Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Rétention des candidats à l’asile en instance de transfert

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 5 et 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale, un État peut placer en rétention un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). S’en remettant à cette position, la Cour de cassation en a conclu que la rétention d’un demandeur d'asile en instance de transfert était prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoignait l’avis du Conseil d’État qui a estimé que l’article L. 742-2 du Code des étrangers s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919).

Pour surmonter cette situation, une proposition de loi a été adoptée en dernière lecture par l’Assemblée nationale le 15 février 2018. Selon le texte adopté, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour justifier le placement en rétention : un « risque non négligeable de fuite » examiné sur la base d’une évaluation individuelle de la situation qui prendra en compte la vulnérabilité de la personne ; la proportionnalité de la mesure de rétention et l’impossibilité corrélative d’assigner à résidence (C. étrangers, art. L. 551-1, L. 554-1 et L. 741-1). Douze critères ont été retenus pour établir une présomption de « risque non négligeable de fuite » : antécédent de fuite dans un autre État membre, demande d’asile déjà refusée dans l’État membre responsable, présence en France après l’exécution effective d’une mesure de transfert, soustraction à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement, refuse de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales ou altération volontaire des empreintes, fraude documentaire, dissimulation d’information, absence de résidence effective ou permanente, refus de collaboration avec l’administration, antécédent de soustraction à une assignation à résidence, refus explicite de se conformer à la procédure de détermination de l’État responsable ou à la procédure de transfert. Pour tenir en échec l’avis du Conseil d'État du 19 juillet 2017, la proposition de loi autorise le placement en rétention d’un étranger avant toute décision de transfert, c'est-à-dire dès la phase de détermination de l’État responsable de l’examen de la demande d’asile (C. étrangers, art. L. 556-1).

La proposition harmonise en second lieu les régimes d’assignation à résidence des étrangers en instance de transfert. Sur ce point, elle porte de quatre à six jours la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires dans le cadre de l’assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 561-2).

Elle codifie par ailleurs l’impossibilité de transférer un candidat à l’asile vers l’État responsable de l’examen de sa demande en cas de défaillances systémiques dans l’État considéré (C. étrangers, art. L. 742-7).

Enfin, le délai de contestation de la décision de transfert devant le juge administratif a été ramené de quinze à sept jours (C. étrangers, art. L. 742-4).

Dans un registre différent, la proposition a réformé le cadre des assignations à résidence des étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté d’expulsion. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 30 novembre 2017 que l’article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir en ne prévoyant pas de limite à l’assignation à résidence d’un étranger dans l'impossibilité de quitter le territoire (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC). Le législateur devait remédier à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Selon la proposition, la décision d’assignation peut être prise pour une durée maximale de six mois, renouvelable une fois dans la même limite de durée. Toutefois, l’assignation peut être renouvelée tant que l’interdiction de retour ou l’interdiction de circulation sur le territoire français demeure exécutoire. De même, la durée maximale de six mois ne s’applique pas dans le cas d’un étranger faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion en application des articles L. 523-3 à L. 523-5 du Code des étrangers (impossibilité de quitter le territoire) ou d’une interdiction judiciaire du territoire. Dans ces deux cas de figure, au delà d’une durée de cinq ans, le maintien sous assignation à résidence devra faire l’objet d’une décision faisant état des « circonstances particulières justifiant cette prolongation au regard, notamment, de l’absence de garanties suffisantes de représentation de l’étranger ou si sa présence constitue une menace grave pour l’ordre public. » En retenant un cadre juridique aussi restrictif qui n’interdit nullement le principe d’une assignation à résidence illimitée, on ne saurait dire que les parlementaires ont totalement levé l’hypothèque d’une nouvelle invalidation par le Conseil constitutionnel.

Inconstitutionnalité de l'assignation à résidence sans délai

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

Dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’article L. 561-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile permet au préfet d'assigner à résidence l'étranger qui est dans l'impossibilité de quitter le territoire, de regagner son pays d'origine ou de se rendre dans un autre pays. Cette assignation est prononcée pour six mois, renouvelable une fois, « jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement dont il fait l'objet ». Aucun délai n’est toutefois prévu pour les étrangers visés par une interdiction judiciaire du territoire ou un arrêté d'expulsion. Plus encore, la loi ne prévoit pas un réexamen périodique de la situation et n’organise pas un recours effectif contre la décision d'assignation. Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel n’a pas contesté le principe de ce régime qui permet d’« éviter que puisse librement circuler sur le territoire national une personne non seulement dépourvue de droit au séjour, mais qui s'est également rendue coupable d'une infraction ou dont la présence constitue une menace grave pour l'ordre public » (consid. 8). Pour cette raison, le législateur pouvait ne pas fixer de durée maximale à l'assignation à résidence compte tenu de la menace à l'ordre public que représente l’étranger concerné ou assurer l'exécution d'une décision de justice. Pour le Conseil, le maintien d'un arrêté d'expulsion, en l'absence de son abrogation, atteste de la persistance de la menace à l'ordre public. En revanche, si l’assignation à résidence après le prononcé de l'interdiction du territoire peut être justifié par la volonté d'exécuter une condamnation, le législateur devait imposer au préfet de justifier de circonstances particulières pour maintenir l'assignation à résidence au-delà d’une certaine durée. Pour cette raison, le Conseil a estimé que l'article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir. Il devra être remédié à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Par ailleurs, parce que la durée indéfinie de l’assignation à résidence en accroît la rigueur, il a été imposé au préfet de retenir des conditions et des lieux d'assignation à résidence tenant compte du temps passé sous ce régime et des liens familiaux et personnels noués par ce dernier.

Pour le reste, le Conseil constitutionnel a validé le dispositif. Il a ainsi observé que l’absence de décision de renouvellement de l'assignation à résidence n’interdisait pas de solliciter la levée de la mesure pour permettre un réexamen de la situation à cette occasion et de contester devant le juge administratif les modalités de l'assignation pour obtenir, si besoin, un amoindrissement des contraintes. Tout au plus, a t-il concédé dans une réserve d’interprétation que la plage horaire de l’assignation ne devait pas dépasser douze heures par jour. Dans le cas contraire, l'assignation à résidence prendrait la forme d’une mesure privative de liberté contraire aux exigences de l'article 66 de la Constitution dans la mesure où elle n'est pas soumise au contrôle du juge judiciaire. Sur ce point, la seule prolongation dans le temps de l’assignation n'a pas pour effet de modifier sa nature et de la rendre assimilable à une mesure privative de liberté (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC, Kamel D.)

Rétention administrative des candidats à l’asile en instance de rétention

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 5 et 7 et Annexe 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale, un État peut placer en rétention administrative un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (Cf. CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). En l'absence d'une telle disposition, l'article 28 § 2 du règlement du 26 juin 2013 n’est pas applicable directement, une jurisprudence établie sanctionnant une pratique constante de la police des étrangers étant en tout état de cause insuffisante. S’en remettant à la position de la Cour de justice de l'Union européenne, la Cour de cassation en conclut que le pouvoir réglementaire n’ayant pas défini à ce jour les critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre la fuite d’un demandeur d'asile en instance de transfert, sa rétention est prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoint l’avis du Conseil d’État qui, le 19 juillet 2017, a estimé que l’article L. 742-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert sur le fondement de l'article L. 551-1 du code (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919).

Conséquence de l’annulation du refus de séjour sur l’obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

Dans les hypothèses visées par l'article L. 511-1, I, 1°, 2°, 4° ou 6° du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (entrée irrégulière ; séjour au-delà de la durée de validité du visa ; non renouvellement du titre de séjour ou maintien en France après son expiration ; séjour sans titre d’un candidat à l’asile débouté de sa demande), l’obligation de quitter le territoire n'est pas subordonné à l'intervention préalable d'une décision statuant sur le droit au séjour de l'intéressé en France. Pour cette raison, cette décision n’est pas jugée avec l’obligation de quitter le territoire et selon les mêmes règles (Cf. C. étrangers, art. L. 512-1, I bis).

