Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Cadre d'application de la réforme du 26 janvier 2024

Quelques jours avant sa démission, le gouvernement a publié 10 décrets d'application de la réforme du 26 janvier 2024 qui a fixé la date butoir au 1er août.

Décret n° 2024-799 du 2 juillet 2024 : réforme du contentieux de l’obligation de quitter le territoire et des audiences devant le juge administratif ou le juge judiciaire ; création d’un livre 9 dans la partie réglementaire du Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile et abrogation des dispositions du Code de justice administrative régissant le contentieux de l’obligation de quitter le territoire (CESEDA, art. R. 614-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 911-1 et s.) ; situation d’afflux important d’étrangers aux frontières susceptibles d’être placés en zone d'attente (CESEDA, art. R. 342-1-1. – Cf. CESEDA, art. L. 342-5)

Décret n° 2024-800 du 8 juillet 2024 : organisation des cinq chambres territoriales (CESEDA, art. R. 131-5-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 131-3) et révision de plusieurs règles de procédure (CESEDA, art. R. 532-7, R. 532-20, R. 532-23, R. 532-27, R. 532-32, R. 532-41, R. 532-52, R. 532-53, R. 532-72)

Décret n° 2024-808 du 5 juillet 2024 : réajustement du partage de compétence entre le ministre et les préfets en matière d'expulsion ; réorganisation des commissions d'expulsion ; augmentation du nombre maximum de pointages quotidiens dans le cadre des assignations à résidence (CESEDA, art. R. 632-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 631-1 et L. 731-3)

Décret n° 2024-809 du 5 juillet 2024 : modification du dispositif de refus ou de cessation des conditions matérielles d'accueil (CESEDA, art. D. 551-17 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 555-1)

Décret n° 2024-810 du 6 juillet 2024 : création du traitement automatisé de données à caractère personnel « France-Visas » (CESEDA, art. R. 142-59 et s.)

Décret n° 2024-811 du 8 juillet 2024 : modalités du contrat d'engagement à respecter les principes de la République (CESEDA, art. R. 412-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 412-7)

Décret n° 2024-812 du 8 juillet 2024 : délai d’édiction d'une obligation de quitter le territoire français visant le demandeur d'asile débouté (CESEDA, art. R. 611-3 et R. 613-2. – Cf. CESEDA, art. L. 542-4)

Décret n° 2024-813 du 8 juillet 2024 : cas d’assignation à résidence et de rétention administrative du demandeur d'asile menaçant l’ordre public (CESEDA, art. R. 523-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 523-1).

Décret n° 2024-814 du 9 juillet 2024 : régime applicable à l’amende administrative visant l’employeur d’étrangers non autorisés à travailler (C. trav., art. R. 5221-1 et s. – Cf. C. trav., art. L. 8211-1 et L. 8253-1)

Décret n° 2024-828 du 16 juillet 2024 : création des sites pilotes et des sites dans lesquels seront créés les pôles territoriaux « France asile » (CESEDA, art. R. 520-2 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 121-17)

Mise en oeuvre de la réforme du 26 janvier 2024

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livres 4 et 8 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), parties 3 et 4, 3e éd. 2024 (parue en mai)

Dans sa rédaction tirée de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l'article L. 812-3, 1 bis du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que les départements soumis à une « pression migratoire particulière », les officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale peuvent procéder à une « visite sommaire des véhicules circulant sur la voie publique ». Selon l’arrêté du ministre de l’Intérieur du 13 mai 2024, neuf départements seront concernés : Alpes-Maritimes, Calvados, Manche, Nord, Pas-de-Calais, Pyrénées-Atlantiques, Pyrénées-Orientales, Seine-Maritime, Somme (JO 16 mai 2024, texte n° 7). Un second arrêté précise par ailleurs les aéroports constituant des points de passage frontaliers pour lesquels des visites sommaires des véhicules peuvent également être opérées dans un rayon de dix kilomètres au maximum « en raison de l'importance de leur fréquentation et de leur vulnérabilité » (CESEDA, art. L. 812-3, 1° ter). Sont concernés les aéroports de Bâle-Mulhouse, Beauvais, Bordeaux, Lille-Lesquin, Lyon-Saint-Exupéry, Marseille-Provence, Montpellier-Méditerranée, Nantes-Atlantique, Nice, Toulouse-Blagnac (rayon de dix kilomètres), Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly, Le Bourget, Strasbourg-Entzheim (rayon de cinq kilomètres), Bastia, Biarritz, Clermont-Ferrand-Aulnat, Grenoble-Alpes-Isère (rayon d’un kilomètre).

Par ailleurs, à titre expérimental pour une durée maximale de trois ans, l’article 14 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 prévoit que lorsque le préfet envisage de refuser de délivrer ou de renouveler un titre de séjour de longue durée, il examine « tous les motifs susceptibles de fonder la délivrance de ces titres de séjour ». Selon l’arrêté du ministre de l’Intérieur du 13 mai 2024, cette expérimentation sera mise en œuvre dans le Calvados, l’Eure, la Manche, l’Orne et la Seine-Maritime (JO 16 mai 2024, texte n° 9).

Loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration

1. Constitutionnalité de la réforme

Le Conseil constitutionnel a invalidé 32 articles sur 86 de la loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration et, sur le fond 3, partiellement ou totalement. Les 32 articles ont été invalidés sur le fondement du premier alinéa de l’article 45 de la Constitution qui subordonne depuis 2008 la recevabilité d’un amendement en première lecture à un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis. L’invalidation concernait notamment la réforme du regroupement familial, le droit de séjour des étrangers gravement malades, les conditions de séjour des étudiants étrangers, l’exclusion des étrangers en situation irrégulière du bénéfice de la réduction tarifaire accordée en Île‑de‑France pour certains titres de transport, la peine d’amende délictuelle le séjour irrégulier d’un étranger majeur, l’exigence d’une condition de résidence en France d’au moins cinq ans ou d’affiliation au titre d’une activité professionnelle pour le bénéfice du droit au logement, de l’aide personnelle au logement, de l’allocation personnalisée d’autonomie et des prestations familiales et la réforme du droit de la nationalité. La fixation par le Parlement de quotas d’étrangers autorisés à s’installer en France et la tenue obligatoire d’un débat annuel au Parlement sur les orientations pluriannuelles de la politique d’immigration et d’intégration ont par ailleurs été invalidées au motif que le législateur ne peut pas faire obstacle aux prérogatives que le Gouvernement ou chacune des assemblées tiennent de la Constitution pour la fixation de l’ordre du jour. Le Conseil constitutionnel a également contesté les modalités de relevé des empreintes digitales et de prise de photographie d’un étranger sans son consentement qui n’étaient pas soumises à l’autorisation du procureur de la République et subordonnées à la démonstration d’une nécessité et qui ne prévoyaient pas la présence d’un avocat.

2. Réforme des conditions d’entrée

Motif de refus de visa : le Conseil constitutionnel a validé les deux nouveaux articles L. 312‑1‑1 et L. 312‑3‑1 du code des étrangers introduits par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024. Ces articles prévoient la possibilité de refuser le visa de long séjour et certains visas de court séjour aux ressortissants d’un État coopérant insuffisamment en matière de réadmission de ses ressortissants en situation irrégulière ou ne respectant pas un accord bilatéral ou multilatéral de gestion des flux migratoires. Introduites en première lecture, ces dispositions étaient en lien avec l’article 13 du projet de loi initial qui introduisait pour la délivrance ou le retrait de certains documents de séjour de nouveaux critères tenant à l’engagement de l’étranger de respecter les principes de la République, l’établissement de sa résidence effective et habituelle en France ou l’absence de menace grave à l’ordre public (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 179 à 182).

Contrôle dans la zone frontalière : Dans sa rédaction tirée de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l’article L. 812‑3 du code des étrangers autorise des contrôles dans des voitures particulières. Il prévoit par ailleurs des contrôles dans la zone comprise entre le littoral et une ligne tracée à vingt kilomètres en-deçà « en raison de la pression migratoire particulière qui s’y exerce » et dans un rayon maximal de dix kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers « en raison de l'importance de leur fréquentation et de leur vulnérabilité ». La loi du 26 janvier 2024 a par ailleurs introduit un article L. 812‑5 dans le code des étrangers pour contrôle les navires en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des pièces ou documents de séjour ou de rechercher et constater les infractions relatives à l’entrée et au séjour des étrangers en France. Suivant ce cadre, les officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale peuvent procéder à la visite sommaire de tout navire ou engin flottant dans les eaux intérieures, la mer territoriale et la zone contigüe. Il ne peut toutefois être procédé à une visite qu’avec l’accord du capitaine du navire ou de son représentant ou, à défaut, sur instructions du procureur de la République (CESEDA, art. L. L. 812‑6). Dans l’attente des instructions du procureur de la République, le navire peut alors être immobilisé s’il est situé dans les limites administratives des ports maritimes pour quatre heures. À défaut ou lorsque l’accès à bord est matériellement impossible, le navire peut être dérouté vers une position ou un port approprié. En toute hypothèse, la visite est limitée au temps strictement nécessaire et se déroule en présence du capitaine du navire ou de son représentant. Lorsque la visite concerne des locaux affectés à un usage privé, la visite est effectuée en présence de l’occupant des lieux ou du capitaine du navire ou de son représentant. La visite donne lieu à l’établissement d’un procès-verbal.

