit (CESEDA, art. L. 613-1). Par ailleurs, comme c’est la règle depuis 1990, l’éloignement ne peut intervenir avant l’expiration du délai de recours ou avant que la décision du juge s’il a été saisi (CESEDA, art. L. 722-7). Pour ces raisons, le Conseil a estimé que le législateur pouvait supprimer le principe d’une liste d’étrangers protégés sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et de venir, au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, consid. 127 à 134).

Contentieux de l’obligation de quitter le territoire : depuis la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, le Code des étrangers prévoyait trois régimes fondés sur des délais de recours variables en fonction des motifs de l’obligation de quitter le territoire et des mesures de surveillance : trente jours, quinze jours ou quarante-huit heures. Formellement, la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a confirmé ce modèle qui reste applicable aux ressortissants de l’Union européenne, tout en réformant les délais de recours (un mois, sept jours, quarante-huit heures) et les délais de jugements (entre six mois et 96 heures selon les cas). La simplification résulte des dispositifs de jugement, au nombre de douze au lendemain de la réforme du 7 mars 2016, qui ont été réduit (quatre ou sept, selon le mode de calcul).

Obligation de quitter le territoire visant un détenu : le régime d’obligation de quitter le territoire applicable aux détenus a de nouveau été modifié par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 qui prévoit un délai de recours de sept jours et un délai de jugement de quinze jours (CESEDA, art. L. 614-3 et L. 921-1). Si l’étranger est placé en rétention après sa libération, le délai de recours est fixé à quarante-huit heures, avec un délai de jugement de 96 heures (CESEDA, art. L. 614-2 et L. 921-1). En toute hypothèse, l'étranger détenu doit être informé dans une langue qu'il comprend, dès la notification de la décision portant obligation de quitter le territoire, qu'il peut demander au président du tribunal administratif l'assistance d'un interprète et d'un conseil avant même l'introduction de sa requête (CESEDA, art. L. 613-5-1).

Expulsion pour nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État : les articles L. 631-2 et L. 631-3 du Code des étrangers exigent un seuil de menace à l’ordre public plus élevé pour expulser les étrangers faisant l’objet d’une protection, tout en fixant des limites à cette protection. La réforme du 26 janvier 2024 a étendu le périmètre de cette réserve d’ordre public qui permet d’expulser des étrangers normalement protégés sur le fondement de la « menace grave à l’ordre public » visée à l’article L. 631-1 : condamnation à une peine de prison ferme supérieure à trois ans, contre cinq ans jusqu’alors (depuis 2024, la levée de protection intervient au regard de la peine encourue et non du quantum de la peine prononcée) ; polygamie (ce motif figurait dans le code depuis la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021) ; faits à l’origine de l’expulsion commis à l’encontre de son conjoint, d’un ascendant ou de ses enfants ou d’un enfant sur lequel il exerce l’autorité parentale (le périmètre a été élargi en 2024) ; faits à l’origine de l’expulsion visant une personne protégée au titre de ses fonctions (titulaires d'un mandat électif public et les personnes mentionnées aux 4° et 4° bis des articles 222-12 et 222-14-5 du Code pénal) ; étranger en situation irrégulière. Sur ce dernier point, les protections reconnues par l’article L. 631-2 du code sont levées si l'étranger séjourne irrégulièrement, sauf si l’irrégularité résulte d’un retrait de titre de séjour pour un motif de menace à l'ordre public (CESEDA, art. L. 432-4) ou d'un refus de renouvellement (CESEDA, art. L. 412-5 et L. 432-3, 1°). En introduisant ces réserves d’apparence curieuse, le législateur a souhaité interdire un détournement de procédure par l’administration consistant à placer en situation irrégulière un étranger par le retrait de son titre aux seules fins de l'expulser.

Expulsion pour atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État, activités à caractère terroriste et provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence : par effet miroir avec la modification de l’article L. 631-2, le législateur a modifié le périmètre de la réserve d’ordre public qui autorise l’expulsion pour une « menace grave à l’ordre public » d’un étranger normalement protégé. Peuvent être désormais invoqués des cas de violences à l’encontre du conjoint, d’un ascendant ou de ses enfants ou de tout enfant sur lequel il exerce l'autorité parentale par un étranger normalement protégé ; une condamnation pour des crimes ou délits punis de cinq ans ou plus de prison ou trois ans en réitération de crimes ou délits punis de la même peine ; des faits à l’origine de l’expulsion visant le titulaire d’un mandat électif public ou d’une personne protégée dans l’exercice ou en raison de sa fonction ; un séjour irrégulier, sauf si l’irrégularité résulte d’un retrait de titre de séjour visant un étranger dont la présence menace l’ordre public ou en situation de polygamie. Le législateur a par ailleurs confirmé les dispositions de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 qui avait généralisé la réserve de polygamie à l’ensemble des catégories d’étrangers protégés visés par une mesure d’expulsion fondée sur les motifs définis à l’article L. 521-3 du Code des étrangers.

Interdiction judiciaire du territoire français : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a réformé le dispositif d’interdiction judiciaire du territoire français qui peut désormais viser tout étranger coupable d’un crime, d’un délit puni d’une peine d’emprisonnement d’une durée supérieure ou égale à trois ans ou d’un délit pour lequel la peine d’interdiction du territoire français est prévue par la loi. Elle n’est donc plus conditionnée à l’existence d’un crime ou délit prévoyant le principe d’une interdiction judiciaire du territoire français (Code pénal, art. 131‑30). En second lieu, la loi a mis fin à l’obligation de motivation spéciale pour certains étrangers qui existait depuis 2003 (Code pénal, ancien art. 131‑30‑1). Corrélativement, la juridiction doit tenir compte de la durée de la présence de l’étranger sur le territoire, de la nature, de l’ancienneté et de l’intensité de ses liens avec la France. Enfin, la loi prévoit désormais que la peine cesse ses effets à l’expiration de la durée fixée par la décision de condamnation. Cette durée court à compter de la date à laquelle le condamné a quitté le territoire français.

Durée d’assignation à résidence : l’article 42 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a modifié les articles L. 732-4 et L. 732-5 du code des étrangers pour porter à un an, renouvelable deux fois, la durée de l’assignation à résidence de l’étranger visé par une obligation de quitter le territoire français pour laquelle le délai de départ volontaire est expiré ou n’a pas été accordé, qui doit être éloigné en exécution d’une interdiction de retour ou de circulation sur le territoire français ou d’une réadmission.

Assignation à résidence des demandeurs d’asile : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a inséré dans le code des étrangers un nouveau dispositif d’assignation à résidence ou si besoin rétention du demandeur d’asile dont le comportement constitue une menace à l’ordre public ou qui est en situation irrégulière « afin de déterminer les éléments sur lesquels se fonde sa demande d’asile » et s’il « présente un risque de fuite » (CESEDA, art. L. 523-1). La loi définit une présomption de risque de fuite, « sauf circonstance particulière » : entrée irrégulière ou séjour irrégulier sans présenter une demande d’asile dans les 90 jours suivant l’entrée en France ; déjà débouté d’une demande d’asile en France ou dans un État de l’Union européenne ou a renoncé à sa demande sans motif légitime ; intention de ne pas se conformer à la procédure d’éloignement en cas de rejet de sa demande d’asile ou s’est déjà soustrait à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement ; a déjà fait l’objet d’une procédure d’éloignement forcé dans un pays de l’Union européenne ; ne se présente pas aux convocations de l’autorité administrative, ne répond pas aux demandes d’information et ne se rend pas aux entretiens prévus. Le maintien en rétention au-delà de 48 heures peut être autorisé pour 28 jours par le juge des libertés et de la détention. La demande d’asile est dans ce cas examinée par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides selon la procédure accélérée.

Visite domiciliaire : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a modifié la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise les visites au domicile d’un étranger visé par une procédure d’éloignement forcé (CESEDA, art. L. 733‑10). Cette durée passe de 96 heures à 144 heures. Elle a par ailleurs prévu la possibilité de rechercher à cette occasion et retenir tout document attestant de la nationalité de la personne concernée (CESEDA, art. L. 733-11).

Motifs de placement en rétention : le placement en rétention est justifié par un risque de soustraction à la mesure d’éloignement forcé. Ce risque fait l’objet d’une définition légale (CESEDA, art. L. 612-3). Depuis la réforme du 26 janvier 2024, le préfet peut prendre en compte l'ordre public pour justifier un placement en rétention (CESEDA, art. L. 741-1, in fine). Ce motif ne constitue pas un critère autonome de placement en rétention, sauf si l'étranger concerné adopte un comportement menaçant l'ordre public qui établit un risque de soustraction à l'exécution de la mesure d'éloignement. La « menace à l'ordre public » constitue également un motif de demande de prolongation de la rétention au 30ème jour (CESEDA, art. L. 742-4), le législateur ayant supprimé l’exigence d’une « menace d’une particulière gravité » à l’ordre public. Il est de même pour les prolongations au 45^ème et 60^ème jour (CESEDA, art. L. 742-5).

Délais de rétention administrative : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a ramené de sept jours à 48 heures le délai minimum entre deux mesures consécutives de placement en rétention administrative lorsqu’il existe des circonstances nouvelles de fait ou de droit motivant la nouvelle décision de placement en rétention (CESEDA, art. L. 741‑7). Elle a par ailleurs ajouté comme motif de rétention l’existence d’une « menace pour l’ordre public que l’étranger représente » (CESEDA, art. L. 741‑7). Les délais de rétention sont également modifiés : le premier placement en rétention passe de 48 heures à quatre jours et le deuxième placement de 28 à 26 jours (CESEDA, art. L. et L. 742‑3). La durée totale de rétention reste toutefois fixée à 90 jours.

Rétention des mineurs : la réforme du 26 janvier 2024 prohibe le placement en rétention des mineurs accompagnant, tout en rappelant la possibilité de les soumettre à une assignation à résidence (CESEDA, art. L. 741-5 et L. 730-1). Cette interdiction ne s'appliquera toutefois à Mayotte (où sont enregistrés près de la moitié des placements en rétention en France) qu’à compter du 1^er janvier 2027 !

Audience de maintien en rétention : l’article 76 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a réécrit les articles L. 342-6 et L. 743-7 afin de prévoir les conditions dans lesquelles se déroule l’audience devant le juge des libertés et de la détention. Selon le nouveau dispositif, l’audience se tient dans la salle d’audience attribuée au ministère de la justice spécialement aménagée à proximité immédiate de la zone d’attente ou du lieu de rétention. De même, selon l’article L. 922-3, lorsque l’étranger placé ou maintenu en rétention exerce un recours devant la juridiction administrative, l’audience se tient dans cette même salle. La loi prévoit toutefois que le magistrat peut siéger dans les locaux du tribunal administratif ou au tribunal judiciaire dans le ressort duquel se situe le lieu de rétention. Les deux salles d’audience sont alors reliées entre elles en direct par un moyen de communication audiovisuelle. Le Conseil constitutionnel a décelé dans cette extension des délocalisations et télé-audiences une contribution à la bonne administration de la justice (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 252). À ce titre, il a détaillé les garanties processuelles (cons. 253) et techniques (cons. 254).

Appel contre l’ordonnance de libération du centre de rétention : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour prévoit que le délai de carence avant la libération du centre de rétention ordonnée par le juge des libertés et de la détention passe de dix heures à 24 heures (CESEDA, art. L. 743‑19). Ce délai correspond au délai appel, conférant au recours engagé par le procureur de la République un effet suspensif automatique) ! La loi confère par ailleurs un caractère suspensif de l’appel interjeté contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention mettant fin à la rétention lorsque le motif de la mesure est lié à des faits de terrorisme (CESEDA, art. L. 743‑19).