Pour autant, une décision relative au séjour est néanmoins peut intervenir concomitamment et faire l'objet d'une contestation à l'occasion d'un recours dirigé contre une obligation de quitter le territoire prise sur le fondement des 1°, 2°, 4° ou 6° du I de l'article L. 511-1. Dans ce cas de figure, cette contestation suit le régime contentieux applicable à l'obligation de quitter le territoire tel qu’il est défini par l'article L. 512-1, I bis du Code des étrangers et l'article R. 776-26 du Code de justice administrative. Il en est notamment ainsi des conclusions tendant à l'annulation du refus de séjour.

Si le refus de titre de séjour ne constitue pas le fondement de l’obligation de quitter le territoire, l’annulation du refus de séjour n’entraîne pas l'annulation de la mesure de départ forcé. Il en va ainsi, en principe, pour les obligations de quitter le territoire prises sur le fondement du 1°, 2°, 4° ou 6° du I de l'article L. 511-1 du code. Toutefois, s'il est saisi d'un moyen en ce sens, le juge peut décider que l'illégalité du refus de séjour justifie l'annulation de l'obligation de quitter le territoire. Tel est le cas notamment lorsque le motif de l'annulation implique le droit de l'intéressé à séjourner en France. Par ailleurs, de manière générale, l'attribution par la loi d’un droit de séjour fait obstacle à une obligation de quitter le territoire (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408902).

Départ forcé des étudiants en séjour de longue durée

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 3 et 5

L’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans ne peut pas faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire, sauf s'il a été titulaire d'une carte de séjour temporaire « étudiant » pendant toute cette période (C. étrangers, art. L. 511-4, 4º).

Le Conseil d'État a interprété de manière libérale cette restriction au bénéfice d’une personne qui avait séjourné sous couvert d'une carte de séjour « étudiant » pendant près de neuf ans puis, durant 18 mois, d'une autorisation temporaire provisoire de séjour délivrée sur le fondement de l'article 2.2 de l'accord franco-gabonais du 5 juillet 2007. Cette stipulation reconnaît un droit de séjour de neuf mois renouvelable au bénéfice des ressortissants gabonais ayant achevé un cycle de formation et souhaitant compléter leur formation par une première expérience professionnelle. Le Conseil d'État en a tiré la conséquence que l’intéressée justifiait ainsi d’une résidence régulière en France depuis plus de dix ans, précision nouvelle, sans avoir été titulaire d'une carte de séjour « étudiant » durant toute cette période (CE, 17 mai 2017, n° 398516).

Droits de la personne placée en retenue

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 6

L’article L. 611-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile subordonne un contrôle du droit au séjour à des « éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé » qui font apparaître la qualité d’étranger. Le constat de ces éléments objectifs doit précéder le contrôle du titre de séjour. Il en est autrement si le contrôle d’identité est effectué en application de l’article 78-2 du Code de procédure pénale. Le constat d’extranéité peut résulter du contrôle et ressortir des déclarations de l’étranger qui indique de manière non spontanée, à la demande d’un policier, sa nationalité (Cass. civ. 1re, 17 mai 2017, n° 16-15.229).

La Cour de cassation a par ailleurs rappelé que, selon l’article L. 611-1-1 du code, le procureur de la République doit être informé dès le début de la retenue pour vérification du droit de séjour. Tout retard dans l’information qui n’est pas justifié par des « circonstances insurmontables » porte atteinte aux droits de la personne concernée. Un retard de deux heures et onze minutes après le début du contrôle ne peut pas être justifié par l’existence de plusieurs interpellations qui se déroulent concomitamment et qui entraîneraient des contraintes matérielles pour organiser la présentation des personnes à l’officier de police judiciaire et aviser immédiatement le procureur.

Constitutionnalité des contrôles de titre de séjour

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 5 et 6

Saisi de la constitutionnalité du sixième alinéa de l'article 78-2 et de l'article 78-2-2 du code de procédure pénale, le Conseil constitutionnel a rappelé que si législateur peut prévoir que les contrôles d’identité ne sont pas nécessairement liés au comportement de la personne, la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires est incompatible avec le respect de la liberté d'aller et de venir (Cons. const., déc. n° 2016-608 QPC, 24 janv. 2017). Cependant, le procureur de la République, « magistrat de l'ordre judiciaire », ne peut les ordonner qu'aux fins de recherche et de poursuite d'infractions dans le cadre de réquisitions qui ne peuvent viser que des lieux et des périodes de temps déterminés. Il doit donc retenir des lieux et périodes ayant un lien avec la recherche des infractions visées dans ses réquisitions qui ne doivent pas autoriser, « en particulier par un cumul de réquisitions portant sur des lieux ou des périodes différents, la pratique de contrôles d'identité généralisés dans le temps ou dans l'espace. » (consid. 23) Sous ces réserves, le Conseil constitutionnel a écarté toute atteinte à la liberté d'aller et de venir. Il n’a pas non plus estimé que le dispositif portait une atteinte substantielles au droit au recours effectif. D'une part, la personne concernée peut, en cas de poursuites pénales subséquentes à ce contrôle ou de placement en rétention, contester par voie d'exception la légalité du contrôle devant le juge judiciaire. D'autre part, même en l'absence de suite, une action en responsabilité peut être engagée contre l'État. Sur ces deux points, le Conseil a invité l'autorité judiciaire à veiller au respect des conditions de forme et de fond des contrôles, en particulier, à censurer les illégalités commises et à pourvoir à la réparation de leurs conséquences dommageables (consid. 29).

Le Conseil s’est également prononcé sur la constitutionnalité des articles L. 611-1 et L. 611-1-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui permettent, à la suite d'un contrôle d'identité, de demander à un étranger de présenter les documents l'autorisant à séjourner en France et, à défaut, de le placer en retenue pour 16 heures. Après avoir rappelé le bien-fondé du contrôle des titres de séjour dans le cadre d'un régime administratif d'autorisation préalable, le Conseil s’est borné à rappeler que le contrôle doit s'opérer en se fondant exclusivement sur des critères excluant toute discrimination, à charge pour le juge judiciaire d’en dénoncer la méconnaissance, notamment en cas de rétention (consid. 35). Il a également été rappelé que le contrôle du titre de séjour ne peut être effectué que, selon la formule incantatoire, « si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger. » (consid. 35) Dès lors, l’article L. 611-1 n’autorisant le recours à des contrôles d'identité sur le fondement du sixième alinéa de l'article 78-2 ou de l'article 78-2-2 du Code de procédure pénale qu’aux seules fins de contrôler la régularité du séjour des personnes contrôlées, les griefs tirés de la méconnaissance de la liberté individuelle, de la liberté d'aller et de venir, du droit à un recours juridictionnel effectif et du principe d'égalité devant la procédure pénale ont été écartés.

Contentieux de l’arrêté de placement en rétention

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et Annexe 3 

En 2012, se fondant sur l'article 5 § 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (« Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale »), la cour administrative d'appel de Bordeaux avait dénoncé l'absence d'effet suspensif attaché au recours dirigé contre l'arrêté de placement en rétention (CAA Bordeaux, 20 mars 2012, no 11BX02932). Selon ce raisonnement, un étranger placé en rétention ne pouvait pas être éloigné avant que le juge statue sur le recours introduit contre ce placement. Le Conseil d'État avait au contraire estimé que juge administratif pouvait statuer rapidement sur la légalité des mesures relatives à l'éloignement lorsqu’une personne est retenue ou assignée à résidence (Cf. C. étrangers, art. L. 512-3) sans pour autant garantir un effet suspensif au recours exercé contre un placement en rétention (CE, 4 mars 2013, no 359428, A : Dr. adm. 2013, V. Tchen). Il en est de même de l'article 15 § 2 de la directive « retour » no 2008/115 du 16 décembre 2008 qui garantit « un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention (…) le plus rapidement possible à compter du début de la rétention », sans toutefois mentionner que le recours formé contre le placement en rétention ait un caractère suspensif.