Placement en zone d'attente : l’article 77 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a réécrit l’article L. 342-5 du Code des étrangers pour prévoir que le délai de jugement sur une requête aux fins de maintien en zone d’attente peut être porté à quarante-huit heures en cas de placement simultané d’un nombre important d’étrangers. Le Conseil constitutionnel a acté que le délai imparti au juge des libertés et de la détention pour statuer pouvait conduire à priver de liberté la personne pendant une durée supplémentaire de quarante-huit heures sans que la privation de liberté en résultant, jusqu’au prononcé de l’ordonnance, ne puisse toutefois excéder une durée totale de six jours. Il a par ailleurs observé que le délai de jugement ne pouvait être allongé que sur décision motivé du premier président au regard des contraintes liées au nombre important d’étrangers en zone d’attente. Compte tenu de ces garanties, les dispositions contestées n’ont pas été jugées contraires à l’article 66 de la Constitution (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 257 à 265). Le législateur a par ailleurs inséré au sein du code des étrangers un nouvel article L. 922-3 afin de prévoir les conditions dans lesquelles se déroule l’audience devant le président du tribunal administratif en matière de placement ou de maintien en rétention administrative ou en zone d’attente d’un étranger. L’article 76 réécrit également les articles L. 342-6 et L. 743-7 afin de prévoir les conditions dans lesquelles se déroule l’audience devant le juge des libertés et de la détention. Selon le nouveau dispositif, l’audience se tient dans la salle d’audience attribuée au ministère de la justice spécialement aménagée à proximité immédiate de la zone d’attente ou du lieu de rétention. De même, selon l’article L. 922-3, lorsque l’étranger placé en zone d’attente exerce un recours devant la juridiction administrative, l’audience se tient dans cette même salle. La loi prévoit toutefois que le magistrat peut siéger dans les locaux du tribunal judiciaire dans le ressort duquel se situe la zone d’attente. Les deux salles d’audience sont alors reliées entre elles en direct par un moyen de communication audiovisuelle. Le Conseil constitutionnel a décelé dans cette extension des délocalisations et télé-audiences une contribution à la bonne administration de la justice (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 252).

3. Réforme des conditions de séjour

Travailleurs exerçant dans un métier en tension : en 2022, le gouvernement avait affiché sa volonté d’apporter une solution à une situation intenable pour les étrangers concernés mais également pour des entreprises qui ne parviennent pas à recruter durablement : la présence de travailleurs étrangers en situation irrégulière dans des domaines dits « en tension » car caractérisés par un déficit de la demande d’emploi.  Très tôt, l’initiative a recueilli une violente opposition au sein de la droite parlementaire non gouvernementale qui est à l’origine de l’enlisement de la procédure d’adoption de la loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » entre mars et octobre 2023. Pour faire adopter le texte, le gouvernement a dû céder et accepter le principe d’un compromis provisoire (il s’achèvera le 31 décembre 2026) qui aurait pu figurer dans une simple circulaire. Introduit par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l’article L. 435‑4 du Code des étrangers prévoit en effet que, à titre exceptionnel et sans que les conditions soient opposables au préfet, l’étranger qui a exercé une activité salariée figurant dans la liste des métiers et zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement durant au moins douze mois au cours des vingt-quatre derniers mois et occupant un emploi relevant de ces métiers et zones et qui justifie d’une période de résidence ininterrompue d’au moins trois ans en France peut prétendre à une carte de séjour « travailleur temporaire » ou « salarié » d’un an. Les périodes de séjour et l’activité exercée en qualité de saisonnier, d’étudiant ou de demandeur d’asile ne sont pas prises en compte. Dans l’exercice de sa faculté d’appréciation, le préfet prend en compte la réalité et la nature des activités professionnelles exercées, l’insertion sociale et familiale, le respect de l’ordre public, l’intégration à la société française et l’adhésion aux modes de vie et aux valeurs de celle‑ci et aux principes de la République. L’étranger ne peut se voir délivrer un titre s’il a fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnée au bulletin n° 2 du casier judiciaire. La circulaire n° IOMV2402701 du 5 février 2024 des ministres de l’Intérieur, du Travail et de la Santé a détaillé ces modalités.

Sanction de l’emploi d’un travailleur sans titre : l’article L. 8253-1 du Code du travail sanctionnait l’employeur d’un étranger non autorisé à exercer une activité salariée d’une « contribution spéciale » versée à l’Office français de l’immigration et de l’intégration. La personne qui s’abstient de vérifier, lors de la conclusion d’un contrat portant sur une obligation d’au moins 5 000 € en vue de l’exécution d’un travail, d’une prestation de services ou d’un acte de commerce, que son cocontractant n’emploie pas un étranger sans autorisation de travail, était également concernée. Ce dispositif a été réformé par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 qui a cependant confirmé les grandes lignes du droit existant. L’« amende administrative » qui lui succède est en effet prononcée par le ministre de l’Intérieur en conséquence de l’emploi irrégulier d’un étranger sans titre au mépris des articles L. 8251-1 et L. 8251-2 du Code du travail. Pour prononcer cette sanction, le ministre prend en compte les capacités financières de l’auteur du manquement, le degré d’intentionnalité et le degré de gravité de la négligence commise. Comme dans le passé, son montant est au plus égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti (20 500 euros) et peut être majoré en cas de réitération (61 500 euros). L’amende est appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers. Le législateur a également confirmé que, lorsque cette amende est prononcée en même temps qu’une sanction pénale, le montant global des amendes prononcées ne dépasse pas le maximum légal le plus élevé des sanctions encourues. La réforme du 26 janvier 2024 a par ailleurs supprimé le dispositif de « contribution forfaitaire » pour compenser les frais d’éloignement forcé qui était inscrit dans le Code des étrangers.

Séjour des étrangers hébergés dans des conditions indignes : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a inséré dans le code des étrangers un article L. 425‑11 qui reconnaît un droit de séjour au bénéfice de l’étranger qui dépose plainte contre une personne qu’il accuse d’avoir commis à son encontre des faits constitutifs de l’infraction de soumission à des conditions d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine. Le bénéfice d’une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » d’un an lui est accordé de plein droit. La carte est renouvelée pendant toute la durée de la procédure pénale.

Carte de séjour pluriannuelle « talent » : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a modifié le nom de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » qui est remplacée par celle moins ambigüe de « talent ». Le législateur a par ailleurs abrogé les articles L. 421‑10 et L. 421‑13 du code des étrangers. Désormais, sous réserve d’un seuil de rémunération, le code prévoit la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle « talent‑salarié qualifié » pour une durée maximale de quatre ans si la personne concernée exerce une activité salariée sous le couvert d’un diplôme au moins équivalent au master dans une université française, a été recrutée dans une jeune entreprise innovante réalisant des projets de recherche et de développement ou pour exercer des fonctions en lien avec son développement économique, social, international et environnemental ou assure une mission entre établissements d’une même entreprise ou entre entreprises d’un même groupe. La réforme introduit par ailleurs une carte de séjour pluriannuelle « talent‑porteur de projet » d’une durée maximale de quatre ans qui est accordée dans trois hypothèses : étranger diplômé d’un master ou établissant une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable pour conduire un projet économique « réel et sérieux » ; projet économique innovant reconnu par un organisme public ; investissement économique direct en France.

Contrat d’engagement au respect des principes de la République : l’article 46 de la loi n° 2024-42 insère un nouvel article L. 412-7 dans le code des étrangers afin de prévoir la souscription d’un contrat d’engagement au respect des principes de la République par l’étranger qui sollicite un document de séjour. Le Conseil constitutionnel a estimé que ni la notion de contrat ni les obligations que ce contrat emporte pour l’étranger n’étaient inintelligibles. Sur le fond, il a jugé que le législateur pouvait prévoir qu’un étranger qui sollicite la délivrance d’un document de séjour devait s’engager à respecter des principes, parmi lesquels figure la liberté d’expression et de conscience, qui s’imposent à toute personne, sans condition de nationalité, qui résident en France. Le Conseil n’a pas décelé une rupture d’égalité qui résultait, selon des parlementaires, de la souscription d’un « contrat » d’engagement à respecter plusieurs principes constitutionnels et à ne pas se prévaloir de ses croyances ou convictions pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les services publics et les particuliers (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 166 à 178).

