Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Contentieux de la rétention des candidats à l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

Il avait été soutenu que l’article L. 556-1 du Code des étrangers priverait le juge judiciaire de son rôle de gardien de la liberté individuelle en confiant au juge administratif la compétence pour apprécier la légalité des décisions de maintien en rétention prises à la suite d'une demande d'asile formée par un étranger retenu. De jurisprudence constante, la Cour de cassation estime que dans ce cas, le juge judiciaire est incompétent pour statuer sur la légalité de l'arrêté de maintien en rétention. Écartant cet argument, le Conseil constitutionnel a pris acte que le dépôt de la demande d'asile donnait droit à la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour de nature à mettre fin à la procédure d'éloignement et donc à la rétention. Ainsi, alors même qu'elle a pour effet de laisser perdurer une mesure privative de liberté, la décision par laquelle le préfet décide de maintenir en rétention un étranger au motif que sa demande d'asile a été présentée dans le seul but de faire échec à la mesure d'éloignement constitue une décision relative au séjour des étrangers. Or, l'annulation ou la réformation d'une décision relative à une telle matière, parce qu’elle est prise dans l'exercice de prérogative de puissance publique, relève par principe de la compétence de la juridiction administrative. Et quoi qu’il en soit, l'article L. 556-1 du code prévoyant que la décision de maintien en rétention n'affecte ni le contrôle du juge des libertés et de la détention exercé sur la décision de placement en rétention ni sa compétence pour examiner la prolongation de la rétention, la loi ne prive pas le juge judiciaire de la faculté d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger. Il a enfin été relevé que si le législateur peut dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé, « il n'est pas tenu de le faire »… Le dispositif avait également été contesté au regard du droit à un recours juridictionnel effectif compte tenu de l'insuffisance supposé des voies de recours contre la décision de maintien en rétention et de la complexité résultant du partage de compétence entre les juridictions administratives et judiciaires dans le contrôle de la rétention. Le Conseil a simplement noté que l'étranger concerné pouvait déférer au juge administratif la décision de maintien en rétention. Lorsqu'aucune décision de maintien n'a été prise et qu'il n'a pourtant pas été procédé à sa libération, l’intéressé peut alors saisir le juge administratif d'un référé-liberté afin qu'il soit enjoint à l'administration de se prononcer sur sa situation. Plus largement, l’argument de la complexité des voies de recours a été écarté au motif qu’« il ne saurait résulter de la seule répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif » (Cons. const., déc. 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC).

Régime des contrôles aux frontières intérieures.

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livres 5 et 6

La Cour de cassation a conforté le 13 juin 2019 le large rayonnement de la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 (Cass. civ. 1re, 13 juin 2019, n° 16-22.548). Elle a jugé que son application n’était remise en cause ni par les modalités du constat d’irrégularité du séjour (l’intéressé avait été contrôlé à la frontière franco-espagnole dans un bus en provenance du Maroc) ni par les effets de l’état d’urgence. Cette décision balise à sa manière les effets des contrôles systématiques aux frontières intérieures de l’Union européenne réintroduits par le gouvernement français à la suite des attentats du 13 novembre 2015 en conformité avec l'article 25 du règlement 2016/399/UE du 9 mars 2016. Jusqu’alors, le Conseil d'État, qui a refusé de dénoncer des privations de liberté fort contestables (CE, réf., 5 juill. 2017, ANAFÉ et a., n° 411575) et le Parlement, qui s’est borné à conférer une assise législative aux contrôles frontaliers en 2018 (C. étrangers, art. L. 213-3-1), avaient surtout conforté des pratiques censées prévenir une menace terroriste. Le dispositif comportait pourtant une zone d’ombre qui a conduit la Cour de cassation à saisir la Cour de justice de l'Union européenne d’une question préjudicielle pour préciser la portée de l’article 2, § 2 de la directive « retour » qui prévoit que les États peuvent ne pas appliquer la directive aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures. Dans sa réponse (fort tardive), la Cour a estimé que cette réserve concernait les refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures de l’Union (CJUE, 19 mars 2019, aff. C-444/17). Peu importe donc l’analogie avec les contrôles systématiques opérés aux frontières intérieures. La Cour de cassation en a résumé l’idée en observant que « le rétablissement d’un contrôle à la frontière entre l'Espagne et la France, en raison d'une menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure ne modifie pas la nature intérieure de la frontière qu’il a franchie ». On ne saurait mieux dire. La situation d’un étranger arrêté à proximité d’une frontière intérieure au motif qu’il séjourne irrégulièrement relève en conséquence de la directive « retour », même lorsqu’un État procède à des contrôles systématiques (CJUE, 7 juin 2016, Affum, C-47/15). Pour cette raison, les autorités doivent éloigner les intéressés par la voie administrative sans pouvoir prononcer au préalable leur garde à vue. Depuis 2011, ce placement est en effet conditionné à la commission d’un délit punissable d’une peine de prison. Certes, une entrée irrégulière constitue une infraction (C. étrangers, art. L. 621-2). En lui-même, ce délit ne contrevient pas à la directive « retour » car les États « restent libres d'adopter des mesures, même de caractère pénal, permettant notamment de dissuader ces ressortissants de demeurer illégalement » (CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, Hassen el Dridi, point 52). Hors le cas d’un délit connexe, il n'est toutefois possible de recourir à l'action pénale qu'après avoir d'abord cherché à éloigner un étranger en situation irrégulière. À défaut, la garde à vue vicie le placement en rétention. Dans l’affaire commentée, l’Administration était d’autant moins pardonnable qu’elle ne pouvait pas ignorer la jurisprudence « Hassen el Dridi » et qu’elle aurait pu solliciter un placement en retenue (C. étrangers, art. L. 611-1-1).