La Cour européenne des droits de l'homme s’est rangée à une toute autre analyse (CEDH, 12 juill. 2016, A.M. c/ France, n° 53324/13). Certes, elle rappelle que l’article 5 § 4 de la Convention n’exige pas que les recours aient un effet suspensif à l’égard de privations de liberté relevant de l’article 5 § 1 f. Dans la mesure où l’étranger demeure privé de sa liberté dans l’attente de la décision du juge administratif, une telle exigence aboutirait à prolonger la situation qu’il souhaite faire cesser en contestant le placement en rétention. Elle conduirait en outre à retarder l’exécution d’une décision définitive d’éloignement dont la légalité peut avoir été déjà vérifiée. De même, l’article 5 § 4 n’impose pas une forme particulière de recours et ménage donc une marge de manœuvre aux autorités nationales qui peuvent donc, à l’instar du droit français, organiser une procédure faisant intervenir plusieurs ordres de juridiction. De même encore, l’article 5 § 4 ne garantit pas un contrôle juridictionnel qui habiliterait le tribunal à substituer son appréciation à celle de l’autorité, y compris sur des points de pure opportunité. Son contrôle doit cependant atteindre un certain niveau d’effectivité. Pour la Cour européenne des droits de l'homme, l’état du droit français antérieur à la réforme du 7 mars 2016 ne satisfaisait pas à cette exigence. En effet, le juge administratif saisi d’un recours contre un arrêté de placement en rétention ne pouvait vérifier que la compétence de l’auteur de cette décision, sa motivation et sa nécessité. Il ne pouvait donc pas contrôler la régularité des actes préalables (contrôle d’identité, garde-à-vue, etc.) qui conduisent à un placement en rétention. Selon la Cour, un tel contrôle est trop limité au regard des exigences de l’article 5 § 4 de la Convention.

En première analyse, la décision de la Cour européenne des droits de l'homme donne un fondement conventionnel à la compétence du juge judiciaire pour apprécier la légalité des arrêtés de placement en rétention lorsque la réforme du 7 mars 2016 entrera en application. Car si l’article 5 § 4 de la Convention confère une marge de manœuvre aux autorités nationales pour organiser le contentieux de la rétention, il impose un certain niveau d’effectivité. En interdisant au juge administratif saisi d’un recours contre un arrêté de placement en rétention de contrôler la régularité des actes préalables à ce placement, pour le moins les conditions d’interpellation de l’étranger placé par la suite en rétention, le dispositif français antérieur à la réforme du 7 mars 2016 ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 5 § 4 de la Convention. Dans le temps, le plein contrôle du juge des libertés et de la détention risque de se heurter à une impasse de même nature. Comment ce juge civil pourra t-il apprécier et interpréter la légalité de décisions administratives liées à l’arrêté de placement en rétention et assurer ainsi un contrôle effectif ?

Conventionalité de la privation de liberté des mineurs

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et Annexe 3 

La Cour européenne des droits de l'homme a confirmé de manière spectaculaire son arrêt « Popov c/ France » en condamnant la France le 13 juillet 2016 dans cinq affaires très proches (CEDH, 12 juil. 2016, n° 11593/12, B. et autres c/ France et du même jour n° 24587/12, 76491/14, n° 68264/12 et n° 33201/11. - CEDH, 19 janv. 2012, n° 39472/07 et 39474/07, Popov c/ France, § 100 et égal. CEDH, 19 janv. 2010 , n° 41442/07, Muskhadzhiyeva c/ Belgique).

Cette condamnation repose à titre principal sur la violation du droit à ne pas subir de peines et traitements inhumains ou dégradants (Conv., art. 3). Dans l’affaire n° 11593/12, il a ainsi été observé que le centre était habilité à recevoir des familles et comportait des équipements dédiés (aile séparé, matériel de puériculture, jeux, etc.). Il était toutefois construit en bordure immédiate des pistes de l’aéroport de Toulouse-Blagnac et, pour cette raison, exposé à des nuisances sonores importantes (§ 113, « intensité excessive »). Le contexte du centre soulevait également des problèmes spécifiques (obligation pour les enfants d’assister avec leurs parents à tous les entretiens, contact avec des policiers armés, bruit, etc.). Pour ces raisons, il a été conclu que la répétition et l’accumulation de telles agressions psychiques et émotionnelles dépassaient le seuil de gravité et révélaient un traitement inhumain (§ 114).

La Cour a également dénoncé une violation du droit au recours des enfants (Conv., art. 5, § 1 f). La Convention limite la privation de liberté au cas d'arrestation ou de détention régulières d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire ou contre laquelle une procédure de départ forcé est en cours. Certes, le principe d’une privation de liberté est admis pour ne pas séparer des enfants de leurs parents. Cette situation n’est toutefois conforme à l’article 5 § 1 f) qu’à la condition que les autorités s’assurent qu’aucune solution moins attentatoire à la liberté ne peut être mise en œuvre. Or, tel n’avait clairement pas été le cas (§ 124).

La Cour a enfin condamné la France pour violation du droit au respect de la vie privée et familiale des enfants. Sans doute, le fait pour les parents et les enfants de ne pas être séparés au cours de la mise à exécution de la mesure de départ forcé garantit l'effectivité de la vie familiale. Toutefois, le maintien de la cellule familiale ne garantit pas nécessairement le respect du droit à une vie familiale si la privation de liberté se prolonge (§ 145). Pour en admettre le principe, une telle ingérence dans l’exercice de la vie privée et familiale doit poursuivre un but légitime (§ 148, protection de la sécurité nationale, de la défense de l’ordre, du bien-être économique du pays et de la prévention des infractions pénales). Elle doit par ailleurs être justifiée par un besoin social impérieux et proportionné au but poursuivi. Sur ce point, un équilibre doit être trouvé pour concilier la protection des droits fondamentaux, notamment l’intérêt supérieur de l’enfant, et les impératifs d’une politique d’immigration. Précisément, la Convention internationale relative aux droits de l’enfant et plusieurs directives européennes imposent aux États d’accorder une place d’importance à cet « intérêt supérieur de l’enfant » qui implique de maintenir l’unité familiale et de ne recourir à la détention des mineurs qu’en dernier ressort (§ 153). Dans le cas présent, le risque de fuite et l’impossibilité de dégager une solution alternative n’étaient pas établis (ibidem, § 154). Il a ainsi été observé que la famille était hébergée depuis plusieurs années dans un foyer pour demandeurs d’asile et qu’une assignation dans un hôtel pouvait être envisagée. Par ailleurs, l’Administration n’avait pas mis en œuvre toutes les diligences nécessaires pour exécuter au plus vite la mesure de départ et limiter le temps d’enfermement. Ainsi, pendant 18 jours aucun vol n’avait été organisé et aucun laissez-passer consulaires n’avait été obtenu. Dès lors, en l’absence de risque particulier de fuite, la rétention est apparue disproportionnée par rapport au but poursuivi.