Modalités d’examen des demandes de titre de séjour : l’article 14 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 prévoit, à titre expérimental, que, lorsque le préfet envisage de refuser de délivrer ou de renouveler un titre de séjour demandé par un étranger, il examine tous les motifs susceptibles de fonder la délivrance d’autres titres. À l’issue de la procédure d’examen, le préfet peut délivrer à l’étranger, sous réserve de son accord, un titre de séjour différent de celui initialement demandé. En cas de refus de séjour, toute nouvelle demande présentée dans l’année qui suit est irrecevable, sauf éléments de fait ou de droit nouveaux. Ce dispositif inédit vise à la fois à faciliter l’admission au séjour d’un étranger dont la situation justifie l’octroi d’un titre différent de celui faisant l’objet de sa demande initiale et éviter au préfet d’avoir à examiner des demandes successives de titres émanant d’une même personne. Le Conseil constitutionnel n’a pas contesté ce dispositif. Une réserve d’interprétation impose toutefois au préfet d’informer l’étranger qu’il doit transmettre l’ensemble des éléments justificatifs permettant d’apprécier sa situation. Par ailleurs, il a estimé que la loi ne pouvait pas restreindre la faculté pour l’étranger débouté de se prévaloir dans l’année qui suit d’éléments de fait ou de droit nouveaux uniquement de permettre la délivrance d’un titre de plein droit (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 56 à 72). Ces nouvelles modalités d’instruction seront conduites à titre expérimental dans au moins cinq départements et au plus dix départements pour une durée maximale de trois ans. Le préfet qui envisage de refuser de délivrer ou de renouveler un titre de séjour devra au préalable examiner tous les motifs susceptibles de fonder la délivrance du titre. À cette occasion, le demandeur transmettra l’ensemble des éléments justificatifs. À l’issue de la procédure d’examen, le préfet pourra délivrer à l’intéressé, sous réserve de son accord, un titre de séjour différent de celui qui faisait l’objet de sa demande initiale. Si le préfet a opposé moins d’un an auparavant un refus d’admission au séjour examiné selon ces modalités, il déclarera irrecevable toute nouvelle demande. Le caractère abusif ou dilatoire de cette nouvelle demande sera présumé, justifiant un refus de d’enregistrement. Dans ces conditions, l’étranger devra attester d’éléments de fait ou de droit nouveaux susceptibles de permettre la délivrance d’un titre de séjour de plein droit. L’élément est réputé nouveau si son apparition est postérieure à la décision de refus ou s’il est avéré que l’étranger n’a pu en avoir connaissance qu’après cette décision.

4. Réforme du départ forcé

Éloignement des demandeurs d’asile déboutés : dans sa rédaction tirée de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l’article L. 542‑4 du Code des étrangers prévoit que, sous réserve des cas où le préfet envisage d’admettre l’étranger au séjour pour un autre motif, une obligation de quitter le territoire est délivrée sur le fondement et dans les conditions prévues au 4° de l’article L. 611‑1 du code. Jusqu’alors, le préfet n’était pas formellement tenu de prononcer une obligation de quitter le territoire.

Interdiction administrative de retour : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 réforme à la marge le dispositif d’interdiction administrative de retour qui est désormais prononcée pour une durée maximale de cinq ans (contre deux ou trois ans selon les cas) et dix ans en cas de menace grave pour l’ordre public (CESEDA, art. L. 612‑6 à L. 612‑8). La loi prévoit par ailleurs que motifs de l’interdiction de retour sur le territoire français donnent lieu à un réexamen tous les cinq ans (CESEDA, art. L. 613-9). Le préfet tient à cette occasion compte de l’évolution de la menace pour l’ordre public que constitue la présence de l’intéressé en France, des changements intervenus dans sa situation personnelle et familiale et des garanties de réinsertion professionnelle ou sociale qu’il présente, en vue de prononcer éventuellement l’abrogation de cette décision.

Protection des étrangers visés par une obligation de quitter le territoire : la réforme du 26 janvier 2024 a supprimé les protections reconnues aux étrangers majeurs contre une obligation de quitter le territoire au titre de leur situation personnelle, privée ou familiale. Cette suppression trouve son fondement dans la volonté d’individualiser la prise en compte des situations personnelles pouvant conduire les préfets à ne pas prononcer une mesure d’éloignement. Comme l’a résumé la circulaire n° IOMV24027123 du ministre de l’Intérieur du 5 février 2024, l’application automatique in abstracto de la protection est désormais remplacée « par une évaluation au cas par cas in concreto des situations individuelles, dans le cadre d’un examen de proportionnalité. » Le législateur a également pris acte que les situations de protection légale permettaient la délivrance d’un titre de séjour de plein droit dans la plupart des cas (conjoint de Français, étranger arrivé en France avant l’âge de 13 ans, étranger gravement malade, etc.). Dans le passé, le Conseil constitutionnel n’a jamais contesté une modification des catégories d’étrangers protégés au motif que « les étrangers se trouvent placés dans une situation différente de celle des nationaux », le législateur peut porter atteinte à leur liberté d’aller et venir et concilier leurs droits fondamentaux « avec la sauvegarde de l’ordre public qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle » (Cons. const., 13 août 1993, n° 93-325 DC. Cons. const., 13 mars 2003, n° 2003-467 DC, consid. 35 et 110). Suivant cette analyse, les catégories d’étrangers protégés peuvent être remises en cause par le législateur pour des motifs tirés de la protection de l’ordre public. Plus largement, une mesure de départ forcé ne peut pas être contestée au motif qu’elle méconnaîtrait un droit de séjour reconnu à des étrangers par la Constitution. Cette jurisprudence a été confirmée. Sur le fond, le Conseil constitutionnel a observé que le législateur avait entendu permettre qu’une obligation de quitter le territoire puisse être prononcée y compris à l’encontre d’étrangers qui bénéficiaient jusqu’alors d’un régime de protection. Ce faisant, il a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public, tout maintenant la protection dont bénéficiait les mineurs. La réforme n’a donc pas été contesté sur le fond. Tout au plus, il a rappelé qu’une obligation de quitter le territoire était édictée après vérification du droit au séjour au regard notamment de la durée de présence sur le territoire, de la nature et de l’ancienneté des liens avec la France et des considérations humanitaires pouvant justifier un tel droit (CESEDA, art. L. 613-1). Par ailleurs, comme c’est la règle depuis 1990, l’éloignement ne peut intervenir avant l’expiration du délai de recours ou avant que la décision du juge s’il a été saisi (CESEDA, art. L. 722-7). Pour ces raisons, le Conseil a estimé que le législateur pouvait supprimer le principe d’une liste d’étrangers protégés sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et de venir, au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, consid. 127 à 134).

Contentieux de l’obligation de quitter le territoire : depuis la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, le Code des étrangers prévoyait trois régimes fondés sur des délais de recours variables en fonction des motifs de l’obligation de quitter le territoire et des mesures de surveillance : trente jours, quinze jours ou quarante-huit heures. Formellement, la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a confirmé ce modèle qui reste applicable aux ressortissants de l’Union européenne, tout en réformant les délais de recours (un mois, sept jours, quarante-huit heures) et les délais de jugements (entre six mois et 96 heures selon les cas). La simplification résulte des dispositifs de jugement, au nombre de douze au lendemain de la réforme du 7 mars 2016, qui ont été réduit (quatre ou sept, selon le mode de calcul).

Obligation de quitter le territoire visant un détenu : le régime d’obligation de quitter le territoire applicable aux détenus a de nouveau été modifié par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 qui prévoit un délai de recours de sept jours et un délai de jugement de quinze jours (CESEDA, art. L. 614-3 et L. 921-1). Si l’étranger est placé en rétention après sa libération, le délai de recours est fixé à quarante-huit heures, avec un délai de jugement de 96 heures (CESEDA, art. L. 614-2 et L. 921-1). En toute hypothèse, l'étranger détenu doit être informé dans une langue qu'il comprend, dès la notification de la décision portant obligation de quitter le territoire, qu'il peut demander au président du tribunal administratif l'assistance d'un interprète et d'un conseil avant même l'introduction de sa requête (CESEDA, art. L. 613-5-1).

Expulsion pour nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État : les articles L. 631-2 et L. 631-3 du Code des étrangers exigent un seuil de menace à l’ordre public plus élevé pour expulser les étrangers faisant l’objet d’une protection, tout en fixant des limites à cette protection. La réforme du 26 janvier 2024 a étendu le périmètre de cette réserve d’ordre public qui permet d’expulser des étrangers normalement protégés sur le fondement de la « menace grave à l’ordre public » visée à l’article L. 631-1 : condamnation à une peine de prison ferme supérieure à trois ans, contre cinq ans jusqu’alors (depuis 2024, la levée de protection intervient au regard de la peine encourue et non du quantum de la peine prononcée) ; polygamie (ce motif figurait dans le code depuis la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021) ; faits à l’origine de l’expulsion commis à l’encontre de son conjoint, d’un ascendant ou de ses enfants ou d’un enfant sur lequel il exerce l’autorité parentale (le périmètre a été élargi en 2024) ; faits à l’origine de l’expulsion visant une personne protégée au titre de ses fonctions (titulaires d'un mandat électif public et les personnes mentionnées aux 4° et 4° bis des articles 222-12 et 222-14-5 du Code pénal) ; étranger en situation irrégulière. Sur ce dernier point, les protections reconnues par l’article L. 631-2 du code sont levées si l'étranger séjourne irrégulièrement, sauf si l’irrégularité résulte d’un retrait de titre de séjour pour un motif de menace à l'ordre public (CESEDA, art. L. 432-4) ou d'un refus de renouvellement (CESEDA, art. L. 412-5 et L. 432-3, 1°). En introduisant ces réserves d’apparence curieuse, le législateur a souhaité interdire un détournement de procédure par l’administration consistant à placer en situation irrégulière un étranger par le retrait de son titre aux seules fins de l'expulser.

Expulsion pour atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État, activités à caractère terroriste et provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence : par effet miroir avec la modification de l’article L. 631-2, le législateur a modifié le périmètre de la réserve d’ordre public qui autorise l’expulsion pour une « menace grave à l’ordre public » d’un étranger normalement protégé. Peuvent être désormais invoqués des cas de violences à l’encontre du conjoint, d’un ascendant ou de ses enfants ou de tout enfant sur lequel il exerce l'autorité parentale par un étranger normalement protégé ; une condamnation pour des crimes ou délits punis de cinq ans ou plus de prison ou trois ans en réitération de crimes ou délits punis de la même peine ; des faits à l’origine de l’expulsion visant le titulaire d’un mandat électif public ou d’une personne protégée dans l’exercice ou en raison de sa fonction ; un séjour irrégulier, sauf si l’irrégularité résulte d’un retrait de titre de séjour visant un étranger dont la présence menace l’ordre public ou en situation de polygamie. Le législateur a par ailleurs confirmé les dispositions de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 qui avait généralisé la réserve de polygamie à l’ensemble des catégories d’étrangers protégés visés par une mesure d’expulsion fondée sur les motifs définis à l’article L. 521-3 du Code des étrangers.

Interdiction judiciaire du territoire français : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a réformé le dispositif d’interdiction judiciaire du territoire français qui peut désormais viser tout étranger coupable d’un crime, d’un délit puni d’une peine d’emprisonnement d’une durée supérieure ou égale à trois ans ou d’un délit pour lequel la peine d’interdiction du territoire français est prévue par la loi. Elle n’est donc plus conditionnée à l’existence d’un crime ou délit prévoyant le principe d’une interdiction judiciaire du territoire français (Code pénal, art. 131‑30). En second lieu, la loi a mis fin à l’obligation de motivation spéciale pour certains étrangers qui existait depuis 2003 (Code pénal, ancien art. 131‑30‑1). Corrélativement, la juridiction doit tenir compte de la durée de la présence de l’étranger sur le territoire, de la nature, de l’ancienneté et de l’intensité de ses liens avec la France. Enfin, la loi prévoit désormais que la peine cesse ses effets à l’expiration de la durée fixée par la décision de condamnation. Cette durée court à compter de la date à laquelle le condamné a quitté le territoire français.

Durée d’assignation à résidence : l’article 42 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a modifié les articles L. 732-4 et L. 732-5 du code des étrangers pour porter à un an, renouvelable deux fois, la durée de l’assignation à résidence de l’étranger visé par une obligation de quitter le territoire français pour laquelle le délai de départ volontaire est expiré ou n’a pas été accordé, qui doit être éloigné en exécution d’une interdiction de retour ou de circulation sur le territoire français ou d’une réadmission.

Assignation à résidence des demandeurs d’asile : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a inséré dans le code des étrangers un nouveau dispositif d’assignation à résidence ou si besoin rétention du demandeur d’asile dont le comportement constitue une menace à l’ordre public ou qui est en situation irrégulière « afin de déterminer les éléments sur lesquels se fonde sa demande d’asile » et s’il « présente un risque de fuite » (CESEDA, art. L. 523-1). La loi définit une présomption de risque de fuite, « sauf circonstance particulière » : entrée irrégulière ou séjour irrégulier sans présenter une demande d’asile dans les 90 jours suivant l’entrée en France ; déjà débouté d’une demande d’asile en France ou dans un État de l’Union européenne ou a renoncé à sa demande sans motif légitime ; intention de ne pas se conformer à la procédure d’éloignement en cas de rejet de sa demande d’asile ou s’est déjà soustrait à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement ; a déjà fait l’objet d’une procédure d’éloignement forcé dans un pays de l’Union européenne ; ne se présente pas aux convocations de l’autorité administrative, ne répond pas aux demandes d’information et ne se rend pas aux entretiens prévus. Le maintien en rétention au-delà de 48 heures peut être autorisé pour 28 jours par le juge des libertés et de la détention. La demande d’asile est dans ce cas examinée par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides selon la procédure accélérée.

Visite domiciliaire : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a modifié la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise les visites au domicile d’un étranger visé par une procédure d’éloignement forcé (CESEDA, art. L. 733‑10). Cette durée passe de 96 heures à 144 heures. Elle a par ailleurs prévu la possibilité de rechercher à cette occasion et retenir tout document attestant de la nationalité de la personne concernée (CESEDA, art. L. 733-11).

Motifs de placement en rétention : le placement en rétention est justifié par un risque de soustraction à la mesure d’éloignement forcé. Ce risque fait l’objet d’une définition légale (CESEDA, art. L. 612-3). Depuis la réforme du 26 janvier 2024, le préfet peut prendre en compte l'ordre public pour justifier un placement en rétention (CESEDA, art. L. 741-1, in fine). Ce motif ne constitue pas un critère autonome de placement en rétention, sauf si l'étranger concerné adopte un comportement menaçant l'ordre public qui établit un risque de soustraction à l'exécution de la mesure d'éloignement. La « menace à l'ordre public » constitue également un motif de demande de prolongation de la rétention au 30ème jour (CESEDA, art. L. 742-4), le législateur ayant supprimé l’exigence d’une « menace d’une particulière gravité » à l’ordre public. Il est de même pour les prolongations au 45^ème et 60^ème jour (CESEDA, art. L. 742-5).

Délais de rétention administrative : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a ramené de sept jours à 48 heures le délai minimum entre deux mesures consécutives de placement en rétention administrative lorsqu’il existe des circonstances nouvelles de fait ou de droit motivant la nouvelle décision de placement en rétention (CESEDA, art. L. 741‑7). Elle a par ailleurs ajouté comme motif de rétention l’existence d’une « menace pour l’ordre public que l’étranger représente » (CESEDA, art. L. 741‑7). Les délais de rétention sont également modifiés : le premier placement en rétention passe de 48 heures à quatre jours et le deuxième placement de 28 à 26 jours (CESEDA, art. L. et L. 742‑3). La durée totale de rétention reste toutefois fixée à 90 jours.

Rétention des mineurs : la réforme du 26 janvier 2024 prohibe le placement en rétention des mineurs accompagnant, tout en rappelant la possibilité de les soumettre à une assignation à résidence (CESEDA, art. L. 741-5 et L. 730-1). Cette interdiction ne s'appliquera toutefois à Mayotte (où sont enregistrés près de la moitié des placements en rétention en France) qu’à compter du 1^er janvier 2027 !

Audience de maintien en rétention : l’article 76 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a réécrit les articles L. 342-6 et L. 743-7 afin de prévoir les conditions dans lesquelles se déroule l’audience devant le juge des libertés et de la détention. Selon le nouveau dispositif, l’audience se tient dans la salle d’audience attribuée au ministère de la justice spécialement aménagée à proximité immédiate de la zone d’attente ou du lieu de rétention. De même, selon l’article L. 922-3, lorsque l’étranger placé ou maintenu en rétention exerce un recours devant la juridiction administrative, l’audience se tient dans cette même salle. La loi prévoit toutefois que le magistrat peut siéger dans les locaux du tribunal administratif ou au tribunal judiciaire dans le ressort duquel se situe le lieu de rétention. Les deux salles d’audience sont alors reliées entre elles en direct par un moyen de communication audiovisuelle. Le Conseil constitutionnel a décelé dans cette extension des délocalisations et télé-audiences une contribution à la bonne administration de la justice (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 252). À ce titre, il a détaillé les garanties processuelles (cons. 253) et techniques (cons. 254).

Appel contre l’ordonnance de libération du centre de rétention : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour prévoit que le délai de carence avant la libération du centre de rétention ordonnée par le juge des libertés et de la détention passe de dix heures à 24 heures (CESEDA, art. L. 743‑19). Ce délai correspond au délai appel, conférant au recours engagé par le procureur de la République un effet suspensif automatique) ! La loi confère par ailleurs un caractère suspensif de l’appel interjeté contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention mettant fin à la rétention lorsque le motif de la mesure est lié à des faits de terrorisme (CESEDA, art. L. 743‑19).

5. Réforme de l’asile

Création de pôles territoriaux : la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 prévoit la création de pôles territoriaux (« France Asile ») qui seront progressivement déployés sur l’ensemble du territoire français après la mise en place de trois sites pilotes (CESEDA, art. L. 121-17). Sans se prononcer sur le fond, le Conseil constitutionnel a estimé que ces dispositions présentaient un lien avec le projet de loi initial qui avait pour objet de créer des pôles territoriaux « France asile » en vue d’effectuer l’introduction de la demande d’asile auprès de l’Office (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 204 à 207). Ces pôles effectueront l’enregistrement de la demande d’asile par le préfet, assureront l’octroi des conditions matérielles d’accueil du demandeur d’asile et l’évaluation de sa vulnérabilité et de ses besoins particuliers par l’Office français de l’immigration et de l’intégration, transmettront la demande d’asile auprès de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides, procèderont à un entretien personnel. Le demandeur d’asile pourra compléter sa demande jusqu’à l’entretien personnel qui ne pourra intervenir avant un délai de 21 jours suivant l’introduction de la demande d’asile, hormis les cas où l’office prend une décision d’irrecevabilité ou statue dans le cadre des procédures accélérées.