5. Réforme de l’asile

Création de pôles territoriaux : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 prévoit la création de pôles territoriaux (« France Asile ») qui seront progressivement déployés sur l’ensemble du territoire français après la mise en place de trois sites pilotes (CESEDA, art. L. 121-17). Sans se prononcer sur le fond, le Conseil constitutionnel a estimé que ces dispositions présentaient un lien avec le projet de loi initial qui avait pour objet de créer des pôles territoriaux « France asile » en vue d’effectuer l’introduction de la demande d’asile auprès de l’Office (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 204 à 207). Ces pôles effectueront l’enregistrement de la demande d’asile par le préfet, assureront l’octroi des conditions matérielles d’accueil du demandeur d’asile et l’évaluation de sa vulnérabilité et de ses besoins particuliers par l’Office français de l’immigration et de l’intégration, transmettront la demande d’asile auprès de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides, procèderont à un entretien personnel. Le demandeur d’asile pourra compléter sa demande jusqu’à l’entretien personnel qui ne pourra intervenir avant un délai de 21 jours suivant l’introduction de la demande d’asile, hormis les cas où l’office prend une décision d’irrecevabilité ou statue dans le cadre des procédures accélérées.

Refus des conditions matérielles d’accueil : l’article 66 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a modifié le premier alinéa des articles L. 551-15 et L. 551-16 du code des étrangers afin de prévoir que, dans certains cas, l’Office français de l’immigration et de l’intégration refuse les conditions matérielles d’accueil auxquelles peut prétendre un demandeur d’asile ou y met fin.

Statut des juges non professionnels : suivant l’article L. 131-4 du code des étrangers introduit par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, les membres des formations de jugement sont astreints à participer à plus de douze journées d’audience par an. Or, lorsqu’elle siège en formation collégiale, la formation de jugement peut comprendre, outre son président et une personnalité qualifiée, un magistrat non permanent. Ainsi, en prévoyant qu’un magistrat non permanent doit avoir au moins six mois d’expérience en formation collégiale pour pouvoir statuer à juge unique, l’article L. 131-5 implique nécessairement que ce magistrat n’ait pris part qu’à des audiences en formation collégiale au cours de cette période. Ne décelant aucune imprécision, le Conseil constitutionnel a validé le dispositif (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 245 à 247).

Organisation de la Cour nationale du droit d'asile : depuis la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration, la Cour nationale du droit d'asile peut comprendre, en dehors de son siège, des chambres territoriales et des chambres spécialisées en fonction du pays d’origine et des langues utilisées (CESEDA, art. L. 131‑3).

Formation de jugement : en vertu de l’article 70 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, les décisions de la Cour sont rendues par le président de la formation de jugement statuant seul, sauf si le président de la Cour ou de la formation de jugement décide qu’une affaire nécessite un examen devant une formation collégiale (CESEDA, art. L. 131-5). Le Conseil constitutionnel a estimé que le principe d’un juge unique ne portait pas atteinte aux droits de la défense. Il a par ailleurs été relevé que le président de la Cour ou de la formation de jugement pouvait à son initiative ou à la demande du requérant renvoyer l’examen d’une affaire à une formation collégiale à tout moment de la procédure si une question qui le justifie. Le Conseil constitutionnel n’a vu dans ces modalités ni discrimination injustifiée ni atteinte au droit au procès équitable, aux droits de la défense et au principe d’égalité devant la justice (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 236 à 244).

Parution de la 19ème édition du code commenté des étrangers (LexisNexis)

Parution de la 19ème édition du code commenté des étrangers (LexisNexis)

La 19ème édition du code commenté des étrangers (LexisNexis) est parue en juin 2023. Deux précisions doivent être apportées :

1/ Livre 3, partie réglementaire (art. R. 312-6 et R. 312-7-3) : le jugement du tribunal administratif ne peut pas être contesté en appel lorsqu'il porte sur un refus de visa de court séjour ou, lorsque le dispositif sera entré en vigueur (2024), une autorisation de voyage (CJA, art. R. 811-1, 10° et 11°).

2/ Le commentaire n° 1 sous l'article L. 811-2 (p. 958) doit être ainsi lu :

• 1) Légalisation d’un acte d’état civil étranger. Reposant avec le principe selon lequel tout acte d’état civil étranger fait foi s’il a été rédigé dans les formes usitées dans le pays, la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 a autorisé les autorités diplomatiques et consulaires à procéder, de leur propre initiative, à une vérification en cas de doute sur l’authenticité d’un document présenté à l’appui d’une demande de visa ou lors de la transcription d’un acte d’état civil. Elles pouvaient surseoir à statuer sur la demande pour une durée de six mois renouvelable une fois. Il a été mis fin à cette faculté. En l’état du droit actuel, l’article 47 du Code civil permet d’écarter des actes falsifiés ou frauduleux établis à l’étranger. S’il le souhaite, l’intéressé peut saisir le procureur de la République de Nantes aux fins de vérification de l’authenticité de l’acte.

Projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration »

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livres 1 à 8 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022

Après plusieurs mois de consultation, le gouvernement avait transmis pour avis au Conseil d'État le 20 décembre 2022 un projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 après que l’assemblée générale du Conseil d'État ait adopté son avis le 26 janvier 2023 (CE, avis, 26 janv. 2023, n° 406543). Dans le sillage des troubles occasionnés par l'adoption de la réforme des retraites, le projet avait été suspendu le 22 mars 2023. Finalement, le 9 mai 2023, la première ministre a chargé le ministre de l'Intérieur de préparer un nouveau texte en capacité d'être adopté ! Il serait débattu à l'automne.

Le projet transmis au Sénat le 1er février 2023 réforme de manière substantielle le contentieux de l'obligation de quitter le territoire, le paysage administratif et contentieux de l'asile et, dans une moindre mesure, le droit applicable aux travailleurs étrangers, un volet qui est à l'origine du report du projet initial.

A. Réforme de l’emploi des travailleurs étrangers

1. Création d’un titre de séjour « métiers en tension » : le projet de loi crée une carte de séjour temporaire « travail dans des métiers en tension » d’un an (CESEDA, art. L. 421-4-1). Ce nouveau titre est soumis à deux conditions : activité salariée d’au moins huit mois, consécutifs ou non, au cours des 24 derniers mois dans un métier ou une zone géographique en tension (cf. CESEDA, art. L. 414-13) ; résidence ininterrompue d’au moins trois ans. Ce titre évitera aux intéressés de solliciter la procédure d’admission exceptionnelle au séjour qui doit être initiée par l’employeur et qui implique d’établir « des considérations humanitaires » ou « des motifs exceptionnels » (CESEDA, art. L. 435-1 et C. trav., art. R. 5221-11). La réforme s’applique aux étrangers en situation irrégulière ou régulière qui, dans les deux cas, bénéficieront de l’autorisation de travail, quel que soit l’employeur et le lieu d’emploi. Le projet prévoit un cadre d’application jusqu’au 31 décembre 2026, date à laquelle le dispositif fera l’objet d’une évaluation.

Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a recommandé de ne pas introduire cette mention dans le Code des étrangers, « un code ne devant comporter que des dispositions à caractère permanent ». Sur un plan rédactionnel, l’avis a vainement proposé d’écarter la mention « délivrance de plein droit », sans effet juridique (la rédaction finale retient que l’étranger qui remplit les conditions légales « se voit délivrer de plein droit » le titre). Sur le fond, l’avis déplore la création d’une nouvelle catégorie de titres et s’interroge sur le sort qui sera réservé à l’entreprise désignée par l’étranger comme l’ayant irrégulièrement employé. L’engagement de poursuites pour emploi de travailleurs sans titre pourrait compromettre le nouveau dispositif et conduire des entreprises sanctionnées à en faire subir les conséquences sur le salarié ou à le dissuader d’entreprendre des démarches.

2. Accès des demandeurs d’asile au marché du travail : le projet de loi souhaite faciliter l’accès au marché du travail des demandeurs d’asile dont la demande d’asile qui, en l’état du droit, n’est reconnue que dans l’hypothèse où l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides n’a pas statué dans les six mois. Le projet autorise un accès aux ressortissants de pays pour lesquels le taux de protection internationale accordé en France est supérieur à un taux qui sera fixé par voie réglementaire (CESEDA, art. L. 554-1-1). L’étude d’impact a indiqué un taux de 50 % sur la dernière année civile échue et estimé que ce dispositif aurait pu bénéficier à 14 500 demandeurs en 2022.

3. Encadrement de la création d’une entreprise individuelle : le projet de loi conditionne la création d’une entreprise individuelle à la détention d’un titre de séjour autorisant l’exercice de cette activité professionnelle (C. com., art. L. 526-22). Le projet ambitionne d’encadrer le recours à des travailleurs étrangers en situation irrégulière qui créent une entreprise individuelle pour contourner l’obligation de les salarier. Le secteur de la livraison est directement ciblé par le projet. Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a vainement contesté ce point de la réforme en rappelant que l’exigence de la détention d’un titre de séjour pour exercer une activité professionnelle figure déjà dans le Code des étrangers (CESEDA, art. L. 414-10) qui dresse une liste des titres de séjour autorisant les étrangers à créer une entreprise en France et à exercer leur activité dans ce cadre (CESEDA, art. L. 421-5).

4. Création d’un titre « Talent – professions médicales et de la pharmacie » : les articles L. 4111-2 et L. 4221-12 du Code de la santé publique organisent l’activité d’un praticien diplômé en dehors de l’Union européenne en qualité de médecin, de sage-femme, de chirurgien-dentiste ou de pharmacien en quatre étapes successives : réussite aux épreuves de vérification des connaissances ; affectation par le ministre chargé de la santé sur un poste en qualité de praticien associé ; validation pendant cette affectation d’un parcours de consolidation des connaissances ; délivrance d’une autorisation de plein exercice.

Pour remédier aux difficultés liées au taux d’échec élevé aux épreuves de vérification des connaissances et au niveau insuffisant de rémunération pour prétendre à un passeport « Talent », le projet de loi crée une carte de séjour pluriannuelle « Talent » à destination des praticiens qui n’ont pas encore validé les épreuves de vérification des connaissances (CSP, art. L. 4111-2-1 et L. 4221-12-1). Le titre serait délivré pour une durée maximale de 13 mois (CESEDA, art. L. 421-13-1, al. 1). Dans son avis, le Conseil d'État a pointé la complexité de la procédure, une articulation délicate avec les mécanismes existants et le risque de maintien en France des praticiens qui échoueront aux épreuves de vérification des connaissances. On y ajoutera des conséquences redoutables pour le système de santé des pays des praticiens qui exerceront en France. Le projet de loi reconnaît par ailleurs le bénéfice d’une carte de séjour pluriannuelle « Talent » d’une durée maximale de 4 ans aux titulaires d’une autorisation d’exercer dans un établissement public ou privé à but non lucratif de santé, social ou médico-social et justifiant du respect d’un seuil de rémunération (CESEDA, art. L. 421-13-1, al. 2).

5. Renforcement des sanctions du travail irrégulier : le projet de loi crée une amende administrative en cas d’infraction à l’interdiction d’employer un étranger qui n’est pas autorisé à travailler en France.

Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a estimé que cette amende réprime la même infraction énoncée au premier alinéa de l’article L. 8251-1 du Code du travail (C. trav., art. L. 8256-2 et L. 8256-3). Elle sanctionne donc les mêmes faits qualifiés de manière identique aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux que les sanctions pénales. Or, le principe de nécessité des délits et des peines interdit qu’une même personne fasse « l'objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. » (Cons. const. 28 janv. 2022, n° 2021-965 QPC, consid. 14). Des faits peuvent toutefois être passibles d’une sanction administrative sous la forme d’une amende et d’une sanction pénale sous la forme d’une peine d’emprisonnement, d’une peine d’amende et de peines complémentaires (Cons. const. 29 sept. 2016, n° 2016-570 QPC, consid. 7). Ce cumul trouve sa limite lorsque l’amende atteint un montant d’une particulière gravité (Cons. const. 18 mars 2015, n° 2014-453/454 QPC, consid. 19 à 28).

Dans le cas présent, l’article L. 8256-2 du Code du travail prévoit que la méconnaissance de l’interdiction d’employer un étranger sans titre est puni de cinq ans de prison, d'une amende de 15 000 euros et de peines complémentaires. La nouvelle amende administrative constituant une sanction de nature différente, son instauration ne méconnaît pas le principe de nécessité des délits et des peines.

B. Réforme du séjour des étrangers

1. Maîtrise de la langue française : la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle est notamment conditionnée à la justification à l’assiduité aux formations prévues par contrat d’intégration républicaine qui inclut une formation en langue française si la personne n’atteint pas le niveau élémentaire A1 (CESEDA, art. L. 433-4). Près d’un quart des étrangers qui suivent cette formation n’atteint pas ce seuil à l’issue du parcours d’intégration républicaine. Le projet de loi tire les conséquences de cette situation en conditionnant la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle à un niveau minium de connaissance de la langue française (CESEDA, art. L. 413-5). Ce niveau sera défini par un décret en Conseil d'État. Le projet n’impose pas un contrôle de la maîtrise du français aux étrangers qui sont dispensés du contrat d’intégration républicaine.

2. Respect des principes de la République : le projet de loi prévoit que tout étranger qui sollicite un document de séjour s’engage à respecter les principes de la République (CESEDA, art. L. 412-7). Prenant acte que cette obligation figure déjà dans le code (CESEDA, art. L. 413-2, L. 413-7 et R. 413-15), l’avis du Conseil d'État n° 406543 du 26 janvier 2023 invite le Gouvernement à abroger les doublons dans un objectif de simplification.

Pour garantir notamment la liberté de conscience et d’opinion de l’étranger, il propose par ailleurs une rédaction différente du projet finalement retenu par le gouvernement (« L’étranger qui sollicite un document de séjour s’engage à respecter la liberté personnelle, la liberté d’expression et de conscience, l’égalité entre les femmes et les hommes, la dignité de la personne humaine, la devise et les symboles de la République au sens de l’article 2 de la Constitution et à ne pas se prévaloir de ses croyances ou convictions pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les services publics et les particuliers. »).

Le projet prévoit enfin les conditions dans lesquelles les documents de séjour sont refusés, ne sont pas renouvelés ou sont retirés lorsque l’étranger ne respecte pas les principes de la République. Le Conseil d'État n’en a pas contesté le principe, le législateur pouvant conditionner le séjour en France au respect de principes essentiels de la société française. Mais il doit assurer le respect des libertés et droits fondamentaux et déterminer avec suffisamment de précision les comportements justifiant le refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour (sur cette exigence, Cons. const., 13 août 2021, n° 2021 823 DC, consid. 53 et 54).

Lutte contre l’habitat indigne : le projet de loi renforce la sévérité des peines sanctionnant la location des logements dangereux ou insalubres lorsque les victimes vulnérables, comme dans le cas des étrangers en situation irrégulière (CCH, art. L. 511-22 et L. 521-4). Dans son avis, le Conseil d'État a estimé que ces peines respectent le principe de nécessité et de proportionnalité des peines. Il a par ailleurs pointé les difficultés d’application de ce régime qui figure déjà dans la loi.

C. Réforme du droit de l’asile

1. Création de pôles territoriaux « France Asile » : le projet de loi crée des pôles territoriaux « France asile » regroupant au sein d’un nouveau guichet unique les services de la préfecture responsables de l’enregistrement de la demande d’asile, ceux de l’Office français de l’immigration et de l’intégration chargés d’accorder les conditions matérielles d’accueil et, désormais, des agents de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides chargés de l’introduction de la demande d’asile (CESEDA, art. L. 121-17). Des dispositions réglementaire préciseront les compétences respectives des services déconcentrés de l’État et des établissements publics responsables de la prise en charge des différentes étapes de la demande d’asile.

2. Réforme de la Cour nationale du droit d’asile : le projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1^er février 2023 réforme en profondeur l’organisation et le fonctionnement de la Cour nationale du droit d'asile en créant des chambres territoriales, en autorisant la spécialisation de ces chambres, en modifiant la désignation de certains membres des formations de jugement et en généralisant le recours au juge unique.

• Le projet de loi met fin à l’existence d’une juridiction unique compétente sur un même pôle. Cette organisation prévalait depuis 1952, même si la Cour pouvait tenir des audiences foraines. Le projet ne revient pas sur cette faculté mais il autorise la création de chambres territoriales dont le siège et le ressort seront fixés par décret en Conseil d'État (CESEDA, art. L. 131-3). Dans son avis, le Conseil d'État a estimé que cette déconcentration inédite pour une juridiction spécialisée rapprocherait le justiciable de son juge et répondrait par là même à l’objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice. Les chambres territoriales pourront être spécialisées selon l’origine et la langue des demandeurs, une pratique déjà en vigueur. Elles seront soumises aux mêmes règles que celles qui prévalent au siège de la Cour à Montreuil (composition, organisation et office). De manière générale, le Conseil d'État a mis en avant le « bénéfice réel qui peut être attendu de cette nouvelle organisation » : réduction des reports d’audience souvent imputés à l’éloignement géographique des demandeurs ou de leurs conseils et des coûts pour les requérants ; rapidité de traitement des demandes qui dépendra toutefois des choix procéduraux et des moyens matériels alloués. Procédant d’un aménagement de l’organisation d’un ordre de juridiction existant au sens de l’article de la Constitution qui ne met pas en cause ses « règles constitutives », la création des chambres territoriales présente un caractère réglementaire qui n’avait pas à figurer dans le projet de loi. Ce dernier se borne toutefois à viser des modalités générales, tout en renvoyant à un décret.
• Le projet prévoit que le représentant du haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés sera désormais formellement nommée par le vice-président du Conseil d'État sur proposition du représentant français du haut-commissaire des Nations Unies pour les réfugiés. L’avis n° 406543 du 26 janvier 2023 rappelle que le mode de désignation des membres d'une juridiction constitue une « règle constitutive » qui relève de la compétence du législateur. L’avis observe que cette disposition qui conforte l’état du droit préexistant ne modifie « en rien » les garanties de qualification et d’indépendance des personnes nommées.
• Jusqu’à présent, la Cour nationale du droit d'asile statuait en formation collégiale dans les cinq mois suivant sa saisine (34 % des affaires ont été jugées en 2021), sauf motif justifiant le recours à la procédure accélérée ou décision d'irrecevabilité. Un juge unique est alors appelé à statuer dans les cinq semaines (CESEDA, art. L. 532-6). Le projet de loi inverse cette répartition et fait du juge unique la formation compétente par principe, le renvoi en formation collégiale étant réservée aux affaires qui présentent des difficultés sérieuses (CESEDA, art. L. 131-7). Cette modification des règles constitutives de la Cour n’est pas contraire à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 (qui s’en remet à un strict principe d’autonomie institutionnelle) et aux directives européennes 2013/32 et 2013/33 du 26 juin 2013 qui ne consacrent pas une exigence de collégialité. Il en est de même de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour sa part, le Conseil constitutionnel a admis que le recours à un juge unique en matière d’asile ne portait pas, « par lui-même, atteinte aux droits de la défense » (Cons. const., 6 sept. 2018, n° 2018-770 DC). Dans ce contexte normatif, l’avis recommande simplement de laisser à la Cour la plus grande latitude pour inscrire l’affaire au rôle d’une formation collégiale sur la base d’un critère. Sur ce point, il a été proposé de remplacer le critère de la « difficulté sérieuse », qui figurait dans le projet transmis au Conseil d'État, par celui plus large de la « question qui justifie » un renvoi qui a été retenu dans le projet transmis au Sénat le 1^er février 2023 (CESEDA, art. L. 131-7).

D. Réforme des mesures d’éloignement

1. Protection des étrangers visés par une expulsion. Les articles L. 631-2 et L. 631-3 du Code des étrangers exigent un seuil de menace à l’ordre public plus élevé pour expulser les étrangers faisant l’objet d’une protection, tout en fixant des limites à cette protection (polygamie ou condamnation à une peine de prison d’au moins cinq ans pour les étrangers relevant de l’article L. 631-2 ; polygamie ou violences familiales pour les étrangers relevant de l’article L. 631-3).

Le projet de loi étend le champ de ces restrictions pour permettre l’expulsion pour menace grave pour l’ordre public d’un étranger dont le comportement constitue toujours une menace grave pour l’ordre public après une condamnation pour des crimes ou des délits punis de cinq ans de prison (CESEDA, art. L. 631-2) ou après une condamnation pour des crimes ou délits punis de dix ans de prison (CESEDA, art. L. 631-3). L’avis du Conseil d'État n’a pas contesté ces exceptions de protection. Selon l’interprétation du Conseil d'État, l’administration pourra apprécier la menace grave et actuelle pour l’ordre public en tenant compte des faits à l’origine de la condamnation pour lesquels la peine encourue atteignait le seuil requis et devra apporter d’autres éléments d’appréciation établissant que la personne continue de présenter une menace grave pour l’ordre public. Il a par ailleurs proposé de ne pas mentionner que les décisions d’expulsion « prennent en compte de manière proportionnée au regard de la menace représentée par l’étranger, les circonstances relatives à sa vie privée et familiale ». Ces éléments, que visaient le projet transmis en décembre pour avis, constituent en effet des contraintes qui s’imposent en tout état de cause à l’administration.

2. Renforcement du dispositif d’interdiction judiciaire du territoire. Le projet de loi modifie l’article 131-30-1 du Code pénal qui prévoit qu’en matière correctionnelle le tribunal doit motiver l'interdiction du territoire français par une décision spécialement motivée au regard de la gravité de l'infraction et de la situation personnelle et familiale de l'étranger qui fait l’objet d’une protection légale. Le projet supprime cette obligation de motivation lorsque l’étranger a commis un crime ou un délit à l’encontre de son conjoint ou d’un enfant sur lequel il exerce l’autorité parentale.

Dans son avis , le Conseil d'État a jugé que cette dérogation était incompatible avec les exigences du contrôle de proportionnalité réalisé au titre de la vie privée et familiale. Le Conseil d'État a en revanche estimé que la suppression de la protection reconnue par l’article 131-30-2 du Code pénal à cinq catégories de ressortissants étrangers en cas de délits de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou de crimes ou délits punis d’au moins dix ans de prison ne se heurtait à aucun obstacle constitutionnel ou conventionnel.

3. Effet d’une menace grave à l’ordre public sur le titre de séjour. Le projet de loi autorise le préfet à retirer ou à ne pas renouveler la carte de résident en cas de « menace grave à l’ordre public » (CESEDA, art. L. 432-3). Cette faculté existe déjà en cas de « menace à l’ordre public » (CESEDA, art. L. 432-2 et L. 432-4, L. 432-10, L. 432-11, L. 412-6 et L. 631-1).

L’avis du 26 janvier 2023 a rappelé que dans sa décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997, le Conseil constitutionnel a jugé qu’« une simple menace pour l'ordre public ne saurait suffire à fonder un refus de renouvellement de ce titre de séjour sans atteintes excessives au droit de l'intéressé au respect de sa vie familiale et privée ». Toutefois, la préservation de l'ordre public autorise le préfet à expulser cet étranger en cas de « menace grave pour l’ordre public ». Suivant cette logique, une « menace grave à l'ordre public » peut donc justifier le retrait ou le refus de renouvellement de la carte de résident. L’avis questionne toutefois l’utilité de retirer le titre à un étranger dont l’éloignement ne peut pas être mis en œuvre. Le Conseil d'État a décelé une vertu dans cette réforme : la personne concernée bénéficiera d’un droit de séjour moins favorable qui pourrait l’inciter à adopter un comportement plus respectueux de la loi ou de la sécurité des personnes et des biens.

4. Protection reconnue aux étrangers visés par une obligation de quitter le territoire. Le projet initial appliquait le dispositif d’expulsion aux étrangers en situation régulière menaçant gravement l’ordre public (art. L. 631-1 à L. 631-3) et le régime d’obligation de quitter le territoire aux étrangers en situation irrégulière (art. L. 611-1 et L. 611-3). Selon l’avis n° 406543 du 26 janvier 2023, l’existence de deux régimes distincts, jamais envisagés dans le passé, ne se heurtait « en soi à aucune objection d’ordre constitutionnel ». La cohérence et l’intelligibilité d’un tel choix questionnaient toutefois. Comment notamment justifier l’exclusion d’un recours suspensif pour les étrangers en situation régulière et maintenir cette garantie à ceux qui résident irrégulièrement ?

Si ce n’était déjà la cohérence de ce régime et son utilité pour l’ordre public, une atteinte au principe d’égalité paraissait acquise sur ce point. Plus largement, l’avis critiquait un dispositif « particulièrement complexe et peu lisible », appelant à une reconfiguration générale des deux régimes d’éloignement. Le projet présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 n’a finalement pas retenu ce dispositif. Son article 10 supprime toutefois la protection reconnue à huit catégories de personnes par l’article L. 611-3 du Code des étrangers contre une obligation de quitter le territoire si leur présence représente une « menace grave pour l’ordre public ».

5. Sanction de l’entrée et du séjour d’étrangers en situation irrégulière. Dans sa volonté de dissuader les traversées par voie maritime, le gouvernement a souhaité renforcer la répression de l’aide à l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger en France. Le projet ne modifie pas le régime d’exemptions de l’article L. 823-9 du Code des étrangers. Il renforce en revanche les infractions commises en bande organisée ou « dans des circonstances qui exposent directement les étrangers à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente » (CESEDA, art. L. 823-9). Le projet aggrave les peines de prison (portée de 10 ans à 15 ans de réclusion criminelle) et les amendes (portées de 750 000 euros à 1 000 000 euros d’amende). Le projet prévoit une peine de 20 ans de réclusion criminelle et 1 500 000 euros d’amende pour les dirigeants et organisateurs de réseaux, des peines déjà prévues par les articles 225-4-1 et suivants du Code pénal en matière de traite des êtres humains.

6. Retour en France des étrangers ayant fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire. Le projet impose de refuser un visa à l’étranger qui a fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire depuis moins de cinq ans s’il n’est pas en mesure d’apporter la preuve qu’il a quitté le territoire français dans le délai imparti (CESEDA, art. L. 312-1-1). Dans son avis, le Conseil d'État proposait de ne pas retenir cette disposition dans la mesure où l’autorité consulaire peut, en l’état du droit et des pratiques, rejeter la demande de visa pour cette raison. Il avait également observé qu’un motif de refus de visa non prévu par l’article 32 du règlement (CE) n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (code communautaire des visas) fragilisait le pouvoir discrétionnaire de l’autorité consulaire reconnu dans cette matière. L’avis envisageait par ailleurs un risque contentieux lié à ce refus automatique. En dépit de ces réserves, le gouvernement a maintenu son initiative.

7. Contrôle des véhicules. Le projet de loi permet aux officiers de police judiciaire de la police et de la gendarmerie nationales dans la zone frontalière de 20 kilomètres d’inspecter visuellement les véhicules particuliers en dehors des véhicules circulant sur la voie publique (CESEDA, art. L. 812-3).

8. Refus de se soumettre à un relevé d’empreintes. Le projet autorise l’officier de police judiciaire, après information du procureur de la République, à procéder à un relevé d’empreintes digitales et à une prise de photographie sans le consentement de l’intéressé (CESEDA, art. L. 813-10). Ce dernier, qui s’expose en outre aux sanctions prévues par les articles L. 822-1 et L. 824-2 du Code des étrangers, doit avoir été au préalable informé des conséquences de son refus. Le recours à la contrainte doit être strictement proportionné et tenir compte de la vulnérabilité de la personne.

E. Réforme du contentieux de l’éloignement

1. Réforme du contentieux de l'obligation de quitter le territoire

Le projet de loi réforme en profondeur les procédures de contestation des décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers en retenant l’essentiel des recommandations de l’étude du Conseil d'État rendue publique en octobre 2020 (« Vingt propositions pour simplifier le contentieux des étrangers dans l’intérêt de tous, Étude à la demande du Premier ministre »). Dans sa volonté de clarifier les procédures dans un cadre juridique dédié, le gouvernement ajoute un 9ème livre au Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile relatif aux « procédures contentieuses devant le juge administratif ». La simplification du droit se traduit par la suppression de douze procédures remplacées par quatre dispositifs. Applicable à l’obligation de quitter le territoire avec délai d’exécution spontanée, la première comporte un délai de recours d’un mois et un délai de jugement de 6 mois ; elle repose sur des règles proches du droit commun (formation collégiale ; audition d’un rapporteur public). Les trois autres procédures sont prises en charge par un juge unique sans rapporteur public et comportent trois délais de recours et de jugement distincts : 72 heures/6 semaines (obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire) ; 7 jours/15 jours (obligation de quitter le territoire avec assignation à résidence) ; 48 heures/96 heures (obligation de quitter le territoire avec placement en rétention).

Ces choix ont été salués par le Conseil d'État (sans surprise dès lors qu’ils font largement écho à ses propositions) qui a loué dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023 « un progrès important » en termes de lisibilité, d’efficacité et de rationalité. Si elle confirme l’habilitation du juge unique à statuer sur la mesure d’éloignement et le refus de séjour, la réforme ne résoudra pas tous les maux « dès lors que le projet ne simplifie pas, en amont, les dispositifs administratifs applicables en matière d’entrée, de séjour et d’éloignement des étrangers ». Le projet les complique même. Dans ce contexte, le Conseil d'État regrette que le projet ne reprenne pas l’une des recommandations de la mission présidée par M. Stahl consistant à imposer à l’administration saisie d’une demande de séjour d’examiner la situation de l’intéressé au regard de l’ensemble des cas d’attribution d’un titre de séjour (et non, comme c’est la règle, au regard du fondement invoqué) pour purger la question du refus de séjour en amont. L’avis déplore par ailleurs des incohérences dans la définition des procédures à juge unique (qui ne sont pas toutes guidées par une situation d’urgence) et de leurs champs d’application (qui sont loin d’être limpides). Sur ce point, le projet n’a pas retenu la recommandation de l’étude de 2020 qui ne suggérait que deux procédures à juge unique, l’une avec un délai de recours de 48 heures et un délai de jugement de 96 heures (rétention), l’autre avec un délai de recours de 7 jours et un délai de jugement de 15 jours (assignation à résidence). Le gouvernement a opté pour une troisième procédure à juge unique avec un délai de recours de 72 heures et un délai de jugement de 6 semaines lorsque le recours est dirigé contre une obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire et sans placement rétention ou assignation à résidence. L’avis n° 406543 du 26 janvier 2023 ne décèle dans ce cas de figure aucune urgence justifiant une dérogation. L’application du régime 7 jours/15 jours au recours contre une obligation de quitter le territoire (avec ou sans délai de départ volontaire) visant un demandeur d’asile débouté interroge également. 

Obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire. Une obligation de quitter le territoire est normalement assortie d’un délai de départ volontaire de 30 jours (CESEDA, art. L. 612-1), sauf si le préfet refuser d’accorder un tel délai pour des raisons tenant notamment au risque de maintien sur le territoire (CESEDA, art. L. 612-2). Si tel est le cas, l’intéressé peut être placé en rétention administrative ou assigné à résidence (CESEDA, art. L. 722 3). La pratique n’est pas conforme à l’esprit de la loi au sens où le délai de départ volontaire est en pratique supprimé (pour autant que cette suppression est légalement possible), même si une exécution forcée et effective est illusoire. Pour cette raison (qui explique le faible taux d’exécution des mesures), les obligations de quitter le territoire sans délai de départ volontaire représentent plus de la moitié des arrêtés. Pour nombre d’entre eux, le préfet ne prononce aucune mesure de contrainte. 

Sur ce point, l’étude d’impact (pas plus que les rapports annuels !) ne mentionne aucune donnée relative au taux d’exécution des arrêtés selon qu’un délai de départ volontaire a ou non été accordé et selon qu’une mesure de contrainte a ou non été prise. Elle relève simplement que moins de 8 000 des 124 000 arrêtés prononcés en 2021 (70 000 sans délai de départ volontaire) ont été exécutées. Le projet ne modifiera qu’à la marge ces pratiques, d’autant qu’il crée une procédure d’urgence applicable aux arrêtés sans mesure de contrainte, une option jugée par le Conseil d'État « guère cohérente avec la logique de rationalisation sur laquelle repose la réforme ». Ce choix entraîne en effet des moyens important en vue d’un jugement rapide qui continueront d’être mobilisés « dans des situations où, faute de perspective d’exécution forcée, l’urgence n’est en réalité pas constituée (…) si l’administration maintient la pratique consistant à supprimer le délai de départ volontaire dans tous les cas où la loi le permet, au lieu de limiter cette suppression au cas où une mesure de contrainte est prise en même temps que l’obligation de quitter le territoire ou envisagée à bref délai ». 

Départ des demandeurs d’asile déboutés. Le projet prévoit que la contestation des obligations de quitter le territoire avec ou sans délai de départ volontaire visant des demandeurs d’asile déboutés relève de la procédure avec délai de recours de 7 jours et délai de jugement de 15 jours. Si un placement en rétention administrative est prononcé, la procédure avec délai de recours de 48 heures et délai de jugement de 96 heures s’applique. L’avis du Conseil d'État a estimé que si l’application d’un délai de recours de 7 jours n’est pas contraire à la Constitution (Cons. const., 15 mars 2018, n° 2018 762 DC), le choix d’une procédure d’urgence en l’absence de contrainte et donc de perspective d’exécution forcée à brève échéance questionne. Il complique par ailleurs la volonté de simplification en dérogeant à la fois au cadre général de contestation de l’obligation de quitter le territoire avec délai de départ volontaire (qui, sauf mesure de contrainte, relève de la procédure collégiale avec délai de recours d’un mois et délai de jugement de 6 mois) et au cadre dérogatoire de contestation de l’obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire (qui, sauf mesure de contrainte, relève de la procédure avec délai de recours de 72 heures et délai de jugement de 6 semaines). 