Régime applicable aux étrangers arrêtés aux frontières intérieures à l’Union européenne

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 6

La Cour de cassation avait saisi à titre préjudiciel la Cour de justice de l'Union européenne sur le régime applicable aux étrangers interpellés aux frontières intérieures à l’Union européenne. L’article 2, § 2, a) de la directive « retour » 2008/115/CE prévoit que les États peuvent ne pas appliquer la directive aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures. Ce refus entraîne pourtant une mesure d’éloignement sous la forme simplifiée d’un refoulement en conséquence d’une situation irrégulière. Dans l’affaire jugée le 19 mars 2019, l’intéressé avait été interpellé dans la zone frontalière franco-espagnole alors qu’il n’avait pas présenté de titre pour séjourner en France et avait été placé en rétention dans l’attente de l’exécution de l’obligation de quitter le territoire édictée en conséquence. La réserve de l’article 2, § 2 qui renvoie aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures de l’Union n’était donc pas applicable. Toutefois, le contrôle était intervenu en conséquence du rétablissement des contrôles systématiques aux frontières intérieures en application de l’article 32 du règlement (UE) 2016/399 du 9 mars 2016 (« code frontières Schengen »). Il existait donc une analogie au moins formelle avec les contrôles diligentés aux frontières extérieures. La Cour de justice ne s’est pas fondée sur ce critère (CJUE, 19 mars 2019, Préfet des Pyrénées-Orientales c/ Arib, aff. C-444/17). Elle a estimé que la situation d’un ressortissant de pays tiers arrêté à proximité immédiate d’une frontière intérieure au motif qu’il séjourne irrégulièrement relève de la directive « retour », même lorsqu’un État membre a réintroduit le contrôle aux frontières intérieures en raison d’une menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure. Il a été rappelé que cet État pouvait toujours réprimer d’une peine de prison la commission d’autres délits que ceux tenant à l’entrée irrégulière, y compris dans des situations où la procédure de retour établie par la directive n’a pas encore été menée à son terme (CJUE, 7 juin 2016, Affum, C-47/15, point 65). La directive ne s’oppose pas davantage à l’arrestation ou au placement en garde-à-vue si l’intéressé est soupçonné, comme dans l’affaire en cause, d’avoir commis un délit connexe, notamment un délit susceptible de menacer l’ordre public ou la sécurité intérieure de l’État.

Recours d'un détenu contre une obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