Accès des étrangers en instance de départ forcé à l'hébergement d'urgence

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et 7 et Annexe 6

L’État doit mettre en œuvre le droit à l’hébergement d’urgence reconnu à toute personne sans abri en situation de détresse médicale, psychique ou sociale (CASF, art. L. 121-7, L. 345-2 et L. 345-2-3). Cette obligation de résultat est d’autant plus impérative qu’une carence caractérisée dans l’accomplissement de cette mission peut porter une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Cette atteinte grave à une liberté fondamentale que le Conseil d'État n’identifie pas s’apprécie compte tenu, d’une part, des moyens dont l’Administration dispose et de sa diligence à agir et, d’autre part, de l’âge, de l’état de la santé et de la situation de famille de la personne. Les ressortissants étrangers faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire et les candidats à l’asile qui ne peuvent plus bénéficier du dispositif d’hébergement d’urgence après le rejet définitif de leur demande (Cf. C. étrangers, art. L. 743-3) sont dans une situation spécifique et doivent établir des « circonstances exceptionnelles ». Ces circonstances sont établies pour les mineurs étrangers qui ne sont pas pris en charge par le service de l’aide sociale à l’enfance ou s’il existe un risque grave pour la santé ou la sécurité d’enfants mineurs mettant en péril leur « intérêt supérieur ». Le droit à l’hébergement d’urgence des personnes entrant dans ce périmètre trouve sa limite lorsque l’État a accompli des efforts conséquents pour accroître les capacités d’hébergement d’urgence et a massivement recours à l’hébergement hôtelier pour répondre aux besoins les plus urgents. Il en est de même si les candidats à un hébergement d’urgence ont continué de bénéficier d’un logement après le rejet de leur demande d’asile et ont refusé l’aide au retour qui leur était proposé (CE sect., 13 juill. 2016, n° 400074, Min. des affaires sociales et de la santé c/ M. et Mme J. et du même jour, n° 399834, Département du Puy-de-Dôme c/ M. et Mme K., absence de « circonstances exceptionnelles », n° 399829, « circonstances exceptionnelles » constituées par le très jeune âge de l’enfant).

Le Conseil d'État s'est par ailleurs prononcé sur la délicate question de la prise en charge des dépenses. Il a constaté que les prestations versées au titre de l’aide sociale à l’enfance sont à la charge du département dans lequel les bénéficiaires ont leur domicile de secours ou, à défaut, dans lequel ils résident au moment de leur demande d'admission à l'aide sociale (CASF, art. L. 122-1). Sur ce point, la compétence de l’État en matière d’hébergement d’urgence n'exclut pas l'intervention du département par la voie d’aides financières destinées à permettre temporairement l'hébergement des familles lorsque la santé des enfants, leur sécurité, leur entretien ou leur éducation l'exigent (Cf. CASF, art. L. 222-3). La nature des prestations est ici identique ; plus particulièrement, les besoins des enfants ne font pas l’objet d’une appréciation différente selon la collectivité amenée à prendre en charge l’hébergement d’urgence de la famille. Pour cette raison et hors le cas des mineurs pris en charge par le service de l’aide sociale à l’enfance, des femmes enceintes et des mères isolées avec un enfant de moins de trois ans, l’intervention du département ne revêt qu’un caractère supplétif pour palier une carence de l’État et assurer temporairement le logement de la famille. Intervenant dans le cadre d’une procédure d’urgence qui a précisément pour objet de prescrire à l’autorité principalement compétente les diligences à agir, cette intervention n’entraîne dans ce domaine aucune obligation à sa charge (CE sect., 13 juill. 2016, n° 400074, Min. des affaires sociales et de la santé c/ M. et Mme J. – constatant la compétence de principe de l’État, CE, 30 mars 2016, n° 382437). Il reste que lorsque l’intérêt des enfants commande une prise en charge spécifique, un département ne peut pas refuser à une famille l'octroi ou le maintien d'une aide entrant dans le champ de ses compétences au seul motif qu’il incombe en principe à l’État d’assurer l’hébergement. Cette prise en charge temporaire conserve un caractère supplétif et n’impose pas au département de prendre définitivement à sa charge des dépenses qui incombent à l’État. À défaut, les départements devraient supporter une dépense qui, par son ampleur, pourrait entraver leur libre administration et violer l’article 72 de la Constitution (CE sect., 13 juill. 2016, n° 388317, Département de Seine-Saint-Denis).

Contrôle d'identité dans les gares transfrontalières

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 5 et 6

Statuant en appel, le juge des libertés et de la détention avait refusé le maintien en rétention administrative d’un étranger dont l’irrégularité du séjour avait été constatée à la suite d’un contrôle opéré non pas dans le périmètre d’une gare accueillant des trains transfrontaliers mais sur un quai précis, à la suite d’informations préalablement recueillies portant sur l’arrivée de migrants clandestins. L’ordonnance de remise en liberté signalait ainsi que les forces de l’ordre avaient méconnu l’article 78-2, alinéa 8 du Code de procédure pénale qui « implique non seulement que le contrôle ne soit pas systématique mais encore que seul le hasard préside au choix des personnes contrôlées ».

La Cour de cassation a censuré cette analyse au seul motif que le procès-verbal de police précisait que le contrôle, circonscrit à la partie de la gare où circulait un train utilisé par des filières d’immigration irrégulière, avait été réalisé pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité transfrontalière, pendant une durée n’excédant pas six heures, d’une manière ciblée, dans le temps et l’espace. Selon la Cour, le caractère non systématique des opérations était donc garanti (Cass. civ. 1ère, 25 mai 2016, n° 15-50.063).

Suspension de l’assignation à résidence

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livre 5

Le préfet peut assigner à résidence un étranger qui faisait l'objet d'une obligation de quitter le territoire avec délai. Cette assignation ne constitue pas ou ne révèle pas une nouvelle obligation de quitter le territoire qui pourrait faire l'objet d’un recours. Pour autant, l'administration doit d’abstenir de procéder à l’éloignement forcé si l’intéressé rapporte une circonstance de droit ou de fait nouvelle qui s’oppose à son départ. Dans pareil cas, l'assignation à résidence peut être contestée dans les 48 heures sur le fondement de l’article L. 512-1, III du Code des étrangers. Ce recours ne peut toutefois pas être dirigée contre l'obligation de quitter le territoire qui a déjà fait l’objet d’un recours sur le fondement de l'article L. 512-1, I du Code des étrangers. Le juge ainsi saisi peut en revanche relever dans sa décision que de nouvelles circonstances interdisent l'exécution de l'obligation de quitter le territoire et imposent au préfet de réexaminer la situation de l'étranger. Il peut également suspendre les effets d’une décision devenue inexécutable. Cette suspension peut être décidée par le juge des référés saisi sur le fondement du Code de justice administrative. La mise en échec de la procédure particulière prévue par l’article L. 512-1 du Code des étrangers est justifiée si l'exécution de l’obligation de quitter le territoire emporte des effets qui, en raison de circonstances de droit ou de fait nouveau et alors que le juge de l’obligation de quitter le territoire ne peut plus statuer, excèdent ceux qui s'attachent normalement à sa mise à exécution (CE réf., 8 mars 2016, n° 397206, absence d’élément nouveau).

 

Panorama de la réforme du 7 mars 2016

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 1 à 8, Annexes 1 et 6

1/ Réforme des visas

a) Visa de long séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 confirme le principe d’un visa de long séjour pour toute personne séjournant en France pour une durée supérieure à trois mois. Ce visa pouvant autoriser un séjour d’une année (Cf. C. étrangers, art. L. 211-2-1, al. 3), son titulaire peut alors demander, à son échéance et selon le nouveau dispositif, une carte de séjour pluriannuelle (C. étrangers, art. L. 313-17). Par ailleurs, la loi rappelle que le visa « est délivré de plein droit au conjoint de Français qui remplit les conditions » légales et impose à l’administration consulaire de statuer sur la demande « dans les meilleurs délais » (cette obligation de diligence pèse également sur les demandes de visa formulées par des étudiants). Cette exigence n'est toutefois pas assortie d'un dispositif particulier.

b) Motivation des refus de visa

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a abrogé l’article L. 211-2 du Code des étrangers qui listait les catégories de personnes dont le refus de visa devait être motivé. La loi tire une conséquence radicale du règlement n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (Code communautaire des visas) qui impose la motivation des refus de visa de court séjour « Schengen ». Cette obligation n'avait pas été transposée même si, en application d'instructions informelles, semble-t-il, les services consulaires motivaient déjà tous les refus de visa.

c) Suppression du test d'intégration préalable au séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à l’obligation faite, depuis la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007, aux conjoints de Français âgés de moins de soixante-cinq ans et aux bénéficiaires du regroupement familial de procéder dans le pays où ils sollicitent le visa à une évaluation de leur degré de connaissance de la langue et des « valeurs de la République ». La délivrance du visa était subordonnée à la production d'une attestation de suivi d'une formation qu’ils pouvaient être conduits à suivre.