Départ des étrangers détenus. Le projet ne soumet pas la contestation de l’obligation de quitter le territoire visant un détenu étranger à un régime dérogatoire. En l’état du droit, la seule dérogation concerne le cas du détenu susceptible d’être libéré avant que le juge statue ; le délai de jugement est alors réduit à huit jours à compter de l’information du tribunal par l’administration. En pratique, la grande majorité des obligations de quitter le territoire visant les étrangers détenus ne sont pas assorties d’un délai de départ volontaire. Suivant la réforme, la procédure d’urgence avec délai de recours de 72 heures et délai de jugement de six semaines s’appliquera donc le plus souvent.

Sur ce point, le Conseil d’Etat regrette que sa recommandation d’appliquer la procédure (jugée « plus appropriée ») avec délai de recours de 7 jours et délai de jugement de 15 jours n’ait pas été retenue. Son avis du 26 janvier 2023 relève que le dispositif de jugement accéléré en cas de libération imminente implique une information du tribunal administratif par l’administration qui n’est pas toujours communiquée en temps utile. Ce décalage entraîne un placement en rétention de nombreux détenus dont le recours n’est pas encore jugé au moment de leur libération, entraînant de l’« incompréhension pour les intéressés, (un) encombrement inutile des centres de rétention administrative et, parfois, de(s) tensions avec les autres catégories de personnes retenues ». Un délai de jugement de 15 jours assurerait au contraire un traitement accéléré de ce contentieux « sans que cette accélération repose sur les diligences de l’administration ». Pour sa part, le délai de 72 heures serait plus approprié aux contraintes carcérales et à la sur-occupation des établissements pénitentiaires qui compliquent les échanges avec un avocat dans un délai aussi court. 

2. Réforme de la vidéo-audience. Le projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 prévoit que lorsque l’étranger est placé ou maintenu en rétention ou en zone d’attente, l’audience se tient par principe dans une salle d’audience spécialement aménagée à proximité immédiate du lieu de rétention ou de la zone d’attente. Comme le résume le Conseil d'État dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le texte « inverse ainsi le principe et l’exception jusqu’ici applicables ». À regret compte tenu des inconvénients en termes de solennité de l’audience et de fluidité des débats, le Conseil d'État prend acte que la tenue d’une audience dans une salle « spécialement aménagée » à proximité immédiate du lieu de rétention ou de la zone d’attente et le recours élargi à la vidéo-audience ne « paraissent » pas se heurter à un obstacle juridique. À demi-mot, l’avis déplore la position du Conseil constitutionnel (Cons. const., 20 nov. 2003, n° 2003 484 DC et 6 sept. 2018, n° 2018 770 DC). 

L’avis rappelle sur ce point les arguments inlassablement répétés depuis 2003 : bonne administration de la justice par la réduction des délais d’audience ; dignité des demandeurs par l’absence de déplacement sous escorte ; réduction des coûts pour l’administration. Sur ce point, le Conseil d’Etat suggère simplement d’ajouter trois garanties supplémentaires pour la vidéo-audience en s’inspirant des règles applicables devant la Cour nationale du droit d'asile : existence d’une liaison audiovisuelle garantissant la qualité de la transmission ; présence de l’interprète auprès de l’intéressé, sauf difficulté particulière ; établissement d’un procès-verbal des opérations effectuées dans chacune des salles d’audience. Il proposait également de rappeler la possibilité pour le conseil de l’étranger d’assister à l’audience dans l’une ou l’autre salle et, dans tous les cas, de s’entretenir avec son client de manière confidentielle. Ces recommandations ont été retenues par le projet final.

Sur recommandation du Conseil d'État, ces garanties ont été étendues à la vidéo-audience devant le juge des libertés et de la détention lorsque celui-ci statue sur les requêtes aux fins de maintien en zone d’attente, aux requêtes aux fins de contestation du placement en rétention ou de remise en liberté hors des audiences de prolongation et aux requêtes formées par le préfet aux fins de prolongation de la rétention. 

3. Contrôle du maintien en zone d’attente. Le juge des libertés et de la détention dispose de 24 heures pour juger la requête aux fins de maintien en zone d’attente au-delà de quatre jours. Ce délai peut être porté à 48 heures lorsque les nécessités de l’instruction l’imposent (CESEDA, art. L. 342 5). Le projet de loi ajoute un second motif tenant au placement simultané en zone d’attente d’un nombre important d’étrangers au regard des contraintes du service juridictionnel. L’avis du 26 janvier 2023 a estimé que cette extension était nécessaire, adaptée et proportionnée aux objectifs poursuivis. Le projet prévoit par ailleurs que le juge des libertés et de la détention peut tenir compte des circonstances particulières liées également au placement simultané d’un nombre important d’étrangers pour l’appréciation des délais relatifs à la notification de la décision, à l’information sur les droits et à leur prise d’effet. Cette faculté existe déjà en matière de rétention (CESEDA, art. L. 743 9). 

4. Rétention des mineurs. L’article 12 du projet limite pour l’avenir le placement en centre de rétention administrative des mineurs aux étrangers de plus de 16 ans... à partir du 1er janvier 2025 !

Parution de la dix-huitième édition du code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit droit d'asile (Lexis-Nexis)

La dix-huitième édition du code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit droit d'asile est parue le 24 juin 2022 aux éditions Lexis-Nexis.

Protection de l'objecteur de conscience

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 2005

La Cour nationale du droit d'asile a retenu le 7 juin 2022 une nouvelle définition de l’objection de conscience comme motif d’admission au statut de réfugié. S’appuyant sur la résolution n° 1998/77 de la commission des droits de l’homme des Nations unies du 2 avril 1998 et sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour définit l’objection de conscience comme « une réelle conviction personnelle, revêtant un degré avéré de force ou d’importance, de cohérence et de sérieux pour la personne concernée de s’opposer à tout combat, motivée par un conflit grave et insurmontable entre l’obligation de service dans l’armée et sa propre conscience ou ses propres convictions sincères et profondes, notamment de nature politique, religieuse, morale ou autre ». 

Pour évaluer une demande de protection fondée sur un tel motif, le demandeur d’asile doit fournir des éléments pertinents relatifs à sa situation personnelle au regard de ses obligations militaires dans son pays d’origine et « expliciter de manière crédible, c’est-à-dire avec précision, cohérence et vraisemblance, l’importance que revêtent pour lui les convictions, raisons ou motifs qui fondent son objection, ainsi que leur incidence sur son incapacité à effectuer le service militaire. » À cette occasion, l’intéressé doit être en mesure d’apporter des « informations étayées et personnalisées sur la nature des raisons invoquées, les circonstances dans lesquelles il est venu à les adopter et la manière dont ses convictions s’opposent selon lui à ce qu’il effectue son service militaire ».

Faisant application de ces principes à un objecteur de conscience kurde en Turquie, la Cour a pris acte que le droit turc ne prévoyait aucune alternative au service militaire obligatoire hormis une possibilité d’exemption contre une somme d’argent. Dans le même temps, elle a constaté que les déclarations de l’intéressé ne permettaient pas de justifier l’existence de convictions pouvant caractériser une objection de conscience et qu’aucune source disponible ne faisait état d’une participation des forces de sécurité turques à des actions militaires constitutives de violations graves du droit international humanitaire, pénal ou relatif aux droits humains au sens de l’article 12 de la directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 et de l’article 1^er, F de la convention de Genève de 1951. Elle a par ailleurs observé que le requérant devait être affecté dans une province éloignée des zones d’affrontement entre l’armée et les séparatistes kurdes. De même encore, l’intéressé ne s’exposait pas à des mesures, poursuites ou sanctions disproportionnées ou discriminatoires au sens de l’article 9 de la directive 2011/95/UE du fait de son refus de servir. Le code pénal turc sanctionne en effet l’insoumission ou la désertion essentiellement par des amendes administratives, les peines d’emprisonnement étant rarement appliquées et revêtant un caractère général, impersonnel et proportionné. Il a enfin été jugé que le refus de servir ne répondait à aucune des causes d’octroi de la protection subsidiaire en l’absence de discriminations et de mauvais traitements significatifs et systématiques lors de l’accomplissement du service militaire et en l’absence d’une situation de violence aveugle résultant d’un conflit armé en Turquie (CNDA, Gde formation, 7 juin 2022 n° 21042074).

Modifications réglementaires du code

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livres 4, 5 et 6 et Annexe 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis)

Modifiant un code dans une rédaction qui n'est pas encore applicable, 5 décrets ont été publiés ces dernières semaines :

• les décrets n° 480, 481 et 482 du 22 avril 2021 qui permettent de prendre en compte la création du préfet délégué à l'immigration auprès du préfet de police et d'articuler ses compétences avec celles du préfet délégué pour la sécurité et la sûreté des plates-formes aéroportuaires de Roissy - Charles-de-Gaulle et du Bourget et de Paris-Orly sur ces plates-formes, ainsi que la création de la direction des aérodromes parisiens de la police aux frontières. Il vient, en outre, attribuer au préfet de police une autorité sur le directeur interdépartemental de la police aux frontières compétent dans les départements de l'Essonne, de la Seine-et-Marne, du Val-d'Oise et des Yvelines ;
  
• le décret n° 2021-360 du 31 mars 2021 relatif à l'emploi d'un salarié étranger ;
• le décret n° 2021-313 du 24 mars 2021 relatif à la mise en place d'un téléservice pour le dépôt des demandes de titres de séjour (déjà présenté) ;
• le décret n° 2021-274 du 11 mars 2021 relatif à l'utilisation des téléprocédures devant la Cour nationale du droit d'asile ;
• le décret n° 2021-150 du 10 février 2021 permettant aux étrangers en situation de handicap sollicitant une carte de résident de bénéficier d'aménagements d'épreuves pour le passage du test linguistique attestant leur niveau de maîtrise du français ;
• le décret n° 2021-143 du 10 février 2021 relatif aux compétences des agents de contrôle de l'inspection du travail.

 

Dématéralisation des demandes de titre de séjour

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 4 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), n° 806 et suiv.

Prolongeant les pratiques mises en place depuis le mois de septembre 2020, le décret n° 2021-313 du 24 mars 2021 généralise le dépôt au moyen d'un téléservice des demandes de certains titres de séjour des étrangers entrés en France sous-couvert d'un visa de long séjour. Il modifie à cet effet le Code des étrangers dans sa rédaction tirée du décret n° 2020-1734 du 16 décembre 2020… avant même son entrée en application, le 1^er mai 2021 (CESEDA, art. R. 431-2 et suiv.). Ce déploiement sera progressif et concernera à terme l'ensemble des demandes. Le décret prolonge la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 qui a formellement mis fin à la délivrance d’un « récépissé » (qui assurait une jonction entre la demande de titre de séjour et la réponse apportée) pour le remplacer par la remise d’un « document provisoire » de séjour.

Suivant les dispositions du décret du 24 mars 2021, le dépôt d'une demande de titre de séjour présentée sur la plate-forme électronique génère une attestation qui ne justifie pas de la régularité du séjour. Cette régularité est établie uniquement lorsque l'instruction d'une demande complète et déposée dans les délais se poursuit au-delà de la date de validité du document de séjour. Dans ce cas, une attestation de régularité du séjour d’une durée maximale de trois mois est délivrée sur la plateforme. Si l'instruction se prolonge « en raison de circonstances particulières », cette attestation est renouvelée « aussi longtemps que le préfet n'a pas statué » (CESEDA, art. R. 431-15-1). L'attestation autorise son titulaire à exercer une activité professionnelle si le titre en cause l’autorise lui-même.