Dans sa rédaction résultant de la réforme du 7 mars 2016, l'article L. 512-1, III du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile impose un délai de recours de 48 heures pour contester l'obligation de quitter le territoire notifiée en même temps qu’un placement en rétention ou une assignation à résidence, à charge pour le juge de statuer dans les 72 heures. Cette procédure s’applique à l'étranger en détention pour assurer l'exécution de l'obligation de quitter le territoire et éviter qu'un détenu soit placé en rétention à l'issue de sa détention, le temps que le juge se prononce sur son recours. Le Conseil constitutionnel, qui avait validé sans aucune réserve le dispositif deux ans auparavant sans même l’examiner, a pris acte que la loi prévoit un délai maximum de cinq jours entre la notification de l’obligation de quitter le territoire à un étranger détenu et le jugement. L'étranger concerné dispose donc d'un délai particulièrement bref pour exposer ses arguments et réunir les preuves au soutien de ceux-ci. Plus encore, l'administration peut notifier une obligation de quitter le territoire sans attendre les derniers temps de la détention, dès lors que cette mesure peut être ensuite exécutée tant qu'elle n'a pas été abrogée ou retirée. Lorsque la durée de la détention le permet, elle peut procéder à cette notification suffisamment tôt au cours de l'incarcération tout en reportant son exécution à la fin de celle-ci. En enserrant dans un délai maximal de cinq jours le temps global imparti à un détenu pour former son recours et au juge pour statuer, la loi, qui s'applique quelle que soit la durée de la détention, n'opère pas une conciliation équilibrée entre le droit au recours effectif, tel qu’il est déduit de l’article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et la volonté d'éviter un placement en rétention à l'issue d’une détention (Cons. const. 1er juin 2018, déc. n° 2018-709 QPC).

Assignation à résidence des étrangers sans domicile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

L’article L. 561-2, I du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile autorise l’assignation à résidence de l'étranger qui ne peut pas quitter immédiatement le territoire français mais « dont l'éloignement demeure une perspective raisonnable », notamment lorsque l’intéressé fait l'objet d'une décision de transfert vers le pays européen compétent pour traiter sa demande d’asile (Cf. C. étrangers, art. L. 742-3). Dans un avis du 11 avril 2018, le Conseil d'État définit de manière libérale cette mesure d’assignation à résidence comme « un périmètre que l'étranger ne peut quitter et au sein duquel il est autorisé à circuler », avec l’obligation pour l’intéressé de se présenter aux services de police ou aux unités de gendarmerie selon une périodicité déterminée. En dehors des hypothèses où elle inclut une astreinte à domicile pour une durée limitée, cette mesure ne lui impose pas de demeurer à son domicile. En conséquence, un étranger en instance de transfert qui ne dispose que d'une simple domiciliation postale peut être assigné à résidence, sans obligation de demeurer à cette adresse (CE avis, 11 avr. 2018, n° 415174).

Recours contre l'obligation de quitter le territoire visant un détenu

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

L’article L. 512-1, VI du Code des étrangers prévoit que lorsque l'étranger est en détention, il est statué sur son recours contre une obligation de quitter le territoire selon la procédure et dans les délais prévus pour les obligations visant un étranger placé en rétention administrative. Eu égard à la brièveté du délai de recours et aux contraintes résultant de la détention, cette procédure soulève une question présentant un caractère sérieux au regard du droit à un recours effectif tel qu’il se déduit de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CE, 14 mars 2018, n° 416737 et 417314, Section française de l'observatoire international des prisons et autres).

Rétention des candidats à l’asile en instance de transfert

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 5 et 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale, un État peut placer en rétention un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). S’en remettant à cette position, la Cour de cassation en a conclu que la rétention d’un demandeur d'asile en instance de transfert était prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoignait l’avis du Conseil d’État qui a estimé que l’article L. 742-2 du Code des étrangers s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919).

Pour surmonter cette situation, une proposition de loi a été adoptée en dernière lecture par l’Assemblée nationale le 15 février 2018. Selon le texte adopté, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour justifier le placement en rétention : un « risque non négligeable de fuite » examiné sur la base d’une évaluation individuelle de la situation qui prendra en compte la vulnérabilité de la personne ; la proportionnalité de la mesure de rétention et l’impossibilité corrélative d’assigner à résidence (C. étrangers, art. L. 551-1, L. 554-1 et L. 741-1). Douze critères ont été retenus pour établir une présomption de « risque non négligeable de fuite » : antécédent de fuite dans un autre État membre, demande d’asile déjà refusée dans l’État membre responsable, présence en France après l’exécution effective d’une mesure de transfert, soustraction à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement, refuse de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales ou altération volontaire des empreintes, fraude documentaire, dissimulation d’information, absence de résidence effective ou permanente, refus de collaboration avec l’administration, antécédent de soustraction à une assignation à résidence, refus explicite de se conformer à la procédure de détermination de l’État responsable ou à la procédure de transfert. Pour tenir en échec l’avis du Conseil d'État du 19 juillet 2017, la proposition de loi autorise le placement en rétention d’un étranger avant toute décision de transfert, c'est-à-dire dès la phase de détermination de l’État responsable de l’examen de la demande d’asile (C. étrangers, art. L. 556-1).

La proposition harmonise en second lieu les régimes d’assignation à résidence des étrangers en instance de transfert. Sur ce point, elle porte de quatre à six jours la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires dans le cadre de l’assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 561-2).

Elle codifie par ailleurs l’impossibilité de transférer un candidat à l’asile vers l’État responsable de l’examen de sa demande en cas de défaillances systémiques dans l’État considéré (C. étrangers, art. L. 742-7).

Enfin, le délai de contestation de la décision de transfert devant le juge administratif a été ramené de quinze à sept jours (C. étrangers, art. L. 742-4).

Dans un registre différent, la proposition a réformé le cadre des assignations à résidence des étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté d’expulsion. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 30 novembre 2017 que l’article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir en ne prévoyant pas de limite à l’assignation à résidence d’un étranger dans l'impossibilité de quitter le territoire (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC). Le législateur devait remédier à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Selon la proposition, la décision d’assignation peut être prise pour une durée maximale de six mois, renouvelable une fois dans la même limite de durée. Toutefois, l’assignation peut être renouvelée tant que l’interdiction de retour ou l’interdiction de circulation sur le territoire français demeure exécutoire. De même, la durée maximale de six mois ne s’applique pas dans le cas d’un étranger faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion en application des articles L. 523-3 à L. 523-5 du Code des étrangers (impossibilité de quitter le territoire) ou d’une interdiction judiciaire du territoire. Dans ces deux cas de figure, au delà d’une durée de cinq ans, le maintien sous assignation à résidence devra faire l’objet d’une décision faisant état des « circonstances particulières justifiant cette prolongation au regard, notamment, de l’absence de garanties suffisantes de représentation de l’étranger ou si sa présence constitue une menace grave pour l’ordre public. » En retenant un cadre juridique aussi restrictif qui n’interdit nullement le principe d’une assignation à résidence illimitée, on ne saurait dire que les parlementaires ont totalement levé l’hypothèque d’une nouvelle invalidation par le Conseil constitutionnel.

Inconstitutionnalité de l'assignation à résidence sans délai

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

Dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’article L. 561-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile permet au préfet d'assigner à résidence l'étranger qui est dans l'impossibilité de quitter le territoire, de regagner son pays d'origine ou de se rendre dans un autre pays. Cette assignation est prononcée pour six mois, renouvelable une fois, « jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement dont il fait l'objet ». Aucun délai n’est toutefois prévu pour les étrangers visés par une interdiction judiciaire du territoire ou un arrêté d'expulsion. Plus encore, la loi ne prévoit pas un réexamen périodique de la situation et n’organise pas un recours effectif contre la décision d'assignation. Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel n’a pas contesté le principe de ce régime qui permet d’« éviter que puisse librement circuler sur le territoire national une personne non seulement dépourvue de droit au séjour, mais qui s'est également rendue coupable d'une infraction ou dont la présence constitue une menace grave pour l'ordre public » (consid. 8). Pour cette raison, le législateur pouvait ne pas fixer de durée maximale à l'assignation à résidence compte tenu de la menace à l'ordre public que représente l’étranger concerné ou assurer l'exécution d'une décision de justice. Pour le Conseil, le maintien d'un arrêté d'expulsion, en l'absence de son abrogation, atteste de la persistance de la menace à l'ordre public. En revanche, si l’assignation à résidence après le prononcé de l'interdiction du territoire peut être justifié par la volonté d'exécuter une condamnation, le législateur devait imposer au préfet de justifier de circonstances particulières pour maintenir l'assignation à résidence au-delà d’une certaine durée. Pour cette raison, le Conseil a estimé que l'article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir. Il devra être remédié à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Par ailleurs, parce que la durée indéfinie de l’assignation à résidence en accroît la rigueur, il a été imposé au préfet de retenir des conditions et des lieux d'assignation à résidence tenant compte du temps passé sous ce régime et des liens familiaux et personnels noués par ce dernier.

Pour le reste, le Conseil constitutionnel a validé le dispositif. Il a ainsi observé que l’absence de décision de renouvellement de l'assignation à résidence n’interdisait pas de solliciter la levée de la mesure pour permettre un réexamen de la situation à cette occasion et de contester devant le juge administratif les modalités de l'assignation pour obtenir, si besoin, un amoindrissement des contraintes. Tout au plus, a t-il concédé dans une réserve d’interprétation que la plage horaire de l’assignation ne devait pas dépasser douze heures par jour. Dans le cas contraire, l'assignation à résidence prendrait la forme d’une mesure privative de liberté contraire aux exigences de l'article 66 de la Constitution dans la mesure où elle n'est pas soumise au contrôle du juge judiciaire. Sur ce point, la seule prolongation dans le temps de l’assignation n'a pas pour effet de modifier sa nature et de la rendre assimilable à une mesure privative de liberté (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC, Kamel D.)

Rétention administrative des candidats à l’asile en instance de rétention

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 5 et 7 et Annexe 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale, un État peut placer en rétention administrative un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (Cf. CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). En l'absence d'une telle disposition, l'article 28 § 2 du règlement du 26 juin 2013 n’est pas applicable directement, une jurisprudence établie sanctionnant une pratique constante de la police des étrangers étant en tout état de cause insuffisante. S’en remettant à la position de la Cour de justice de l'Union européenne, la Cour de cassation en conclut que le pouvoir réglementaire n’ayant pas défini à ce jour les critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre la fuite d’un demandeur d'asile en instance de transfert, sa rétention est prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoint l’avis du Conseil d’État qui, le 19 juillet 2017, a estimé que l’article L. 742-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert sur le fondement de l'article L. 551-1 du code (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919).

Conséquence de l’annulation du refus de séjour sur l’obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

Dans les hypothèses visées par l'article L. 511-1, I, 1°, 2°, 4° ou 6° du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (entrée irrégulière ; séjour au-delà de la durée de validité du visa ; non renouvellement du titre de séjour ou maintien en France après son expiration ; séjour sans titre d’un candidat à l’asile débouté de sa demande), l’obligation de quitter le territoire n'est pas subordonné à l'intervention préalable d'une décision statuant sur le droit au séjour de l'intéressé en France. Pour cette raison, cette décision n’est pas jugée avec l’obligation de quitter le territoire et selon les mêmes règles (Cf. C. étrangers, art. L. 512-1, I bis).

Pour autant, une décision relative au séjour est néanmoins peut intervenir concomitamment et faire l'objet d'une contestation à l'occasion d'un recours dirigé contre une obligation de quitter le territoire prise sur le fondement des 1°, 2°, 4° ou 6° du I de l'article L. 511-1. Dans ce cas de figure, cette contestation suit le régime contentieux applicable à l'obligation de quitter le territoire tel qu’il est défini par l'article L. 512-1, I bis du Code des étrangers et l'article R. 776-26 du Code de justice administrative. Il en est notamment ainsi des conclusions tendant à l'annulation du refus de séjour.

Si le refus de titre de séjour ne constitue pas le fondement de l’obligation de quitter le territoire, l’annulation du refus de séjour n’entraîne pas l'annulation de la mesure de départ forcé. Il en va ainsi, en principe, pour les obligations de quitter le territoire prises sur le fondement du 1°, 2°, 4° ou 6° du I de l'article L. 511-1 du code. Toutefois, s'il est saisi d'un moyen en ce sens, le juge peut décider que l'illégalité du refus de séjour justifie l'annulation de l'obligation de quitter le territoire. Tel est le cas notamment lorsque le motif de l'annulation implique le droit de l'intéressé à séjourner en France. Par ailleurs, de manière générale, l'attribution par la loi d’un droit de séjour fait obstacle à une obligation de quitter le territoire (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408902).

Départ forcé des étudiants en séjour de longue durée

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 3 et 5

L’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans ne peut pas faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire, sauf s'il a été titulaire d'une carte de séjour temporaire « étudiant » pendant toute cette période (C. étrangers, art. L. 511-4, 4º).

Le Conseil d'État a interprété de manière libérale cette restriction au bénéfice d’une personne qui avait séjourné sous couvert d'une carte de séjour « étudiant » pendant près de neuf ans puis, durant 18 mois, d'une autorisation temporaire provisoire de séjour délivrée sur le fondement de l'article 2.2 de l'accord franco-gabonais du 5 juillet 2007. Cette stipulation reconnaît un droit de séjour de neuf mois renouvelable au bénéfice des ressortissants gabonais ayant achevé un cycle de formation et souhaitant compléter leur formation par une première expérience professionnelle. Le Conseil d'État en a tiré la conséquence que l’intéressée justifiait ainsi d’une résidence régulière en France depuis plus de dix ans, précision nouvelle, sans avoir été titulaire d'une carte de séjour « étudiant » durant toute cette période (CE, 17 mai 2017, n° 398516).