2/ Accès des journalistes aux zones d’attente et centre de rétention administrative

Hors le cas d’autorisations ponctuelles, la loi ne garantissait pas un accès des journalistes aux zones d'attente. Tout au plus, l’article 18 de la loi n° 2015-433 du 17 avril 2015 portant diverses dispositions tendant à la modernisation du secteur de la presse avait modifié l’article 719 du code de procédure pénale pour les autoriser à accompagner des députés, sénateurs et députés européens. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a étendu ce bénéfice sans consacrer cependant un droit d’accès (« les journalistes (…) peuvent être autorisés ») et en énonçant des restrictions pour garantir l’intimité des personnes, notamment des mineurs (C. étrangers, art. L. 221-6 et L. 553-7).

3/ Réforme des titres de séjour

a) Carte de séjour pluriannuelle

La réforme du 7 mars 2016 de la carte de séjour temporaire trouve son origine dans une réflexion initiée par le rapport rédigé par le député Mattias Fekl. Remis au Premier ministre le 14 mai 2013, son auteur préconisait notamment de consacrer un principe de pluri-annualité des titres de séjour pour éviter à certains étrangers de se présenter chaque année en préfecture (selon le rapport, si la moitié des étrangers bénéficiaient d'un titre pluriannuel, plus de 290 000 rendez-vous en préfecture seraient évités chaque année). Cette recommandation s’est dans un premier temps traduite par la circulaire du 10 juin 2013 du ministre de l’Intérieur qui, pour l’essentiel, a pris acte du faible recours au dispositif existant de titre de séjour pluriannuel. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a inscrit ces propositions dans la loi qui a quelque peu clarifié la typologie des titres de séjour de longue durée (C. étrangers, art. L. 311-1, L. 313-11, L. 313-17 et L. 313-18). Suivant la logique de la réforme, le primo arrivant bénéficie d’un « visa de long séjour » d’une durée maximale d’un an (C. étrangers, art. L. 211-2-1). Il reçoit ensuite une carte de séjour pluriannuelle d’une durée de validité de quatre ans. Cette durée est toutefois modulée pour les étudiants (durée du cycle d’études, sous réserve du caractère réel et sérieux des études), les conjoints de Français (deux ans), les parents d’un enfant français mineur résidant en France (deux ans), les étrangers séjournant au titre du droit au respect de la vie privée et familiale (deux ans) et les étrangers malades (durée des soins). Le législateur a par ailleurs maintenu la possibilité de continuer de délivrer la carte de séjour d’une durée maximale d’un an, notamment pour les « visiteurs », les stagiaires, les travailleurs temporaire et les victimes de la traite des êtres humains (C. étrangers, art. L. 313-20). Pour accompagner ce principe de pluri-annualité, la loi fait peser sur le titulaire d’une carte de séjour temporaire et, surtout, pluriannuelle l’obligation de faire la preuve qu’il continue de remplir les conditions requises pour la délivrance de son titre, sauf s’il a été involontairement privé d’emploi. Pour établir cette preuve, l’administration est fondée à le convoquer. En l’absence de preuve ou si l’intéressé ne défère pas aux convocations, un retrait ou un refus de renouvellement peut lui être opposé après un examen contradictoire.

b) Dispositif d’intégration

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le droit applicable au « contrat d'accueil et d'intégration », désormais désigné comme un « contrat d’intégration républicaine » tout en maintenant l’essentiel du cadre juridique antérieur. La loi instaure un « parcours personnalisé fixant le parcours d'accueil et d'intégration » qui, inscrit désormais dans un « contrat d'intégration républicaine », renforce notamment l'exigence de connaissance du français et supprime le précontrat d'accueil et d'intégration et le contrat d'accueil et d'intégration pour la famille. Suivant la logique de la loi, une carte de séjour pluriannuelle est délivrée sous réserve du respect des engagements du contrat. Selon l’article 66 de la loi du 7 mars 2016, au terme d’une première année de séjour régulier en France, l’étranger qui avait conclu un contrat d’accueil et d’intégration bénéficiera d’une carte de séjour pluriannuelle s’il justifie de son assiduité et du sérieux de sa participation aux formations et s’il n’a pas manifesté un rejet des « valeurs essentielles de la société française et de la République ». Conditionnées à une réforme du 7 mars 2016 du cadre réglementaire, les dispositions de l’article L. 311-9 du code sont entrées en vigueur au plus tard le 1er juillet 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Ce nouveau dispositif s’est accompagné de la suppression du contrat d'accueil et d'intégration pour la famille (C. étrangers, art. L. 311-9-1).

c) Assistance à un enfant malade

L'article 6 de la loi du 24 juillet 2006 a historiquement reconnu un droit de séjour au parent d'un enfant étranger soigné pour une pathologie grave dont les soins ne peuvent pas être poursuivis dans le pays de retour de la famille. Ce droit était toutefois précaire dans la mesure où la loi n’imposait pas formellement au préfet de délivrer un titre et que les deux parents n’étaient pas mentionnés. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à ces incertitudes. Il est désormais prévu une délivrance de plein droit d’une autorisation provisoire de séjour pour une durée qui n’est plus limitée à six mois et qui autorise par principe à travailler. Par ailleurs, le droit de séjour n’est plus réservé à l'un des deux parents, ainsi que l’avait déjà reconnu le juge administratif en application de l'article 3 de la Convention de New York sur les droits de l'enfant qui garantit l'« intérêt de l'enfant » (CE, 28 juin 2006, n° 263463, Préfet de police). Pour le reste, les parents doivent toujours rapporter la preuve d'une résidence habituelle en France et démontrer qu'ils subviennent à l'entretien et à l'éducation de leur enfant.

d) Droit applicable aux étudiants

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a procédé à une réécriture intégrale de l’article L. 311-11 du Code des étrangers qui apparaît finalement très proche de l’état du droit antérieur. Il est désormais délivré une autorisation provisoire de séjour de douze mois, non renouvelable, au titulaire d’un master qui souhaite compléter sa formation par une première expérience professionnelle. Sa rémunération supérieure doit atteindre un seuil minimal. À l’issue de cette période, il peut se maintenir en France s’il dispose d’un emploi ou d’une promesse d’embauche sans que lui soit opposable la situation de l’emploi. Tel était déjà le cas. La véritable nouveauté réside dans la reconnaissance d’un droit de séjour à la personne qui crée une entreprise « viable » dans un domaine correspondant à sa formation (C. étrangers, art. L. 311-11, 2°).

e) Travailleurs

Salarié détaché ICT: le nouvel article L. 313-24 du Code des étrangers introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transposé la directive n° 2014/66/UE du 15 mai 2014 établissant les conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers dans le cadre d’un transfert temporaire intragroupe. Il reconnaît le bénéfice d’une carte de séjour pluriannuelle aux personnes effectuant une mission en France pour occuper un poste d’encadrement ou apporter une expertise dans une filiale française. Si la personne a été admise dans un autre État membre, elle peut effectuer une mission en France pour une durée inférieure à 90 jours. Au-delà de ce terme, elle est autorisée à travailler en France sous couvert d’une carte de séjour « salarié détaché mobile ICT » pour la durée de la mission. Dans les deux cas, les membres de la famille reçoivent un titre équivalent à celui de la personne qui travaille sous couvert de ce statut jusqu’alors inédit. Suivant la même logique, le législateur a consacré le principe d’une carte « stagiaire ICT famille » (C. étrangers, art. L. 313-7-2).

