Code Litec 2010, p. 467
En 2003, saisi de l’article 1er de la loi n° 2003-1176 du 10 décembre 2003, le Conseil constitutionnel a admis la constitutionnalité de la clause d’exclusion visant les candidats à la protection subsidiaire (Cons. const. déc. n° 2003-485 DC, 4 déc. 2003). Il n'a cependant pas examiné ces dispositions au regard de l'article 66-1 de la Constitution qui, dans sa rédaction tirée de la réforme du 23 février 2007, prohibe la peine de mort. Les circonstances de droit ayant évolué, il avait été soutenu que les personnes concernées étaient exposées à des risques de condamnation à la peine de mort après avoir fait l’objet d’une mesure de départ forcé. Saisi de ce moyen, le Conseil d’État a refusé de saisir le juge communautaire d’une question préjudicielle pour statuer sur la conformité de l'article 17 de la directive nº 2000/83 du 29 avril 2004 que la loi n° 2003-1176 du 10 décembre 2003 avait transposé. Il a été observé que cette directive n’imposait pas aux États de prévoir l’hypothèse où un demandeur d'asile auquel la protection subsidiaire est refusée doit être reconduit dans un pays où il risque d’être exposé à la peine de mort (CE, 8 oct. 2010, req. nº 338505, M. Kamel A). Il a en revanche estimé que ce même moyen justifiait la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité, alors même que la loi prohibe déjà l’éloignement forcé d’un étranger vers un pays où sa vie y est menacée ou qui y est exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (C. étrangers, art. L. 513-2). Ce moyen est toutefois inopérant à l’encontre de la clause d’exclusion qui n’implique pas directement une mesure de retour vers un pays précis (CE, 16 oct. 2009, req. n° 311793, Mme Habyarimana). Le Conseil constitutionnel a refusé d’examiner cette question au motif qu’elles ne mettent pas en cause une règle ou un principe « inhérent à l'identité constitutionnelle de la France » (Cons. const., déc. n° 2010-79 QPC, 17 déc. 2010, M. Kamel D. - Cf. Cons. const. déc. nº 2004-496 DC, 10 juin 2004). Sauf à contrôler une directive au regard de la Constitution et à méconnaître alors l'article 88-1 de la Constitution, le Conseil a rappelé qu’il n'était pas compétent pour contrôler la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de dispositions législatives qui se bornent à tirer les « conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive de l'Union européenne » (V. en ce sens Cons. const. n° 2010-605 DC, 12 mai 2010). Dans ce cas, seul le juge de l'Union européenne, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, peut contrôler le respect par cette directive des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenne.