Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 512-1 et CEDH, art. 5
Se fondant sur l'article 5, paragraphe 4 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (« Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale), la cour administrative d’appel Bordeaux avait dénoncé l’absence d’effet suspensif attaché à l’arrêté de placement en rétention administrative (CAA Bordeaux, 20 mars 2012, n° 11BX02932). Selon la cour, un étranger placé en rétention ne peut en effet être éloigné avant que le juge ait statué sur le recours qu'il a introduit contre ce placement en rétention. Le Conseil d’État a dénoncé cette analyse. Il a constaté que le législateur a souhaité organiser une voie de recours spéciale permettant au juge administratif de statuer rapidement sur la légalité des mesures relatives à l'éloignement des étrangers, hors la décision refusant le séjour, lorsque ces derniers sont placés en rétention ou assignés à résidence et sur la légalité des décisions de placement en rétention ou d'assignation à résidence. C’est ainsi que le juge administratif statue dans les 72 heures suivant sa saisine (C. étrangers, art. L. 512-1), cette saisine suspendant l’exécution de obligation de quitter le territoire jusqu’à sa décision (C. étrangers, art. L. 512-3). Pour le Conseil d’État, l'article 5, paragraphe 4 de la convention, s’il reconnait un droit au recours au bénéfice d’une personne privée de liberté, ne reconnait pas un caractère suspensif au recours exercé contre un placement en rétention et à la décision de départ forcé. Il en est de même de l'article 15, paragraphe 2 de la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 qui garantit « un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention (…) le plus rapidement possible à compter du début de la rétention » sans toutefois mentionner que le recours formé contre le placement en rétention ait un caractère suspensif (CE, 4 mars 2013, n° 359428, A).