Titre de séjour: la carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle était, depuis 2011, délivrée pour six motifs : activité salariée ; activité commerciale, industrielle ou artisanale ; profession indépendante ; travail saisonnier ; salarié en mission ; emploi qualifié (« carte bleue européenne »). La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 simplifie cette typologie (C. étrangers, art. L. 313-10). Désormais, la loi pose une distinction de principe entre les contrats à durée indéterminée (délivrance de la carte « salarié ») et les contrats à durée déterminée ou de détachement (délivrance de la carte « travailleur temporaire »). Elle y ajoute un statut de profession non salariée (délivrance de la carte « entrepreneur-profession libérale ») qui fusionne la carte jusqu’alors délivrée aux étrangers exerçant d’une part une profession commerciale, artisanale ou industrielle et, d’autre part, une profession indépendante. Ces dispositions doivent entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Cette réforme a entraîné la suppression de la carte de séjour « salarié en mission ».

Passeport talent: la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a créé une carte de séjour pluriannuelle « passeport talent » qui s’adosse à des situations pour l’essentiel déjà établies (C. étrangers, art. L. 313-20). Ce titre est délivré pour quatre ans à dix catégories de personnes (un décret en Conseil d’État devra notamment préciser les seuils de rémunération mentionnés par la loi) : salarié diplômé d’un master ou recruté dans une jeune entreprise innovante ; étranger occupant un emploi hautement qualifié et justifiant au moins d’une licence ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans (carte « carte bleue européenne ») ; personne en détachement ou séjournant dans le cadre d’un contrat de travail avec une entreprise établie en France (carte de séjour de trois ans) ; titulaire d’un master menant des travaux de recherche ou dispensant un enseignement universitaire (carte « chercheur ») ; titulaire d’un master ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable et qui crée une entreprise en France ; investisseur économique direct ; représentant d’un établissement établi en France et par ailleurs salarié ou mandataire social hors de France dans un établissement du même groupe ; artiste-interprète (Cf. C. étrangers, art. L. 313-9) ; personne bénéficiant d’une renommée internationale et séjournant en France au titre d’une activité scientifique, littéraire, artistique, intellectuel, éducatif ou sportif.

f) Séjour des étrangers malades

Renversant l’état du droit adopté en 2011, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 garantit un droit de séjour à l’étranger qui ne peut pas être pris en charge dans son pays « eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé » (C. étrangers, art. L. 313-11, 11°). Ce point est applicable au 1er janvier 2017.

g) Carte de résident

À la suite d’un amendement déposé à l’Assemblée nationale, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a modifié l’article L. 314-9 du code des étrangers pour consacrer un droit de séjour au bénéfice des trois catégories de personnes (conjoint de français après trois ans de séjour ; bénéficiaires du regroupement familial ; parents étrangers d'un enfant français). Jusqu’alors, ces trois catégories d’étrangers disposaient d’une simple faculté de solliciter une carte de résident après trois ans de séjour régulier en France. Cette garantie avait été supprimée par la loi du 26 novembre 2003 avant que la réforme du 24 juillet 2006 leur permette de déposer une demande de carte de résident après un séjour de trois ans, contre cinq ans normalement (C. étrangers, art. L. 314-8). Dans le même temps, le législateur avait maintenu le principe d’une délivrance de plein droit d'une carte de séjour « vie privée et familiale » (pour les bénéficiaires du regroupement familial, C. étrangers, art. L. 313-11, 1° et L. 431-1 ; pour les parents étrangers d'un enfant français, art. L. 313-11, 6°). La même réforme a introduit un nouveau cas de délivrance de plein droit de la carte de résident qui est exempté de l’obligation d’intégration républicaine (C. étrangers, art. L. 314-11, 11°). Jusqu’alors, et depuis la loi n° 98-349 du 11 mai 1998, une carte de séjour « retraité » était délivrée aux titulaires d’une pension contributive de vieillesse ayant établi leur résidence hors de France (C. étrangers, art. L. 317-1). Ce titre correspond presque de facto à une carte de résident (validité de dix ans ; renouvellement de plein droit). Mais il interdit d’effectuer des séjours excédant un an. Les députés ont souhaité sécuriser ce droit de séjour pour ouvrir notamment aux intéressés l’accès aux prestations sociales soumises à une condition de résidence comme par exemple les allocations de logement. Le législateur a par ailleurs supprimé la carte de résident délivrée pour une contribution économique exceptionnelle (C. étrangers, art. L. 314-15).

4/ Réforme du dispositif d’éloignement forcé

a) Motifs justifiant une obligation de quitter le territoire

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif de départ forcé pour trois raisons : assurer une meilleure cohérence en fusionnant dans un même article déjà fort volumineux les différents motifs d’éloignement des étrangers en situation irrégulière ; finaliser la transposition de la directive « retour » (avec plus de quatre ans de retard !) ; au delà de la réécriture de l’article L. 511-1, réformer le contentieux du départ forcé. La lecture du « nouveau » dispositif qui doit entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016 invite à bien des réserves. Sur le fond, l’économie de l’article L. 511-1 demeure dans ses grandes lignes inchangée : le dispositif d’éloignement forcé continue de se décliner, comme cela est le cas depuis 2006, en deux catégories de mesures conférant ou non aux destinataires un délai d’exécution spontanée. Comment dès lors l’éloignement effectif des étrangers en situation irrégulière, objectif politique invariablement affiché depuis près de quarante ans, pourrait-il être renforcé par une loi qui, une nouvelle fois, se focalise essentiellement (pour ne pas dire uniquement) sur les motifs de départ forcé ?

Le législateur a tout d’abord réformé le dispositif applicable aux obligations de quitter le territoire accordant un délai de départ volontaire. Ce délai peut désormais être supérieur à trente jours non plus « eu égard à la situation personnelle de l'étranger » mais pour des « circonstances propres à chaque cas. » Il peut par ailleurs être prolongé « pour une durée appropriée » en fonction de la situation personnelle de l’intéressé (C. étrangers, art. L. 511-1, II). La loi a également modifié le champ de l'obligation de quitter le territoire sans délai d'exécution pour transposer avec retard la directive « retour » qui impose de recourir par principe à la voie la moins contraignante. Pour cette raison, il est désormais prévu que le risque que l'étranger se soustraie à cette obligation « peut être » regardé comme établi dans les six cas de figure énumérés par l’article L. 511-1, II. La loi a encore posé le principe (et non plus la simple faculté) d'une interdiction administrative de retour en complément d'une obligation de quitter le territoire. Tout au plus, des « circonstances humanitaires » dont les contours n’ont pas été précisées peuvent justifier une dérogation. Il a par ailleurs été précisé que la durée totale de l’interdiction de retour ne peut pas excéder cinq ans « sauf menace grave pour l’ordre public ». Enfin, le législateur a supprimé de manière salutaire le dispositif spécifique de reconduite à la frontière prévu à l'article L. 533-1 du code et a intégré les motifs à l'article L. 511-1, I, 7° et 8° (« menace pour l’ordre public » ou travail sans titre lorsque l’intéressé réside irrégulièrement depuis moins de trois mois).

b) Interdiction de circulation

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a, sur le modèle de l’interdiction administrative de retour, institué une mesure complémentaire à l’obligation de quitter le territoire visant un ressortissant de l’Union européenne (C. étrangers, art. L. 511-3-2). Elle permet d’interdire du territoire français pour trois ans au plus une personne éloignée pour un abus de droit ou une menace à l’encontre d’un intérêt fondamental de la société française. Elle peut être abrogée à tout moment par le préfet ou à la demande de l’intéressé si celui-ci réside hors de France depuis un an au moins.