Refus des conditions matérielles d’accueil : l’article 66 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 a modifié le premier alinéa des articles L. 551-15 et L. 551-16 du code des étrangers afin de prévoir que, dans certains cas, l’Office français de l’immigration et de l’intégration refuse les conditions matérielles d’accueil auxquelles peut prétendre un demandeur d’asile ou y met fin.

Statut des juges non professionnels : suivant l’article L. 131-4 du code des étrangers introduit par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, les membres des formations de jugement sont astreints à participer à plus de douze journées d’audience par an. Or, lorsqu’elle siège en formation collégiale, la formation de jugement peut comprendre, outre son président et une personnalité qualifiée, un magistrat non permanent. Ainsi, en prévoyant qu’un magistrat non permanent doit avoir au moins six mois d’expérience en formation collégiale pour pouvoir statuer à juge unique, l’article L. 131-5 implique nécessairement que ce magistrat n’ait pris part qu’à des audiences en formation collégiale au cours de cette période. Ne décelant aucune imprécision, le Conseil constitutionnel a validé le dispositif (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 245 à 247).

Organisation de la Cour nationale du droit d'asile : depuis la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration, la Cour nationale du droit d'asile peut comprendre, en dehors de son siège, des chambres territoriales et des chambres spécialisées en fonction du pays d’origine et des langues utilisées (CESEDA, art. L. 131‑3).

Formation de jugement : en vertu de l’article 70 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, les décisions de la Cour sont rendues par le président de la formation de jugement statuant seul, sauf si le président de la Cour ou de la formation de jugement décide qu’une affaire nécessite un examen devant une formation collégiale (CESEDA, art. L. 131-5). Le Conseil constitutionnel a estimé que le principe d’un juge unique ne portait pas atteinte aux droits de la défense. Il a par ailleurs été relevé que le président de la Cour ou de la formation de jugement pouvait à son initiative ou à la demande du requérant renvoyer l’examen d’une affaire à une formation collégiale à tout moment de la procédure si une question qui le justifie. Le Conseil constitutionnel n’a vu dans ces modalités ni discrimination injustifiée ni atteinte au droit au procès équitable, aux droits de la défense et au principe d’égalité devant la justice (Cons. const., 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, cons. 236 à 244).

Projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration »

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livres 1 à 8 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022

Après plusieurs mois de consultation, le gouvernement avait transmis pour avis au Conseil d'État le 20 décembre 2022 un projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 après que l’assemblée générale du Conseil d'État ait adopté son avis le 26 janvier 2023 (CE, avis, 26 janv. 2023, n° 406543). Dans le sillage des troubles occasionnés par l'adoption de la réforme des retraites, le projet avait été suspendu le 22 mars 2023. Finalement, le 9 mai 2023, la première ministre a chargé le ministre de l'Intérieur de préparer un nouveau texte en capacité d'être adopté ! Il serait débattu à l'automne.

Le projet transmis au Sénat le 1er février 2023 réforme de manière substantielle le contentieux de l'obligation de quitter le territoire, le paysage administratif et contentieux de l'asile et, dans une moindre mesure, le droit applicable aux travailleurs étrangers, un volet qui est à l'origine du report du projet initial.

A. Réforme de l’emploi des travailleurs étrangers

1. Création d’un titre de séjour « métiers en tension » : le projet de loi crée une carte de séjour temporaire « travail dans des métiers en tension » d’un an (CESEDA, art. L. 421-4-1). Ce nouveau titre est soumis à deux conditions : activité salariée d’au moins huit mois, consécutifs ou non, au cours des 24 derniers mois dans un métier ou une zone géographique en tension (cf. CESEDA, art. L. 414-13) ; résidence ininterrompue d’au moins trois ans. Ce titre évitera aux intéressés de solliciter la procédure d’admission exceptionnelle au séjour qui doit être initiée par l’employeur et qui implique d’établir « des considérations humanitaires » ou « des motifs exceptionnels » (CESEDA, art. L. 435-1 et C. trav., art. R. 5221-11). La réforme s’applique aux étrangers en situation irrégulière ou régulière qui, dans les deux cas, bénéficieront de l’autorisation de travail, quel que soit l’employeur et le lieu d’emploi. Le projet prévoit un cadre d’application jusqu’au 31 décembre 2026, date à laquelle le dispositif fera l’objet d’une évaluation.

Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a recommandé de ne pas introduire cette mention dans le Code des étrangers, « un code ne devant comporter que des dispositions à caractère permanent ». Sur un plan rédactionnel, l’avis a vainement proposé d’écarter la mention « délivrance de plein droit », sans effet juridique (la rédaction finale retient que l’étranger qui remplit les conditions légales « se voit délivrer de plein droit » le titre). Sur le fond, l’avis déplore la création d’une nouvelle catégorie de titres et s’interroge sur le sort qui sera réservé à l’entreprise désignée par l’étranger comme l’ayant irrégulièrement employé. L’engagement de poursuites pour emploi de travailleurs sans titre pourrait compromettre le nouveau dispositif et conduire des entreprises sanctionnées à en faire subir les conséquences sur le salarié ou à le dissuader d’entreprendre des démarches.

2. Accès des demandeurs d’asile au marché du travail : le projet de loi souhaite faciliter l’accès au marché du travail des demandeurs d’asile dont la demande d’asile qui, en l’état du droit, n’est reconnue que dans l’hypothèse où l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides n’a pas statué dans les six mois. Le projet autorise un accès aux ressortissants de pays pour lesquels le taux de protection internationale accordé en France est supérieur à un taux qui sera fixé par voie réglementaire (CESEDA, art. L. 554-1-1). L’étude d’impact a indiqué un taux de 50 % sur la dernière année civile échue et estimé que ce dispositif aurait pu bénéficier à 14 500 demandeurs en 2022.

3. Encadrement de la création d’une entreprise individuelle : le projet de loi conditionne la création d’une entreprise individuelle à la détention d’un titre de séjour autorisant l’exercice de cette activité professionnelle (C. com., art. L. 526-22). Le projet ambitionne d’encadrer le recours à des travailleurs étrangers en situation irrégulière qui créent une entreprise individuelle pour contourner l’obligation de les salarier. Le secteur de la livraison est directement ciblé par le projet. Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a vainement contesté ce point de la réforme en rappelant que l’exigence de la détention d’un titre de séjour pour exercer une activité professionnelle figure déjà dans le Code des étrangers (CESEDA, art. L. 414-10) qui dresse une liste des titres de séjour autorisant les étrangers à créer une entreprise en France et à exercer leur activité dans ce cadre (CESEDA, art. L. 421-5).

4. Création d’un titre « Talent – professions médicales et de la pharmacie » : les articles L. 4111-2 et L. 4221-12 du Code de la santé publique organisent l’activité d’un praticien diplômé en dehors de l’Union européenne en qualité de médecin, de sage-femme, de chirurgien-dentiste ou de pharmacien en quatre étapes successives : réussite aux épreuves de vérification des connaissances ; affectation par le ministre chargé de la santé sur un poste en qualité de praticien associé ; validation pendant cette affectation d’un parcours de consolidation des connaissances ; délivrance d’une autorisation de plein exercice.

Pour remédier aux difficultés liées au taux d’échec élevé aux épreuves de vérification des connaissances et au niveau insuffisant de rémunération pour prétendre à un passeport « Talent », le projet de loi crée une carte de séjour pluriannuelle « Talent » à destination des praticiens qui n’ont pas encore validé les épreuves de vérification des connaissances (CSP, art. L. 4111-2-1 et L. 4221-12-1). Le titre serait délivré pour une durée maximale de 13 mois (CESEDA, art. L. 421-13-1, al. 1). Dans son avis, le Conseil d'État a pointé la complexité de la procédure, une articulation délicate avec les mécanismes existants et le risque de maintien en France des praticiens qui échoueront aux épreuves de vérification des connaissances. On y ajoutera des conséquences redoutables pour le système de santé des pays des praticiens qui exerceront en France. Le projet de loi reconnaît par ailleurs le bénéfice d’une carte de séjour pluriannuelle « Talent » d’une durée maximale de 4 ans aux titulaires d’une autorisation d’exercer dans un établissement public ou privé à but non lucratif de santé, social ou médico-social et justifiant du respect d’un seuil de rémunération (CESEDA, art. L. 421-13-1, al. 2).

5. Renforcement des sanctions du travail irrégulier : le projet de loi crée une amende administrative en cas d’infraction à l’interdiction d’employer un étranger qui n’est pas autorisé à travailler en France.

Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a estimé que cette amende réprime la même infraction énoncée au premier alinéa de l’article L. 8251-1 du Code du travail (C. trav., art. L. 8256-2 et L. 8256-3). Elle sanctionne donc les mêmes faits qualifiés de manière identique aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux que les sanctions pénales. Or, le principe de nécessité des délits et des peines interdit qu’une même personne fasse « l'objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. » (Cons. const. 28 janv. 2022, n° 2021-965 QPC, consid. 14). Des faits peuvent toutefois être passibles d’une sanction administrative sous la forme d’une amende et d’une sanction pénale sous la forme d’une peine d’emprisonnement, d’une peine d’amende et de peines complémentaires (Cons. const. 29 sept. 2016, n° 2016-570 QPC, consid. 7). Ce cumul trouve sa limite lorsque l’amende atteint un montant d’une particulière gravité (Cons. const. 18 mars 2015, n° 2014-453/454 QPC, consid. 19 à 28).

Dans le cas présent, l’article L. 8256-2 du Code du travail prévoit que la méconnaissance de l’interdiction d’employer un étranger sans titre est puni de cinq ans de prison, d'une amende de 15 000 euros et de peines complémentaires. La nouvelle amende administrative constituant une sanction de nature différente, son instauration ne méconnaît pas le principe de nécessité des délits et des peines.

B. Réforme du séjour des étrangers

1. Maîtrise de la langue française : la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle est notamment conditionnée à la justification à l’assiduité aux formations prévues par contrat d’intégration républicaine qui inclut une formation en langue française si la personne n’atteint pas le niveau élémentaire A1 (CESEDA, art. L. 433-4). Près d’un quart des étrangers qui suivent cette formation n’atteint pas ce seuil à l’issue du parcours d’intégration républicaine. Le projet de loi tire les conséquences de cette situation en conditionnant la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle à un niveau minium de connaissance de la langue française (CESEDA, art. L. 413-5). Ce niveau sera défini par un décret en Conseil d'État. Le projet n’impose pas un contrôle de la maîtrise du français aux étrangers qui sont dispensés du contrat d’intégration républicaine.

2. Respect des principes de la République : le projet de loi prévoit que tout étranger qui sollicite un document de séjour s’engage à respecter les principes de la République (CESEDA, art. L. 412-7). Prenant acte que cette obligation figure déjà dans le code (CESEDA, art. L. 413-2, L. 413-7 et R. 413-15), l’avis du Conseil d'État n° 406543 du 26 janvier 2023 invite le Gouvernement à abroger les doublons dans un objectif de simplification.

Pour garantir notamment la liberté de conscience et d’opinion de l’étranger, il propose par ailleurs une rédaction différente du projet finalement retenu par le gouvernement (« L’étranger qui sollicite un document de séjour s’engage à respecter la liberté personnelle, la liberté d’expression et de conscience, l’égalité entre les femmes et les hommes, la dignité de la personne humaine, la devise et les symboles de la République au sens de l’article 2 de la Constitution et à ne pas se prévaloir de ses croyances ou convictions pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les services publics et les particuliers. »).

Le projet prévoit enfin les conditions dans lesquelles les documents de séjour sont refusés, ne sont pas renouvelés ou sont retirés lorsque l’étranger ne respecte pas les principes de la République. Le Conseil d'État n’en a pas contesté le principe, le législateur pouvant conditionner le séjour en France au respect de principes essentiels de la société française. Mais il doit assurer le respect des libertés et droits fondamentaux et déterminer avec suffisamment de précision les comportements justifiant le refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour (sur cette exigence, Cons. const., 13 août 2021, n° 2021 823 DC, consid. 53 et 54).

Lutte contre l’habitat indigne : le projet de loi renforce la sévérité des peines sanctionnant la location des logements dangereux ou insalubres lorsque les victimes vulnérables, comme dans le cas des étrangers en situation irrégulière (CCH, art. L. 511-22 et L. 521-4). Dans son avis, le Conseil d'État a estimé que ces peines respectent le principe de nécessité et de proportionnalité des peines. Il a par ailleurs pointé les difficultés d’application de ce régime qui figure déjà dans la loi.

C. Réforme du droit de l’asile

1. Création de pôles territoriaux « France Asile » : le projet de loi crée des pôles territoriaux « France asile » regroupant au sein d’un nouveau guichet unique les services de la préfecture responsables de l’enregistrement de la demande d’asile, ceux de l’Office français de l’immigration et de l’intégration chargés d’accorder les conditions matérielles d’accueil et, désormais, des agents de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides chargés de l’introduction de la demande d’asile (CESEDA, art. L. 121-17). Des dispositions réglementaire préciseront les compétences respectives des services déconcentrés de l’État et des établissements publics responsables de la prise en charge des différentes étapes de la demande d’asile.

2. Réforme de la Cour nationale du droit d’asile : le projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1^er février 2023 réforme en profondeur l’organisation et le fonctionnement de la Cour nationale du droit d'asile en créant des chambres territoriales, en autorisant la spécialisation de ces chambres, en modifiant la désignation de certains membres des formations de jugement et en généralisant le recours au juge unique.

• Le projet de loi met fin à l’existence d’une juridiction unique compétente sur un même pôle. Cette organisation prévalait depuis 1952, même si la Cour pouvait tenir des audiences foraines. Le projet ne revient pas sur cette faculté mais il autorise la création de chambres territoriales dont le siège et le ressort seront fixés par décret en Conseil d'État (CESEDA, art. L. 131-3). Dans son avis, le Conseil d'État a estimé que cette déconcentration inédite pour une juridiction spécialisée rapprocherait le justiciable de son juge et répondrait par là même à l’objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice. Les chambres territoriales pourront être spécialisées selon l’origine et la langue des demandeurs, une pratique déjà en vigueur. Elles seront soumises aux mêmes règles que celles qui prévalent au siège de la Cour à Montreuil (composition, organisation et office). De manière générale, le Conseil d'État a mis en avant le « bénéfice réel qui peut être attendu de cette nouvelle organisation » : réduction des reports d’audience souvent imputés à l’éloignement géographique des demandeurs ou de leurs conseils et des coûts pour les requérants ; rapidité de traitement des demandes qui dépendra toutefois des choix procéduraux et des moyens matériels alloués. Procédant d’un aménagement de l’organisation d’un ordre de juridiction existant au sens de l’article de la Constitution qui ne met pas en cause ses « règles constitutives », la création des chambres territoriales présente un caractère réglementaire qui n’avait pas à figurer dans le projet de loi. Ce dernier se borne toutefois à viser des modalités générales, tout en renvoyant à un décret.
• Le projet prévoit que le représentant du haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés sera désormais formellement nommée par le vice-président du Conseil d'État sur proposition du représentant français du haut-commissaire des Nations Unies pour les réfugiés. L’avis n° 406543 du 26 janvier 2023 rappelle que le mode de désignation des membres d'une juridiction constitue une « règle constitutive » qui relève de la compétence du législateur. L’avis observe que cette disposition qui conforte l’état du droit préexistant ne modifie « en rien » les garanties de qualification et d’indépendance des personnes nommées.
• Jusqu’à présent, la Cour nationale du droit d'asile statuait en formation collégiale dans les cinq mois suivant sa saisine (34 % des affaires ont été jugées en 2021), sauf motif justifiant le recours à la procédure accélérée ou décision d'irrecevabilité. Un juge unique est alors appelé à statuer dans les cinq semaines (CESEDA, art. L. 532-6). Le projet de loi inverse cette répartition et fait du juge unique la formation compétente par principe, le renvoi en formation collégiale étant réservée aux affaires qui présentent des difficultés sérieuses (CESEDA, art. L. 131-7). Cette modification des règles constitutives de la Cour n’est pas contraire à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 (qui s’en remet à un strict principe d’autonomie institutionnelle) et aux directives européennes 2013/32 et 2013/33 du 26 juin 2013 qui ne consacrent pas une exigence de collégialité. Il en est de même de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour sa part, le Conseil constitutionnel a admis que le recours à un juge unique en matière d’asile ne portait pas, « par lui-même, atteinte aux droits de la défense » (Cons. const., 6 sept. 2018, n° 2018-770 DC). Dans ce contexte normatif, l’avis recommande simplement de laisser à la Cour la plus grande latitude pour inscrire l’affaire au rôle d’une formation collégiale sur la base d’un critère. Sur ce point, il a été proposé de remplacer le critère de la « difficulté sérieuse », qui figurait dans le projet transmis au Conseil d'État, par celui plus large de la « question qui justifie » un renvoi qui a été retenu dans le projet transmis au Sénat le 1^er février 2023 (CESEDA, art. L. 131-7).

D. Réforme des mesures d’éloignement

1. Protection des étrangers visés par une expulsion. Les articles L. 631-2 et L. 631-3 du Code des étrangers exigent un seuil de menace à l’ordre public plus élevé pour expulser les étrangers faisant l’objet d’une protection, tout en fixant des limites à cette protection (polygamie ou condamnation à une peine de prison d’au moins cinq ans pour les étrangers relevant de l’article L. 631-2 ; polygamie ou violences familiales pour les étrangers relevant de l’article L. 631-3).

Le projet de loi étend le champ de ces restrictions pour permettre l’expulsion pour menace grave pour l’ordre public d’un étranger dont le comportement constitue toujours une menace grave pour l’ordre public après une condamnation pour des crimes ou des délits punis de cinq ans de prison (CESEDA, art. L. 631-2) ou après une condamnation pour des crimes ou délits punis de dix ans de prison (CESEDA, art. L. 631-3). L’avis du Conseil d'État n’a pas contesté ces exceptions de protection. Selon l’interprétation du Conseil d'État, l’administration pourra apprécier la menace grave et actuelle pour l’ordre public en tenant compte des faits à l’origine de la condamnation pour lesquels la peine encourue atteignait le seuil requis et devra apporter d’autres éléments d’appréciation établissant que la personne continue de présenter une menace grave pour l’ordre public. Il a par ailleurs proposé de ne pas mentionner que les décisions d’expulsion « prennent en compte de manière proportionnée au regard de la menace représentée par l’étranger, les circonstances relatives à sa vie privée et familiale ». Ces éléments, que visaient le projet transmis en décembre pour avis, constituent en effet des contraintes qui s’imposent en tout état de cause à l’administration.