Le dispositif est aménagé pour les demandeurs d’asile qui accèdent au statut de réfugié ou de protégé subsidiaire. Dès la souscription d’une demande de titre de séjour, une attestation de six mois renouvelable est octroyée pour justifier de la régularité du séjour et accéder au marché de l’emploi (CESEDA, art. R. 431-15-3 et suiv.).

Recodification du droit des étrangers

La loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 avait habilité le Gouvernement à procéder par ordonnance à une nouvelle rédaction de la partie législative du Code des étrangers afin d’en aménager le plan, de clarifier la rédaction de ses dispositions et d’y inclure les dispositions relevant du domaine de la loi et intéressant directement l’entrée et le séjour des étrangers en France. Cette recodification devait intervenir dans les 18 mois. L’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a par la suite accordé un délai supplémentaire, de sorte que le nouveau code n’a été présenté que lors du conseil des ministres du 16 décembre 2020 (Ord. n° 2020-1733, 16 déc. 2020 pour la partie législative et D. n° 2020-1734, 16 déc. 2020 pour la partie réglementaire). La refonte du droit a été effectuée à droit constant. Le codificateur pouvait cependant introduire des modifications pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes, harmoniser l’état du droit, remédier aux erreurs et insuffisances de codification et abroger les dispositions obsolètes ou devenues sans objet. Aucune liste n'a été jointe à l'ordonnance et au décret, de sorte que l'on découvre ces abrogations au fil de la lecture ; il en est de même pour les dispositions transférées de la partie législative à la partie réglementaire... et inversement. On regrettera également l'absence de table de correspondance qui devrait être diffusée dans les semaines à venir.

Le jour même de la publication du nouveau code applicable au 1er mai 2021, le Journal Officiel a publié la loi de finances pour 2021... qui a modifié deux articles du code des étrangers (quelques jours plus tôt, la loi de programmation de l'enseignement supérieur avait également modifié le code). Avant même son entrée en vigueur, le nouveau code est déjà obsolète ! À cette confusion normative qui s'amplifiera jusqu'au 1er mai 2021 s'ajoute un redécoupage déconcertant à bien des égards. L’Office français de protection des réfugiés et apatrides et la Cour nationale du droit d'asile sont par exemple décrits dans le livre 1 (dédié aux généralités du droit des étrangers) et dans le livre 5 (dédié… au droit d'asile). Certaines procédures applicables à ce même droit relèvent en outre des livres 6 et 7 relatifs à l'éloignement forcé.

Sous ces réserves, quatre innovations peuvent être mises en relief :

1/ Tout d’abord, un livre (le livre 2) est désormais dédié aux citoyens de l’Union européenne et aux personnes assimilées, alors que ces dispositions étaient rangées depuis 2006 dans un livre 1 totalement dépourvu d'unité. Cette clarification est toute relative : pour chaque titre de l'ensemble du code, un article cadre dresse une liste des articles applicables aux ressortissants de l'Union (le jeu de piste assez pénible qui s'en déduit risque de déboucher sur des problèmes à l'avenir lorsque le code sera modifié).

2/ En second lieu, le livre 4 relatif au séjour a été réécrit avec l'ambition de présenter les cadres de séjour (et non plus, comme cela était la règle depuis 1945, les différents titres de séjour) et de manière on l'espère plus claire les pièces justificatives exigées pour chaque situation. Toutefois, ces justificatifs ont disparu de la partie réglementaire du code et feront l'objet d'arrêtés à venir sans doute rattachés au code).

3/ En troisième lieu, le code renvoie à plusieurs règlements européens (code frontières Schengen, code communautaire des visas et règlement sur le système européen d'information et d'autorisation concernant les voyages - ETIAS). Ces renvois ont été présentés par l'ordonnance de présentation comme une nouveauté (ce qui est inexact si l'on considère les renvois du livre 7 relative à l'asile) et un apport. Qu'il soit permis d'en douter dans la mesure où il impose aux acteurs une double lecture, le codificateur ayant procédé par simple renvoi d'articles.

4/ Le nouveau code unifie enfin le droit des étrangers en mentionnant désormais le droit applicable à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et dans les collectivités du Pacifique. Cette simplification, s'il s'agit d'une simplification, est cependant très artificielle : le codificateur a écarté une rédaction des aménagements article par article (un choix qui aurait, il est vrai, alourdi le code) et opté pour une liste des dérogations en listant les modifications et en renvoyant aux articles concernés (selon les titres, ces dérogations et aménagements représentent jusqu'à un tiers du volume !). Les acteurs ultra-marins du droit des étrangers apprécieront assez peu cette option qui ruine la lisibilité de ce droit

Réforme du statut du droit souple de l'administration

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 203 suiv.

Un arrêt de section du Conseil d'État du 12 juin 2020 bouleverse la nébuleuse des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Abandonnant la distinction entre les circulaires, mesures d’ordre intérieur et lignes directrices, l’arrêt emprunte la voie ouverte par la jurisprudence « Fairvesta » (ass., 21 mars 2016, n° 368082) pour considérer que les documents de portée générale émanant d'autorités publiques (matérialisés ou non) tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des « effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés de les mettre en œuvre ». Ont « notamment » de tels effets les documents qui ont un « caractère impératif » ou présentent des « lignes directrices ». Saisi d’un recours, le juge de l’excès de pouvoir doit tenir compte de la nature et des caractéristiques du document en cause et du pouvoir d'appréciation de son auteur. Le document est « notamment » annulé s'il fixe une règle nouvelle entachée d'incompétence, si l'interprétation du droit positif qu'il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s'il est pris en vue de la mise en œuvre d'une règle contraire à une norme supérieure.

La section du Conseil d'État s’est prononcée sur le statut de la « note d'actualité » du 1^er décembre 2017 de la police aux frontières qui avait diffusé une information relative à l'existence d'une « fraude documentaire généralisée en Guinée (Conakry) sur les actes d'état civil et les jugements supplétifs ». Elle préconisait en conséquence aux agents de formuler un avis défavorable pour toute analyse d'un acte de naissance guinéen. Compte tenu de ces effets notables sur la situation des ressortissants guinéens, le recours pour excès de pouvoir a été admis.

Cette note de portée générale n’a pas été assimilée à une « décision » au sens de l'article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l'administration relatives à la signature des décisions et aux mentions relatives à leur auteur.

Par ailleurs, alors que l'article 47 du Code civil dispose qu’un acte d'état civil émanant d’un État étranger fait foi, sauf s’il est irrégulier, falsifié ou factuellement erroné, il a été observé que la note préconisait l'émission d'un avis défavorable pour toute analyse d'acte de naissance guinéen et en suggérait à ses destinataires la formulation. Elle n’interdisait toutefois pas de procéder à un examen au cas par cas des demandes émanant de ressortissants guinéens et d'y faire droit si besoin. Le Conseil d'État ne l’a donc pas annulée (CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI).

Publication de la première édition du "Droit des étrangers" (LexisNexis)

L'ouvrage consacré au Droit des étrangers est paru le 16 janvier 2020 (LexisNexis, 1re édition, 1590 pages, 45 euros). Il comprend cinq parties:

Partie 1 (273 pages): la définition du droit des étrangers (notamment ses origines historiques); ses acteurs; ses sources.

Partie 2 (210 pages): les conditions d'entrée en France; le refus d'entrée.

Partie 3 (448 pages): la délivrance du titre de séjour; les droits liés au séjour (droits fondamentaux; accès au marché de l'emploi; droits sociaux).

Partie 4 (299 pages): les mesures de départ forcé (l'obligation de quitter le territoire; l'expulsion; l'interdiction du territoire); leur exécution (rétention; assignation à résidence; mesures de contraintes).

Partie 5 (328 pages): le droit de l'asile (son émergence historique; les conditions d'accès à l'asile; la procédure administrative et contentieuse); le droit de l'apatridie.

Entrée en application de la réforme du 10 septembre 2018

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 1 à 8

Cinq décrets d'application de la réforme du 10 septembre 2018 ont été publiés pour permettre la mise en oeuvre des dispositions qui n'étaient pas immédiatement applicables au 1er mars 2018 (les numéros des textes renvoient à la base Legifrance) :

• Décret n° 2019-151 du 28 février 2019 pris pour l'application de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie et portant diverses dispositions relatives au séjour
• Décret n° 2019-152 du 28 février 2019 fixant les critères permettant de qualifier une entreprise innovante, prévus au 1° de l'article L. 313-20 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile
• Décret n° 2019-136 du 27 février 2019 relatif aux conditions d'acquisition de la nationalité française à raison de la naissance et de la résidence en France des enfants nés à Mayotte de parents étrangers
• Décret n° 2019-141 du 27 février 2019 pris pour l'application de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie et portant diverses dispositions relatives au séjour et à l'intégration des étrangers
• Décret n° 2019-152 du 28 février 2019 fixant les critères permettant de qualifier une entreprise innovante, prévus au 1° de l'article L. 313-20 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

La loi n° 2019-161 du 1er mars 2019 relative au délai d'intervention du juge des libertés et de la détention en rétention administrative à Mayotte corrige par ailleurs une malfaçon de la réforme du 10 septembre qui avait applicable à Mayotte le séquençage du placement en rétention, tel qu'il s'impose pour la métropole.

 

Réforme du 10 septembre 2018

Panorama de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie

La complexité et la lourdeur du nouveau dispositif applicable au plus tard avant le 1er mars 2019 rendent plus que jamais nécessaire la recodification du Code des étrangers qui interviendra par voie d’ordonnance avant le 10 septembre 2020 pour, vaste programme, « en clarifier la rédaction ». Car après plusieurs mois de pause législative, le droit des étrangers est confronté aux démons réformateurs qui le rongent depuis 1980. Le gouvernement n’a pas échappé pas à cette tentation dénoncée par le Conseil d'État dans son avis n° 394.206 du 15 février 2018 qui avait noté que l’emballement législatif « à d'aussi brefs intervalles rend la tâche des services chargés de leur exécution plus difficile, diminue sensiblement la lisibilité du dispositif et risque d’entraîner à son tour d’autres modifications législatives pour corriger l’impact de mesures qui, faute de temps, n’a pu être sérieusement évalué. » On ne saurait mieux dire. Alors que certains points de la réforme du 7 mars 2016 n’avaient pas connu une année pleine d’application, le ministre de l’Intérieur présentait son projet de loi le 21 février 2018 en affichant des ambitions finalement banales. Ce conformisme s’étend aux moyens juridiques mobilisés, sans que l’on parvienne toujours à isoler les initiatives portées par le gouvernement et celles suscitées par une administration en demande permanente d’adaptations.

Le chantier législatif a été ouvert dans l’urgence le 20 mars 2018 pour définir le « risque non négligeable de fuite » du candidat à l’asile en instance de transfert vers l’État européen compétent et permettre à cette fin un placement en rétention conforme aux exigences de l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 (sur ce point, CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, Cass. civ. 1re, 27 sept. 2017, n° 17.15160 et CE, 5 mars 2018, n° 405474). Six mois plus tard, les 72 volumineux articles de la loi du 10 septembre 2018 (le projet n’en comportait que 41) impactent dans une toute autre mesure le droit des étrangers. Dans ce contexte, la présentation synthétique de la réforme constitue un exercice intenable au sens où le législateur n’a épargné que le livre 4 relatif au regroupement familial. En se concentrant sur les grandes lignes de la loi, on présentera les dispositions destinées à promouvoir, selon les vœux du gouvernement, une « immigration maîtrisée » (I), un « droit d'asile effectif » (II) et une « intégration réussie » (III). On signalera au préalable que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2018-770 DC du 6 septembre 2018, s’est borné à invalider des dispositions de portée mineure pour des raisons de procédure.