c) Contentieux de l’obligation de quitter le territoire

Applicable au plus tard le 1er novembre 2016, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a institué des délais de recours et de jugement différenciés dans le cas d'une obligation de quitter le territoire visant un étranger dont la demande d'asile a été rejetée. Il en est de même si l'obligation de quitter le territoire se fonde sur l'entrée irrégulière (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 1°) ou sur un maintien dans la clandestinité (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 2° et 4°). Le délai de recours sera ici réduit à sept jours et le recours sera examiné par un juge unique du tribunal administratif qui statuera dans le délai d'un mois. Trois régimes contentieux coexistent donc désormais (C. étrangers, art. L. 512-1) :

– trente jours (avec un délai de jugement de trois mois) : obligation de quitter le territoire avec délai d’exécution volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 3°, 5°, 7° ou 8° (refus de délivrance, refus de renouvellement ou retrait du titre ; menace pour l’ordre public ou travail irrégulier d’un étranger entré en France depuis moins de trois mois) ou de l’article L. 511-3-1 (éloignement des ressortissants de l’Union européenne) et interdiction administrative de retour ;

– 48 heures (avec un délai de jugement en principe de 72 heures) : obligation de quitter le territoire sans délai ou visant un étranger détenu, placé en rétention administrative ou assigné à résidence ;

– quinze jours (avec un délai de jugement de six semaines) : obligation de quitter assortie d’un délai de départ volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 1°, 2°, 4° et 6° (entrée irrégulière ; maintien au-delà de la durée du visa ou d’un délai de trois mois après l’entrée ; absence de demande de renouvellement de titre de séjour et maintien en France ; maintien en France d’un candidat à l’asile débouté de sa demande).

Pour le reste, la réforme du 7 mars 2016 n’a pas remis en cause le principe selon lequel l’obligation de quitter le territoire peut être contestée avec les mesures qui l’accompagnent (réserve désormais faite de l’arrêté prononçant le placement en rétention) et qui sont notifiées simultanément, pour le moins l’arrêté fixant le pays de renvoi et les décisions relatives au refus de séjour.

d) Contentieux de l’arrêté du placement en rétention

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transféré la compétence pour statuer sur la légalité du placement en rétention administrative vers le juge des libertés et de la détention. Le juge administratif ne peut donc plus statuer sur l’arrêté de placement en rétention, alors même que celui-ci peut être entaché d’une irrégularité initiale (défaut de motivation, incompétence, etc.) et que le juge judiciaire n’intervient que dans les 48 heures suivant le placement. Ce transfert de compétence a été justifié par « l’intérêt d’une bonne administration de la justice » qui, selon la jurisprudence constitutionnelle, impose d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé » (Cons. const., déc. 23 janv. 1987, n° 86-224 DC). Le Conseil constitutionnel ayant refusé de se prononcer sur ce point (comme sur l’ensemble de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 !), on ne pourra guère confirmer cette analyse qui nous paraît bien aventureuse (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC).

e) Obligations de quitter le territoire édictées dans l’outre-mer

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif contentieux applicable aux obligations de quitter le territoire en Guyane, en Guadeloupe, à Mayotte, à Saint-Barthélemy et Saint-Martin (C. étrangers, art. L. 514-1). Parce qu’il excluait le principe d’un recours suspensif de plein droit, le dispositif local ne répondait pas aux exigences d'effectivité du recours garanti par l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, même si la Convention n'implique pas une exigence générale d'un recours suspensif de plein droit. En effet, le caractère suspensif du recours ne s'impose que dans le cas où son absence pourrait entraîner des « conséquences potentiellement irréversibles », notamment sous l'angle de l'article 3 (CEDH, 13 déc. 2012, De Souza Ribeiro et CE, 22 juill. 2015, n° 381550, GISTI et autres). La loi a certes maintenu l’état du droit. Mais elle a interdit l'exécution de la mesure d'éloignement avant que le juge, saisi d'un référé liberté sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, ait statué sur la tenue de l'audience contradictoire et, dans le cas où il décide de la tenue de cette audience, ait rejeté le référé. Le régime dérogatoire appliqué en Guadeloupe et à Saint-Barthélemy qui, selon l’article L. 514-2 du Code des étrangers, devait s’achever le 16 juin 2016 a par ailleurs été pérennisé par la réforme du 7 mars 2016.

g) Modalités de placement en rétention administrative

Déjà modifié de manière substantielle par les lois des 16 juin 2011 et 13 novembre 2014, l’article L. 551-1 du code a été totalement réécrit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 (C. étrangers, art. L. 551-1 suiv.). Trois grandes raisons ont conduit le législateur à réformer l’état du droit : réserver la rétention aux cas de fuite ou d’obstruction avérée à l’exécution de la mesure de départ forcé (Cf. C. étrangers, art. L. 561-2) ; assurer un contrôle effectif du juge des libertés et de la détention (Cf. C. étrangers, art. L. 552-1) ; limiter dans la mesure du possible la rétention des mineurs.

Sur le premier point, la réforme vise à promouvoir des mesures restrictives de liberté moins contraignantes, pour le moins l’assignation à résidence qui doit devenir la règle selon les vœux des porteurs du projet dans les hypothèses d’obligation de quitter le territoire sans délai. Cette aspiration est conforme aux articles 15, § 1 et 17 de la directive « Retour » qui prévoit que la rétention peut être décidée dans l'attente de la mise en œuvre du départ forcé « à moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier » (Cf. CAA Paris, 30 oct. 2014, n° 13PA04009, M. A. B. : « Conformément aux objectifs de l'article 17 de la directive du 16 décembre 2008, le recours au placement en rétention ne doit constituer qu'une mesure d'exception réservée au cas où l'étranger ne disposerait pas, à la date à laquelle l'autorité préfectorale prend les mesures nécessaires à la préparation de l'éloignement, d'un lieu de résidence stable »). Pour cette raison, les motifs de placement en rétention ou d’assignation à résidence sont désormais énumérés à l’article L. 561-2 du code, l’article L. 551-1 se bornant à indiquer que la rétention est réservée à « l’étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque » de fuite.

Le législateur a par ailleurs voulu réformer le contentieux de la rétention pour éviter qu’un étranger soit éloigné avant que le juge des libertés et de la détention ait pu se prononcer. Pour cette raison, il a été décidé que le juge de l’obligation de quitter le territoire ne pourrait plus se prononcer sur la légalité de l’arrêté de rétention, à charge pour le juge des libertés et de la détention d’autoriser une prolongation au delà de 48 heures. La constitutionnalité de ce point n’a pas été tranchée (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC). La loi du 7 mars 2016 a certes maintenu le principe en vigueur depuis 2011 d’une rétention pour 45 jours au maximum. Ce placement reste initié par une décision préfectorale. Mais sa prolongation est désormais décidée au-delà de 48 heures par le juge des libertés et de la détention comme cela était la règle entre 1998 (2 jours + 5 jours + 5 jours) et 2011 (2 jours + 15 jours + 15 jours en 2003 puis, à partir de 2011, 5 jours + 20 jours + 20 jours). La loi a par ailleurs modifié la durée des deux prolongations accordées par le juge des libertés et de la détention (28 jours + 15 jours). Cette modification répond à la volonté de permettre au juge des libertés et de la détention de procéder à une plus grande appréciation de la nécessité de la rétention.