2. Renforcement du dispositif d’interdiction judiciaire du territoire. Le projet de loi modifie l’article 131-30-1 du Code pénal qui prévoit qu’en matière correctionnelle le tribunal doit motiver l'interdiction du territoire français par une décision spécialement motivée au regard de la gravité de l'infraction et de la situation personnelle et familiale de l'étranger qui fait l’objet d’une protection légale. Le projet supprime cette obligation de motivation lorsque l’étranger a commis un crime ou un délit à l’encontre de son conjoint ou d’un enfant sur lequel il exerce l’autorité parentale.

Dans son avis , le Conseil d'État a jugé que cette dérogation était incompatible avec les exigences du contrôle de proportionnalité réalisé au titre de la vie privée et familiale. Le Conseil d'État a en revanche estimé que la suppression de la protection reconnue par l’article 131-30-2 du Code pénal à cinq catégories de ressortissants étrangers en cas de délits de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou de crimes ou délits punis d’au moins dix ans de prison ne se heurtait à aucun obstacle constitutionnel ou conventionnel.

3. Effet d’une menace grave à l’ordre public sur le titre de séjour. Le projet de loi autorise le préfet à retirer ou à ne pas renouveler la carte de résident en cas de « menace grave à l’ordre public » (CESEDA, art. L. 432-3). Cette faculté existe déjà en cas de « menace à l’ordre public » (CESEDA, art. L. 432-2 et L. 432-4, L. 432-10, L. 432-11, L. 412-6 et L. 631-1).

L’avis du 26 janvier 2023 a rappelé que dans sa décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997, le Conseil constitutionnel a jugé qu’« une simple menace pour l'ordre public ne saurait suffire à fonder un refus de renouvellement de ce titre de séjour sans atteintes excessives au droit de l'intéressé au respect de sa vie familiale et privée ». Toutefois, la préservation de l'ordre public autorise le préfet à expulser cet étranger en cas de « menace grave pour l’ordre public ». Suivant cette logique, une « menace grave à l'ordre public » peut donc justifier le retrait ou le refus de renouvellement de la carte de résident. L’avis questionne toutefois l’utilité de retirer le titre à un étranger dont l’éloignement ne peut pas être mis en œuvre. Le Conseil d'État a décelé une vertu dans cette réforme : la personne concernée bénéficiera d’un droit de séjour moins favorable qui pourrait l’inciter à adopter un comportement plus respectueux de la loi ou de la sécurité des personnes et des biens.

4. Protection reconnue aux étrangers visés par une obligation de quitter le territoire. Le projet initial appliquait le dispositif d’expulsion aux étrangers en situation régulière menaçant gravement l’ordre public (art. L. 631-1 à L. 631-3) et le régime d’obligation de quitter le territoire aux étrangers en situation irrégulière (art. L. 611-1 et L. 611-3). Selon l’avis n° 406543 du 26 janvier 2023, l’existence de deux régimes distincts, jamais envisagés dans le passé, ne se heurtait « en soi à aucune objection d’ordre constitutionnel ». La cohérence et l’intelligibilité d’un tel choix questionnaient toutefois. Comment notamment justifier l’exclusion d’un recours suspensif pour les étrangers en situation régulière et maintenir cette garantie à ceux qui résident irrégulièrement ?

Si ce n’était déjà la cohérence de ce régime et son utilité pour l’ordre public, une atteinte au principe d’égalité paraissait acquise sur ce point. Plus largement, l’avis critiquait un dispositif « particulièrement complexe et peu lisible », appelant à une reconfiguration générale des deux régimes d’éloignement. Le projet présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 n’a finalement pas retenu ce dispositif. Son article 10 supprime toutefois la protection reconnue à huit catégories de personnes par l’article L. 611-3 du Code des étrangers contre une obligation de quitter le territoire si leur présence représente une « menace grave pour l’ordre public ».

5. Sanction de l’entrée et du séjour d’étrangers en situation irrégulière. Dans sa volonté de dissuader les traversées par voie maritime, le gouvernement a souhaité renforcer la répression de l’aide à l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger en France. Le projet ne modifie pas le régime d’exemptions de l’article L. 823-9 du Code des étrangers. Il renforce en revanche les infractions commises en bande organisée ou « dans des circonstances qui exposent directement les étrangers à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente » (CESEDA, art. L. 823-9). Le projet aggrave les peines de prison (portée de 10 ans à 15 ans de réclusion criminelle) et les amendes (portées de 750 000 euros à 1 000 000 euros d’amende). Le projet prévoit une peine de 20 ans de réclusion criminelle et 1 500 000 euros d’amende pour les dirigeants et organisateurs de réseaux, des peines déjà prévues par les articles 225-4-1 et suivants du Code pénal en matière de traite des êtres humains.

6. Retour en France des étrangers ayant fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire. Le projet impose de refuser un visa à l’étranger qui a fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire depuis moins de cinq ans s’il n’est pas en mesure d’apporter la preuve qu’il a quitté le territoire français dans le délai imparti (CESEDA, art. L. 312-1-1). Dans son avis, le Conseil d'État proposait de ne pas retenir cette disposition dans la mesure où l’autorité consulaire peut, en l’état du droit et des pratiques, rejeter la demande de visa pour cette raison. Il avait également observé qu’un motif de refus de visa non prévu par l’article 32 du règlement (CE) n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (code communautaire des visas) fragilisait le pouvoir discrétionnaire de l’autorité consulaire reconnu dans cette matière. L’avis envisageait par ailleurs un risque contentieux lié à ce refus automatique. En dépit de ces réserves, le gouvernement a maintenu son initiative.

7. Contrôle des véhicules. Le projet de loi permet aux officiers de police judiciaire de la police et de la gendarmerie nationales dans la zone frontalière de 20 kilomètres d’inspecter visuellement les véhicules particuliers en dehors des véhicules circulant sur la voie publique (CESEDA, art. L. 812-3).

8. Refus de se soumettre à un relevé d’empreintes. Le projet autorise l’officier de police judiciaire, après information du procureur de la République, à procéder à un relevé d’empreintes digitales et à une prise de photographie sans le consentement de l’intéressé (CESEDA, art. L. 813-10). Ce dernier, qui s’expose en outre aux sanctions prévues par les articles L. 822-1 et L. 824-2 du Code des étrangers, doit avoir été au préalable informé des conséquences de son refus. Le recours à la contrainte doit être strictement proportionné et tenir compte de la vulnérabilité de la personne.

E. Réforme du contentieux de l’éloignement

1. Réforme du contentieux de l'obligation de quitter le territoire

Le projet de loi réforme en profondeur les procédures de contestation des décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers en retenant l’essentiel des recommandations de l’étude du Conseil d'État rendue publique en octobre 2020 (« Vingt propositions pour simplifier le contentieux des étrangers dans l’intérêt de tous, Étude à la demande du Premier ministre »). Dans sa volonté de clarifier les procédures dans un cadre juridique dédié, le gouvernement ajoute un 9ème livre au Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile relatif aux « procédures contentieuses devant le juge administratif ». La simplification du droit se traduit par la suppression de douze procédures remplacées par quatre dispositifs. Applicable à l’obligation de quitter le territoire avec délai d’exécution spontanée, la première comporte un délai de recours d’un mois et un délai de jugement de 6 mois ; elle repose sur des règles proches du droit commun (formation collégiale ; audition d’un rapporteur public). Les trois autres procédures sont prises en charge par un juge unique sans rapporteur public et comportent trois délais de recours et de jugement distincts : 72 heures/6 semaines (obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire) ; 7 jours/15 jours (obligation de quitter le territoire avec assignation à résidence) ; 48 heures/96 heures (obligation de quitter le territoire avec placement en rétention).

Ces choix ont été salués par le Conseil d'État (sans surprise dès lors qu’ils font largement écho à ses propositions) qui a loué dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023 « un progrès important » en termes de lisibilité, d’efficacité et de rationalité. Si elle confirme l’habilitation du juge unique à statuer sur la mesure d’éloignement et le refus de séjour, la réforme ne résoudra pas tous les maux « dès lors que le projet ne simplifie pas, en amont, les dispositifs administratifs applicables en matière d’entrée, de séjour et d’éloignement des étrangers ». Le projet les complique même. Dans ce contexte, le Conseil d'État regrette que le projet ne reprenne pas l’une des recommandations de la mission présidée par M. Stahl consistant à imposer à l’administration saisie d’une demande de séjour d’examiner la situation de l’intéressé au regard de l’ensemble des cas d’attribution d’un titre de séjour (et non, comme c’est la règle, au regard du fondement invoqué) pour purger la question du refus de séjour en amont. L’avis déplore par ailleurs des incohérences dans la définition des procédures à juge unique (qui ne sont pas toutes guidées par une situation d’urgence) et de leurs champs d’application (qui sont loin d’être limpides). Sur ce point, le projet n’a pas retenu la recommandation de l’étude de 2020 qui ne suggérait que deux procédures à juge unique, l’une avec un délai de recours de 48 heures et un délai de jugement de 96 heures (rétention), l’autre avec un délai de recours de 7 jours et un délai de jugement de 15 jours (assignation à résidence). Le gouvernement a opté pour une troisième procédure à juge unique avec un délai de recours de 72 heures et un délai de jugement de 6 semaines lorsque le recours est dirigé contre une obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire et sans placement rétention ou assignation à résidence. L’avis n° 406543 du 26 janvier 2023 ne décèle dans ce cas de figure aucune urgence justifiant une dérogation. L’application du régime 7 jours/15 jours au recours contre une obligation de quitter le territoire (avec ou sans délai de départ volontaire) visant un demandeur d’asile débouté interroge également. 

Obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire. Une obligation de quitter le territoire est normalement assortie d’un délai de départ volontaire de 30 jours (CESEDA, art. L. 612-1), sauf si le préfet refuser d’accorder un tel délai pour des raisons tenant notamment au risque de maintien sur le territoire (CESEDA, art. L. 612-2). Si tel est le cas, l’intéressé peut être placé en rétention administrative ou assigné à résidence (CESEDA, art. L. 722 3). La pratique n’est pas conforme à l’esprit de la loi au sens où le délai de départ volontaire est en pratique supprimé (pour autant que cette suppression est légalement possible), même si une exécution forcée et effective est illusoire. Pour cette raison (qui explique le faible taux d’exécution des mesures), les obligations de quitter le territoire sans délai de départ volontaire représentent plus de la moitié des arrêtés. Pour nombre d’entre eux, le préfet ne prononce aucune mesure de contrainte. 

Sur ce point, l’étude d’impact (pas plus que les rapports annuels !) ne mentionne aucune donnée relative au taux d’exécution des arrêtés selon qu’un délai de départ volontaire a ou non été accordé et selon qu’une mesure de contrainte a ou non été prise. Elle relève simplement que moins de 8 000 des 124 000 arrêtés prononcés en 2021 (70 000 sans délai de départ volontaire) ont été exécutées. Le projet ne modifiera qu’à la marge ces pratiques, d’autant qu’il crée une procédure d’urgence applicable aux arrêtés sans mesure de contrainte, une option jugée par le Conseil d'État « guère cohérente avec la logique de rationalisation sur laquelle repose la réforme ». Ce choix entraîne en effet des moyens important en vue d’un jugement rapide qui continueront d’être mobilisés « dans des situations où, faute de perspective d’exécution forcée, l’urgence n’est en réalité pas constituée (…) si l’administration maintient la pratique consistant à supprimer le délai de départ volontaire dans tous les cas où la loi le permet, au lieu de limiter cette suppression au cas où une mesure de contrainte est prise en même temps que l’obligation de quitter le territoire ou envisagée à bref délai ». 

Départ des demandeurs d’asile déboutés. Le projet prévoit que la contestation des obligations de quitter le territoire avec ou sans délai de départ volontaire visant des demandeurs d’asile déboutés relève de la procédure avec délai de recours de 7 jours et délai de jugement de 15 jours. Si un placement en rétention administrative est prononcé, la procédure avec délai de recours de 48 heures et délai de jugement de 96 heures s’applique. L’avis du Conseil d'État a estimé que si l’application d’un délai de recours de 7 jours n’est pas contraire à la Constitution (Cons. const., 15 mars 2018, n° 2018 762 DC), le choix d’une procédure d’urgence en l’absence de contrainte et donc de perspective d’exécution forcée à brève échéance questionne. Il complique par ailleurs la volonté de simplification en dérogeant à la fois au cadre général de contestation de l’obligation de quitter le territoire avec délai de départ volontaire (qui, sauf mesure de contrainte, relève de la procédure collégiale avec délai de recours d’un mois et délai de jugement de 6 mois) et au cadre dérogatoire de contestation de l’obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire (qui, sauf mesure de contrainte, relève de la procédure avec délai de recours de 72 heures et délai de jugement de 6 semaines). 

Départ des étrangers détenus. Le projet ne soumet pas la contestation de l’obligation de quitter le territoire visant un détenu étranger à un régime dérogatoire. En l’état du droit, la seule dérogation concerne le cas du détenu susceptible d’être libéré avant que le juge statue ; le délai de jugement est alors réduit à huit jours à compter de l’information du tribunal par l’administration. En pratique, la grande majorité des obligations de quitter le territoire visant les étrangers détenus ne sont pas assorties d’un délai de départ volontaire. Suivant la réforme, la procédure d’urgence avec délai de recours de 72 heures et délai de jugement de six semaines s’appliquera donc le plus souvent.

Sur ce point, le Conseil d’Etat regrette que sa recommandation d’appliquer la procédure (jugée « plus appropriée ») avec délai de recours de 7 jours et délai de jugement de 15 jours n’ait pas été retenue. Son avis du 26 janvier 2023 relève que le dispositif de jugement accéléré en cas de libération imminente implique une information du tribunal administratif par l’administration qui n’est pas toujours communiquée en temps utile. Ce décalage entraîne un placement en rétention de nombreux détenus dont le recours n’est pas encore jugé au moment de leur libération, entraînant de l’« incompréhension pour les intéressés, (un) encombrement inutile des centres de rétention administrative et, parfois, de(s) tensions avec les autres catégories de personnes retenues ». Un délai de jugement de 15 jours assurerait au contraire un traitement accéléré de ce contentieux « sans que cette accélération repose sur les diligences de l’administration ». Pour sa part, le délai de 72 heures serait plus approprié aux contraintes carcérales et à la sur-occupation des établissements pénitentiaires qui compliquent les échanges avec un avocat dans un délai aussi court. 

2. Réforme de la vidéo-audience. Le projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 prévoit que lorsque l’étranger est placé ou maintenu en rétention ou en zone d’attente, l’audience se tient par principe dans une salle d’audience spécialement aménagée à proximité immédiate du lieu de rétention ou de la zone d’attente. Comme le résume le Conseil d'État dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le texte « inverse ainsi le principe et l’exception jusqu’ici applicables ». À regret compte tenu des inconvénients en termes de solennité de l’audience et de fluidité des débats, le Conseil d'État prend acte que la tenue d’une audience dans une salle « spécialement aménagée » à proximité immédiate du lieu de rétention ou de la zone d’attente et le recours élargi à la vidéo-audience ne « paraissent » pas se heurter à un obstacle juridique. À demi-mot, l’avis déplore la position du Conseil constitutionnel (Cons. const., 20 nov. 2003, n° 2003 484 DC et 6 sept. 2018, n° 2018 770 DC). 

L’avis rappelle sur ce point les arguments inlassablement répétés depuis 2003 : bonne administration de la justice par la réduction des délais d’audience ; dignité des demandeurs par l’absence de déplacement sous escorte ; réduction des coûts pour l’administration. Sur ce point, le Conseil d’Etat suggère simplement d’ajouter trois garanties supplémentaires pour la vidéo-audience en s’inspirant des règles applicables devant la Cour nationale du droit d'asile : existence d’une liaison audiovisuelle garantissant la qualité de la transmission ; présence de l’interprète auprès de l’intéressé, sauf difficulté particulière ; établissement d’un procès-verbal des opérations effectuées dans chacune des salles d’audience. Il proposait également de rappeler la possibilité pour le conseil de l’étranger d’assister à l’audience dans l’une ou l’autre salle et, dans tous les cas, de s’entretenir avec son client de manière confidentielle. Ces recommandations ont été retenues par le projet final.

Sur recommandation du Conseil d'État, ces garanties ont été étendues à la vidéo-audience devant le juge des libertés et de la détention lorsque celui-ci statue sur les requêtes aux fins de maintien en zone d’attente, aux requêtes aux fins de contestation du placement en rétention ou de remise en liberté hors des audiences de prolongation et aux requêtes formées par le préfet aux fins de prolongation de la rétention. 

3. Contrôle du maintien en zone d’attente. Le juge des libertés et de la détention dispose de 24 heures pour juger la requête aux fins de maintien en zone d’attente au-delà de quatre jours. Ce délai peut être porté à 48 heures lorsque les nécessités de l’instruction l’imposent (CESEDA, art. L. 342 5). Le projet de loi ajoute un second motif tenant au placement simultané en zone d’attente d’un nombre important d’étrangers au regard des contraintes du service juridictionnel. L’avis du 26 janvier 2023 a estimé que cette extension était nécessaire, adaptée et proportionnée aux objectifs poursuivis. Le projet prévoit par ailleurs que le juge des libertés et de la détention peut tenir compte des circonstances particulières liées également au placement simultané d’un nombre important d’étrangers pour l’appréciation des délais relatifs à la notification de la décision, à l’information sur les droits et à leur prise d’effet. Cette faculté existe déjà en matière de rétention (CESEDA, art. L. 743 9). 

4. Rétention des mineurs. L’article 12 du projet limite pour l’avenir le placement en centre de rétention administrative des mineurs aux étrangers de plus de 16 ans... à partir du 1er janvier 2025 !