I. Une « immigration maîtrisée » par des procédés éprouvés

Les déboires des gouvernements passés en matière de lutte contre l’immigration irrégulière auraient pu inciter les porteurs du projet à une certaine prudence. Loin de là, le texte affiche une volonté d’« immigration maîtrisée » censée reposer sur le renforcement du dispositif existant. Une nouvelle fois, le législateur s’est épargné une réflexion sur les véritables raisons qui fondent dans ce domaine l’impuissance publique.

A. Un premier axe de réforme, passage obligé de tous les gouvernements depuis 1980, concerne le dispositif d’obligation de quitter le territoire qui apparaît plus que jamais inintelligible. Trois points peuvent être isolés. Désormais, en cas de rejet d’une demande d’asile et de titre de séjour déposé sur un autre fondement, l’intéressé fera l’objet d’une obligation de quitter le territoire sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 6° du Code des étrangers pour éviter un double recours. Les motifs de refus d’accorder un délai de départ volontaire ont par ailleurs été élargis pour préciser les contours du refus de collaboration avec l’administration et viser l'étranger qui manifeste son intention de ne pas se conformer à une obligation de quitter le territoire (C. étrangers, art. L. 511-1, II, 3°). Autre innovation, la durée de validité de l’interdiction de retour sera appréciée à compter de l’exécution de l’obligation de quitter le territoire et non plus de sa notification (C. étrangers, art. L. 511-1, III). Dans un registre voisin, le législateur a modifié le dispositif de réadmission vers un État européen (C. étrangers, art. L. 531-1). Le préfet pourra assortir sa mesure d’une interdiction de circulation d’une durée maximale de trois ans. Pour les détenteurs d'une carte « résident de longue durée-UE » ou d’une « carte bleue européenne » accordée par un autre État membre et les bénéficiaires d'un transfert temporaire intragroupe, il sera nécessaire d’établir un abus de droit ou « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l'encontre d'un intérêt fondamental de la société ».

On signalera encore que le cadre de la retenue pour vérification du droit de séjour, élément central du dispositif d’obligation de quitter le territoire qui permet d’établir l’irrégularité du séjour après un contrôle d’identité, a été substantiellement modifié pour notamment retenir une personne pendant 24 heures contre 16 jusqu’alors (C. étrangers, art. L. 611-1-1). Plus que jamais, le dispositif présente les allures d’une garde-à-vue pourtant chassée avec fracas du paysage du droit des étrangers en 2012.

B. Un second axe de réforme concerne le contentieux de l’obligation de quitter le territoire. Le dispositif né de la réforme du 7 mars 2016 avait fait apparaître des difficultés pointées par l’avis n° 394.206 rendu le 15 février 2018 par la section de l’Intérieur du Conseil d'État sur le projet de loi. La loi du 10 septembre 2018 apporte quelques réponses. Elle interdit à l’étranger concerné de s’opposer à une audience délocalisée et, en cas de rétention, allonge de 72 heures à 96 heures le délai imparti au juge pour statuer (le dépassement de ce délai restant sans conséquence). Dans le même temps, loin de simplifier l’état du droit, le législateur n’a pas remis en cause la démultiplication invraisemblable des voies de recours (C. étrangers, art. L. 512-1). Plus encore, il ouvre une nouvelle voie d’action devant le juge administratif pour permettre au candidat à l’asile de solliciter l’effet suspensif de la mesure de départ forcé dans l’attente de la décision de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) (C. étrangers, art. L. 743-3 et L. 743-4 et égal. L. 571-4). Cette initiative avait été dénoncée par l’avis précité du Conseil d'État, estimant que le tribunal empiéterait sur l’office de la Cour. On observera enfin que le délai de recours contre la décision de transfert d’un candidat à l’asile placé en rétention ou assigné à résidence a été porté de 7 à 15 jours et celui ouvert au juge pour statuer de 72 à 96 heures (C. étrangers, art. L. 742-4). Ce point avait été réformé… le 20 mars 2018 !

De manière spécifique, le législateur a modifié le régime contentieux applicable aux détenus pour tenir compte de la question prioritaire de constitutionnalité jugée le 1er juin 2018. La loi maintient un délai de recours de 48 heures en cas d’obligation de quitter le territoire sans délai et prévoit que si l’intéressé est susceptible d'être libéré en cours d'instance avant que le juge statue, le préfet en informe le juge qui statue alors dans les huit jours. Le Conseil constitutionnel a validé ce régime au motif qu’il évitait à l’intéressé d’être placé en rétention à l'issue de sa détention.

Les modalités d’exécution des obligations de quitter le territoire ont été redéfinies. C’est ainsi que le préfet pourra contraindre les étrangers qui bénéficient d’un délai de départ spontané à résider dans un lieu désigné suivant des modalités proches de celles d’une assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 513-4). Pour inciter encore les étrangers à se soumettre à une mesure de départ forcé, le législateur a renforcé le dispositif pénal. Il a été prévu qu’un étranger qui se soustrait à l'exécution d'un refus d'entrée, d'une interdiction administrative du territoire, d'une d'expulsion ou d'une obligation de quitter le territoire s’exposera à trois ans de prison (C. étrangers, art. L. 624-1-1). Cette peine sera applicable à l'étranger qui refuse de se soumettre aux modalités de transport ou qui, visé par l’une de ces mesures, pénètre de nouveau sans autorisation en France.

C. Élément central de la réforme, les conditions de placement en rétention administrative ont, en troisième lieu, été modifiées. Sur le fond, le législateur a opté pour un certain statu quo. Alors que des voix s’étaient élevées pour mettre fin à la rétention des mineurs, le texte final confirme ainsi qu’un mineur « ne peut faire l'objet d'une décision de placement en rétention ». Mais, comme cela était déjà le cas, il peut toujours être retenu s'il accompagne un étranger placé en rétention (C. étrangers, art. L. 551-1, III bis). Ce dernier point avait été contesté par les sénateurs dans leur mémoire devant le Conseil constitutionnel au regard de… l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Le Conseil a sobrement rappelé son refus de contrôler la constitutionnalité des lois et a pris acte que la rétention du mineur est justifiée par la volonté quelque peu cynique de ne pas le séparer de l'étranger majeur qu'il accompagne. Le Conseil impose simplement de veiller à « l’intérêt supérieur de l'enfant » sans autre précision sur les aspects pratiques de cette exigence… et le fondement constitutionnel d’une notion consacrée par la convention de New-York du 20 novembre 1989. On pourra par ailleurs s’étonner que le législateur, plutôt que d’interdire la rétention d’une personne handicapée, ait simplement imposé de prendre en compte « le handicap moteur, cognitif ou psychique et les besoins d'accompagnement de l'étranger […] pour déterminer les conditions de son placement en rétention.»

Sur un plan procédural, la réforme du 10 septembre 2018 permet au juge des libertés et de la détention de se prononcer dans les 48 heures (contre 24 heures jusqu’alors) pour prévenir le risque que la mesure de rétention soit levée en l’absence de décision dans les délais. Surtout, elle bouleverse une nouvelle fois le séquençage de la rétention dans un sens inédit (C. étrangers, art. L. 552-7) : 48 heures (placement initial par le préfet) + 28 jours (inexécution de la mesure d’éloignement en raison du défaut de délivrance des documents de voyage ou de l'absence de moyens de transport) + 15 jours + 15 jours + 30 jours (obstruction à l'exécution de la mesure d'éloignement ; demande d’asile dilatoire ; délivrance des documents de voyage « à bref délai »). Ces durées ne sont certes pas incompatibles avec la directive « retour » du 16 décembre 2008 dont l’article 15 autorise une durée maximale de six mois (et même 18 mois, sous certaines réserves). Pour sa part, le Conseil constitutionnel s’est borné à observer que « l'autorité judiciaire conserve la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient ». L’opportunité du délai de 90 jours soulève en revanche de sérieuses réserves. En 2016, la durée moyenne de rétention était de 12 jours. Il est notoirement acquis que, passé un certain délai en rétention (inférieur à deux semaines), l’exécution de la mesure de départ est vouée à l’échec en raison d’obstacles quasiment insurmontables (identification de la personne, délivrance du laissez-passer consulaire, détermination d’un pays tiers pour certains étrangers). La limitation de la durée de rétention est donc loin d’expliquer à elle seule le faible taux d’exécution des mesures de départ forcé des étrangers placés en rétention (moins de 40 % en 2016). Dans son avis précité, le Conseil d'État avait plus particulièrement pointé le risque d’atteinte au droit d’asile en observant qu’il « paraît difficile de présumer de façon irréfragable que toute demande d’asile ou de protection présentée tardivement est nécessairement dilatoire » (§ 51).

Le texte porte par ailleurs à 10 heures le délai de maintien à disposition de la justice d’un étranger dont l’assignation à résidence ou la rétention a été refusée par le juge des libertés et de la détention (C. étrangers, art. L. 552-6 et L. 552-10). Après deux allongements de ce délai en 2011 et 2016, la privation de liberté qui vise une personne dont le maintien en rétention a été refusé par le juge des libertés et de la détention interroge. Ni le Conseil d'État dans son avis sur le projet, ni le Conseil constitutionnel n’ont pourtant dénoncé cet état du droit.

Pour conclure ce panorama, on signalera que le législateur a dû tirer les conséquences de la question prioritaire de constitutionnalité jugée le 6 juillet 2018 qui a élevé la fraternité au rang de « principe à valeur constitutionnelle » pour garantir « la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national. » Par cette formule audacieuse et inattendue, le Conseil constitutionnel n’avait pas ruiné le principe d’une législation réprimant l’aide aux étrangers en situation irrégulière, contestant simplement (si l’on peut dire) la répression de l’aide apportée sans contrepartie à un étranger dans le cadre de son séjour en France. L’article L. 622-4 du Code des étrangers a été modifié en ce sens de manière minimaliste. Il avait été fait grief au législateur de ne pas avoir étendu les exemptions pénales aux personnes poursuivies pour une aide humanitaire à l'entrée en France. Pour justifier ce refus, le Conseil constitutionnel a rappelé que cette aide a pour conséquence de faire naître une situation illicite, à la différence de celle apportée pour la circulation ou le séjour en France.

II. À la recherche du « droit d’asile effectif »

Sous couvert d’un « droit d’asile effectif », expression pour le moins ambiguë, la loi entend lutter contre des démarches jugées inopportunes qui s’inscrivent dans un contexte d’inflation des demandes de protection (100 412 en 2017, en hausse de 17,1 %). Ce faisant, le gouvernement a éludé une question centrale : comment déterminer le caractère abusif d’une demande d’asile sans l’examiner préalablement dans un certain détail ? En multipliant les présomptions de fraude, le gouvernement a surtout pris le risque de porter atteinte au droit d’asile et de dissuader des candidats réellement persécutés, même si la loi commentée ne saurait se réduire à des dispositions restrictives. On songe à la protection des mineurs exposés à un risque de mutilation sexuelle (C. étrangers, art. L. 723-5) ou au droit de séjour des protégés subsidiaires et apatrides qui pourront prétendre à une carte de séjour pluriannuelle de quatre ans et seront donc épargnés d’un renouvellement annuel (C. étrangers, art. L. 313-25). On mentionnera encore la possibilité inédite d’organiser des missions dans des pays tiers pour rapatrier des personnes en situation de vulnérabilité (C. étrangers, art. L. 714-1). Il demeure que le gouvernement a très clairement manifesté sa volonté d’encadrer l’accès au guichet de l’asile et de faciliter le traitement contentieux des demandes réputées abusives.