Enfin, le législateur a voulu éviter, dans la mesure du possible seulement, la rétention des mineurs accompagnant un représentant légal. Désormais, cette possibilité est réservée à trois cas limitativement énumérés (le dernier, par sa généralité, risquant cependant de conduire à un statu quo des pratiques) : méconnaissance d’une précédente assignation à résidence ; obstruction à une mesure d’éloignement ; placement dans les 48 heures précédant un départ programmé, sous réserve de respecter « l’intérêt du mineur ». Dans ces hypothèses, la durée de la rétention doit être « la plus brève possible, eu égard au temps strictement nécessaire à l’organisation du départ. » La rétention doit par ailleurs être effectuée dans des chambres isolées et adaptées à l’accueil des familles.

h) Assignation à résidence

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a conforté la nécessité pour l'administration de rechercher la voie d'exécution la moins coercitive pour éloigner un étranger, conformément à la lettre et à l'esprit de la directive « retour » (C. étrangers, art. L. 561-1 et L. 561-2). Désormais, seul « l'étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque (de fuite peut) être placé en rétention » (C. étrangers, art. L. 551-1). L'assignation à résidence doit donc constituer la règle. Pour mener à bien cet objectif, la loi prévoit qu'un étranger assigné à résidence peut faire l'objet d'un placement en rétention lorsque les conditions de l'assignation ne sont plus réalisées ; simultanément, un étranger peut être assigné lorsque la rétention prend fin (C. étrangers, art. L. 561-2 et L. 554-3). Par ailleurs, lorsque l'étranger assigné à résidence n'a pas déféré à une précédente demande, il peut faire l'objet d'une escorte policière à l'occasion des déplacements devant les autorités consulaires (C. étrangers, art. L. 513-5). Selon la même logique, le préfet peut solliciter du juge des libertés et de la détention l'autorisation de requérir la force aux fins d'intervention au domicile des personnes qui, assignées à résidence, utilisent l'inviolabilité du domicile pour faire obstacle à l'exécution de la mesure d'éloignement (C. étrangers, art. L. 561-2). Enfin, lorsque l'étranger faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire justifie d'une impossibilité à quitter le territoire, cette personne reçoit une autorisation de maintien provisoire dans le cadre d'une assignation à résidence de six mois renouvelable (C. étrangers, art. L. 561-1). La loi pose des limites au renouvellement de cette mesure (six mois, renouvelable une fois), sauf en cas d'expulsion et d'interdiction judiciaire du territoire. Conditionnées par des mesures d’application, les nouvelles dispositions des articles L. 561-1 et L. 561-2 doivent entrer en application le 1er novembre 2016 au plus tard.

La loi a par ailleurs autorisé le préfet à requérir la force publique pour escorter devant des autorités consulaires un étranger assigné à résidence qui n’aurait pas déféré à une précédente convocation. Le non accomplissement des formalités consulaires constitue en effet une cause d’échec majeur en matière d’éloignement forcé. Les visites domiciliaires devront préalablement être autorisées par le juge des libertés et de la détention qui se prononcera dans les vingt-quatre heures (C. étrangers, art. . L. 214-4, L. 513-5 et L. 514-1).

i) Abrogation du dispositif de surveillance électronique

En prévoyant une surveillance électronique, la loi du 16 juin 2011 avait introduit un mode inédit d'exécution des mesures de départ forcé alternatif à la rétention (C. étrangers, art. L. 562-1). Imposant l'accord des intéressés, cette mesure permettait d'assigner à résidence les parents d'un enfant mineur pour cinq jours et d'éviter ainsi un placement en rétention aux enfants qui accompagnent leurs parents lorsque les intéressés n'offraient pas de garanties de représentation suffisantes. Au terme des cinq premiers jours d'assignation « électronique », le juge des libertés et de la détention pouvait prolonger le maintien à résidence « à titre exceptionnel » (C. étrangers, anc. art. L. 552-4-1). Ce dispositif peu voire pas utilisé a été abrogé par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016.

5/ Sanction pénale du séjour irrégulier

Introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’article 441-8 du Code pénal punit d’une lourde peine (cinq ans de prison et 75 euros d’amende) le fait d’utiliser un document d’identité ou de voyage appartenant à un tiers, avec ou sans son consentement, aux fins d’entrer ou de se maintenir sur le territoire de l’espace Schengen ou d’obtenir indûment un titre, une qualité, un statut ou un avantage. Si sa complicité est avérée, le titulaire du document est puni de la même peine. La réforme a par ailleurs créé un nouvel article L. 611-12 du Code des étrangers qui permet à l’administration de vérifier certaines informations auprès de personnes publiques mais également, de manière plus problématique, privées. L’étude d’impact fournie par le gouvernement au Parlement a évalué à 40 000 le nombre de contrôles annuels qui pourraient intervenir sur cette nouvelle base législative. Le législateur s’est toutefois abstenu de créer un délit de refus de déférer aux demandes de communication que le Sénat avait institué. Ce délit aurait en effet pu s’appliquer à des institutions publiques, notamment étatiques !, sans que cela n’attire l’attention de l’auteur de cet amendement. Ce point a finalement été supprimé par l’Assemblée nationale.

Décision de renvoi notifiée après l’obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, art. L. 512-1, L. 512-3 et L. 551-1

Un avis du Conseil d'État du 14 décembre 2015 apporte trois précisions essentielles (dont l'une ouvre un nouveau cadre d'action) lorsque le préfet ne notifie pas simultanément l'obligation de quitter le territoire et la mesure fixant le pays de renvoi (CE avis, 14 déc. 2015, n° 393591):

1) La décision fixant le pays de renvoi constituant un acte distinct de l'obligation de quitter le territoire, elle est sans incidence sur la légalité de cette dernière mesure. Son adoption conditionne en revanche la possibilité d'exécuter d'office l'obligation de quitter le territoire dans les conditions prévues à l'article L. 513-1 du Code des étrangers. Dès lors, logiquement, si le préfet n'édicte pas dans un même arrêté l'obligation de quitter le territoire et la décision fixant le pays de renvoi, la mesure de départ forcé ne peut pas être exécutée d'office;

2) La rétention administrative décidée sur le fondement du 6° de l'article L. 551-1 du Code des étrangers concerne les personnes visées par une obligation de quitter le territoire sans délai édictée il y a moins d’un an. S’il est conditionné à la légalité de cette obligation, le placement n’est pas subordonné à détermination concomitante du pays de renvoi. Toutefois, l'administration ne peut retenir un étranger que dans la mesure strictement nécessaire à son départ et en vue d'accomplir les diligences visant à permettre une exécution d'office de l'obligation de quitter le territoire, notamment celles qui doivent permettre la détermination du pays de renvoi. Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l'article L. 512-1, III, le juge doit s’assurer que l'administration met en œuvre de telles diligences si le caractère strictement nécessaire du placement en rétention est contesté;

3) Lorsque la décision fixant le pays de renvoi est notifiée avec l'obligation de quitter le territoire, l'étranger qui souhaite bénéficier de l'effet suspensif d'exécution du recours prévu à l'article L. 512-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile peut contester en même temps les deux mesures. En revanche, si l’arrêté fixant le pays de renvoi est notifiée après l'obligation de quitter le territoire, il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir contesté simultanément ces deux décisions. Dans cette hypothèse, il conserve la possibilité de contester la décision fixant le pays de renvoi dans les conditions prévues aux articles L. 512-1 et L. 512-3 du Code des étrangers, alors même que la mesure d'éloignement et, le cas échéant, la mesure de placement en rétention, ont déjà été contestées et que le recours a déjà été rejeté. L'exercice de cette voie de recours jusqu’alors inédite revêt un caractère suspensif et l'obligation de quitter le territoire ne peut pas être exécutée avant la décision du tribunal administratif. Dans ce cas de figure, le délai de recours court à compter de la notification de la décision fixant le pays de renvoi. Ce recours ne prolonge ni n’ouvre à nouveau une voie d’action contre l'obligation de quitter le territoire qui avait déjà été notifiée.

Loyauté des contrôles d'identité

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, art. L. 611-1

Le juge des libertés et de la détention ne peut pas rejeter une demande de prolongation en rétention au seul motif que, après avoir comparé l’adresse du lieu du contrôle d’identité à celle d’une association caritative, le contrôle était déloyal au sens de l’article 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour la Cour de cassation, le contrôle d’identité est légal dès lors qu’il est intervenu conformément aux instructions d’un officier de police judiciaire et dans des conditions de temps et de lieu préalablement déterminées en application de l’article 78-2, alinéa 8, du Code de procédure pénale (Cass. civ. 1re, 25 nov. 2015, n° 14-50.075).