A. Sur le premier point, le texte réforme les procédures d’examen des demandes d’asile. Il réduit de 120 à 90 jours le délai courant à compter de l’entrée sur le territoire au-delà duquel le dépôt d’une demande entraîne un examen en procédure accélérée. Dans un incroyable jeu de piste qui impose de se reporter à six articles du Code des étrangers, le législateur a ajouté trois hypothèses de rejet automatique aux six déjà existantes (C. étrangers, art. L. 743-2). Ces modifications n’ont pas été contestées par le Conseil constitutionnel au motif que la procédure accélérée ne dispense pas l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) de procéder à un examen individuel et d’auditionner l'intéressé et ne lui interdit pas de recourir à la procédure normale (au même titre que la CNDA).

La loi autorise par ailleurs une répartition des demandeurs d'asile sur l'ensemble du territoire en déterminant la part de chaque région dans leur accueil et en les orientant vers une région où ils seront tenus de résider pour bénéficier d’un hébergement et de l’allocation (C. étrangers, art. L. 744-2). Le texte vise par là même à éviter une concentration des demandeurs dans les métropoles.

B. Le contentieux de l’asile a pour sa part fait l’objet de modifications substantielles, trois ans après avoir été réformé presque intégralement. Pour obtenir rapidement une décision finale et mettre fin au droit de séjour, la loi pose que le droit au maintien sur le territoire et le bénéfice des conditions matérielles d'accueil cessent dès la lecture de l’arrêt de la CNDA en audience publique et non plus à sa notification, comme l’exigeait le Conseil d'État (C. étrangers, art. L. 744-9-1). Elle aménage par ailleurs le régime juridictionnel applicable à certaines décisions de rejet en procédure accélérée pour harmoniser les interventions du juge de l’asile et de l’éloignement lorsque la procédure vise des ressortissants de pays d’origine « sûrs », des demandes de réexamen rejetées et des demandeurs représentant une menace grave pour l’ordre public (C. étrangers, art. L. 743-2). De même, l'exigence de consentement du requérant pour recourir à des moyens de communication audiovisuelle a été supprimée (C. étrangers, art. L. 733-1). Confirmant sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur contribuait « à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics» et avait prévu des garanties suffisantes.

Sur un plan processuel, la loi ajoute un nouveau motif de renvoi devant l’OFPRA. Il en sera ainsi lorsque la Cour estimera que le requérant a été dans l’impossibilité de se faire comprendre lors de l’entretien faute d’avoir pu bénéficier d’un interprète, si cette situation est imputable à l’OFPRA (C. étrangers, art. L. 733-5).

De manière plus large, la loi a modifié l'article 9-4 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 pour imposer aux requérants de solliciter l'aide juridictionnelle dans les quinze jours suivant la notification de rejet de la demande d’asile. Lorsqu'une demande est adressée au bureau de la Cour, le délai de recours est suspendu et un nouveau délai court, pour la durée restante, à compter de la décision d’admission à l'aide. Sur ce point, le bureau de la Cour « s'efforce » de notifier sa décision dans les quinze jours suivant l'enregistrement de la demande.

Plusieurs dispositions visent enfin à faciliter l’exécution d’une obligation de quitter le territoire d’un candidat à l’asile, notamment celui débouté pour des motifs tirés de l’irrecevabilité manifeste. Le préfet pourra l’assigner à résidence pendant 45 jours (renouvelable une fois) ou le placer en rétention pour prévenir un risque de fuite ou si l'ordre public l'exige (C. étrangers, art. L. 744-9-1). On doute que ce régime soit parfaitement compatible avec la décision de la Cour de justice de l'Union européenne du 5 juillet 2018 visant les Pays-Bas (aff. n° C­269/18) qui prohibe le placement en rétention d’un candidat à l’asile dont le refus de séjour est contesté. On l’a déjà signalé, le juge administratif pourra par ailleurs suspendre l’exécution de l’obligation de quitter le territoire et mettre fin aux mesures de surveillance, sauf si l’OFPRA a pris une décision de rejet ou si l'intéressé constitue une menace grave pour l’ordre public.

C. Cet état du droit déjà très restrictif a été durci en Guyane pour tenter de faire face à une situation inédite : 5 917 demandeurs d’asile en 2017 (avec un taux d’accord global de 2,8 % en 2017, contre 39 % pour le reste du territoire) contre 1 099 en 2014. Les intéressés devront saisir la préfecture dans les 60 jours suivant leur arrivée (contre 90 sur le reste du territoire). Au-delà de ce terme, l’OFPRA pourra recourir à la procédure accélérée. Cette restriction s’articule avec celles du décret n° 2018-385 du 23 mai 2018 qui, sans attendre le vote de la réforme du 10 septembre 2018, a engagé une « expérimentation » en Guyane pour garantir « un traitement plus rapide des demandes d'asile ». Selon ce décret, après remise d’une autorisation provisoire de séjour, les candidats à l’asile disposent de sept jours (contre 21 en métropole) pour présenter une demande en français et par écrit à l’OFPRA ou à son antenne de Cayenne créée à cet effet pour 18 mois. Le décret supprime par ailleurs le délai de distance d’un mois pour saisir la CNDA qui statue dans les quinze jours (un mois en métropole), sans préjudice de motifs justifiant « un examen approprié de la demande».

III. Les instruments minimalistes d’une « intégration réussie »

L’ambition d’une « immigration réussie » aurait mérité des explications approfondies pour ne pas entretenir l’illusion d’une refonte des politiques migratoires ou, pour le moins, du cadre du séjour des étrangers en situation régulière. Le rapport remis par le député Aurélien Taché au Premier ministre en février 2018 faisant état de 72 propositions pour une « politique ambitieuse d’intégration des étrangers en France » aurait pu servir d’élément d’ancrage. Il a été tout simplement ignoré. Loin de ces objectifs, la loi se concentre sur la réforme des conditions d’accueil des talents étrangers et une modeste simplification du droit de séjour de certains étrangers.

A. Plusieurs dispositions sont dédiées à « l’attractivité et [… à] l'accueil des talents et des compétences», selon l’expression d’un chapitre de la loi. La réforme aménage notamment le dispositif de « passeport talent » créé en 2016 (C. étrangers, art. L. 313-20). Elle étend son bénéfice au salarié d’une « entreprise innovante ». Le « passeport talent » pourra être délivré si les fonctions exercées s’inscrivent dans le cadre d’un projet de développement économique (et non plus seulement d’un projet de recherche et de développement). Il en sera de même pour les chercheurs relevant de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 et à toute personne susceptible de « participer de façon significative et durable au rayonnement de la France ou à son développement ». Le législateur a par ailleurs transposé les éléments de cette directive relatifs au séjour à des fins de recherche (C. étrangers, art. L. 313-20). Sur ce fondement, un étranger admis dans un État membre conformément à la directive pourra séjourner en France après notification de sa mobilité pour mener une partie de ses travaux sur la base de la convention d'accueil conclue dans le premier État membre. Pour tenir compte de la directive, la loi a également réformé le dispositif d’accueil des chercheurs et des étudiants européens (C. étrangers, art. L. 313-7). Elle crée à cet effet deux cartes de séjour temporaire et pluriannuelle « étudiant - programme de mobilité » et transforme en carte de séjour l’autorisation provisoire de séjour délivrée au titulaire d’un master qui complète sa formation par une première expérience professionnelle ou justifie d’un projet de création d’entreprise (C. étrangers, art. L. 311-11, L. 313-8 et L. 313-27). Ce titre non renouvelable sera aussi délivré au titulaire du passeport talent « chercheur » remplissant les mêmes conditions et à l’étranger qui, à la suite de l’obtention de son diplôme en France, a quitté le territoire moins de quatre ans auparavant.

La loi transpose encore les dispositions de la directive du 11 mai 2016 relatives aux jeunes au pair pour offrir un cadre d’accueil aux 6 000 personnes qui séjournent annuellement sur le territoire sur ce fondement. Elle institue une carte de séjour destinée aux personnes âgées de 18 à 30 ans venant en France pour améliorer leurs capacités linguistiques et hébergées en contrepartie de la garde d’enfants et de « petits travaux ménagers » (C. étrangers, art. L. 313-9).

B. Dans une logique auto-proclamée de simplification des démarches, la loi a réformé le titre remis aux mineurs étrangers en fusionnant le document de circulation et le titre d’identité républicain (C. étrangers, art. L. 321-3 et suiv.). Pour lutter contre la fraude documentaire, le document délivré à Mayotte ne permettra la réadmission de son titulaire qu’à Mayotte (C. étrangers, art. L. 832-2).

On observera que la situation migratoire à Mayotte a fait naître une particularité d’une toute autre portée. Le législateur a en effet adapté l'application des articles 21-7 et 21-11 du Code civil. Selon le nouvel état du droit qui n’apparaissait pas dans le projet initial, ces dispositions ne seront applicables à un enfant né localement que si, à la date de sa naissance, l'un de ses parents résidait de manière régulière et ininterrompue depuis plus de trois mois (C. civ., art. 2493). Cet aménagement au droit du sol et l’atteinte aux principes d'indivisibilité de la République et d'égalité devant la loi ont été validés par le Conseil constitutionnel au motif que la population de Mayotte comporte « une forte proportion de personnes de nationalité étrangère, dont beaucoup en situation irrégulière, ainsi qu'un nombre élevé et croissant d'enfants nés de parents étrangers ». Pour le Conseil, ces circonstances constituent des « caractéristiques et contraintes particulières » prévues par l’article 73 de la Constitution justifiant une adaptation des règles relatives à l'entrée et au séjour des étrangers et à l'acquisition de la nationalité française.

C. La loi du 10 septembre 2018 a enfin réformé les modalités de délivrance de plusieurs titres de séjour. Tel est notamment le cas des conditions de la carte de séjour « visiteur » (C. étrangers, art. L. 313-6). Désormais, son bénéficiaire devra apporter la preuve qu’il peut vivre de ses seules ressources dont le montant doit être au moins égal au salaire minimum de croissance, indépendamment des aides sociales. Il devra en outre justifier de la possession d’une assurance maladie couvrant la durée de son séjour et s’engager à n’exercer aucune activité professionnelle.

La réforme entend par ailleurs lutter contre les reconnaissances frauduleuses du lien de filiation des ressortissants français. Pour l’année 2015, selon l’étude d’impact qui accompagnait le projet (p. 222), sur les 2 234 tentatives d’obtention frauduleuse de titres de séjour, les préfectures ont recensé 400 reconnaissances frauduleuses de paternité produites à l’appui d’une demande de titre de séjour et 577 en 2016. Dans ce contexte, le législateur a conditionné la délivrance d’un titre au parent d’enfant français à la justification de sa contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (C. étrangers, art. L. 313-11, 6°). Elle a aussi modifié la procédure d’enregistrement des reconnaissances du lien de filiation régie par l’article 316 du Code civil pour conditionner l’établissement d’un acte de reconnaissance à la production de justificatifs d’identité et de domicile. La loi crée sur ce point un dispositif d’alerte du procureur de la République par l’officier d’état civil pouvant aboutir à une opposition à l’établissement d’un acte de reconnaissance (C. civ., art. 316-1 et suiv.). Le tribunal de grande instance devra se prononcer dans les dix jours.