Droits de la personne placée en retenue

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 6

L’article L. 611-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile subordonne un contrôle du droit au séjour à des « éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé » qui font apparaître la qualité d’étranger. Le constat de ces éléments objectifs doit précéder le contrôle du titre de séjour. Il en est autrement si le contrôle d’identité est effectué en application de l’article 78-2 du Code de procédure pénale. Le constat d’extranéité peut résulter du contrôle et ressortir des déclarations de l’étranger qui indique de manière non spontanée, à la demande d’un policier, sa nationalité (Cass. civ. 1re, 17 mai 2017, n° 16-15.229).

La Cour de cassation a par ailleurs rappelé que, selon l’article L. 611-1-1 du code, le procureur de la République doit être informé dès le début de la retenue pour vérification du droit de séjour. Tout retard dans l’information qui n’est pas justifié par des « circonstances insurmontables » porte atteinte aux droits de la personne concernée. Un retard de deux heures et onze minutes après le début du contrôle ne peut pas être justifié par l’existence de plusieurs interpellations qui se déroulent concomitamment et qui entraîneraient des contraintes matérielles pour organiser la présentation des personnes à l’officier de police judiciaire et aviser immédiatement le procureur.

Constitutionnalité des contrôles de titre de séjour

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 5 et 6

Saisi de la constitutionnalité du sixième alinéa de l'article 78-2 et de l'article 78-2-2 du code de procédure pénale, le Conseil constitutionnel a rappelé que si législateur peut prévoir que les contrôles d’identité ne sont pas nécessairement liés au comportement de la personne, la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires est incompatible avec le respect de la liberté d'aller et de venir (Cons. const., déc. n° 2016-608 QPC, 24 janv. 2017). Cependant, le procureur de la République, « magistrat de l'ordre judiciaire », ne peut les ordonner qu'aux fins de recherche et de poursuite d'infractions dans le cadre de réquisitions qui ne peuvent viser que des lieux et des périodes de temps déterminés. Il doit donc retenir des lieux et périodes ayant un lien avec la recherche des infractions visées dans ses réquisitions qui ne doivent pas autoriser, « en particulier par un cumul de réquisitions portant sur des lieux ou des périodes différents, la pratique de contrôles d'identité généralisés dans le temps ou dans l'espace. » (consid. 23) Sous ces réserves, le Conseil constitutionnel a écarté toute atteinte à la liberté d'aller et de venir. Il n’a pas non plus estimé que le dispositif portait une atteinte substantielles au droit au recours effectif. D'une part, la personne concernée peut, en cas de poursuites pénales subséquentes à ce contrôle ou de placement en rétention, contester par voie d'exception la légalité du contrôle devant le juge judiciaire. D'autre part, même en l'absence de suite, une action en responsabilité peut être engagée contre l'État. Sur ces deux points, le Conseil a invité l'autorité judiciaire à veiller au respect des conditions de forme et de fond des contrôles, en particulier, à censurer les illégalités commises et à pourvoir à la réparation de leurs conséquences dommageables (consid. 29).

Le Conseil s’est également prononcé sur la constitutionnalité des articles L. 611-1 et L. 611-1-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui permettent, à la suite d'un contrôle d'identité, de demander à un étranger de présenter les documents l'autorisant à séjourner en France et, à défaut, de le placer en retenue pour 16 heures. Après avoir rappelé le bien-fondé du contrôle des titres de séjour dans le cadre d'un régime administratif d'autorisation préalable, le Conseil s’est borné à rappeler que le contrôle doit s'opérer en se fondant exclusivement sur des critères excluant toute discrimination, à charge pour le juge judiciaire d’en dénoncer la méconnaissance, notamment en cas de rétention (consid. 35). Il a également été rappelé que le contrôle du titre de séjour ne peut être effectué que, selon la formule incantatoire, « si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger. » (consid. 35) Dès lors, l’article L. 611-1 n’autorisant le recours à des contrôles d'identité sur le fondement du sixième alinéa de l'article 78-2 ou de l'article 78-2-2 du Code de procédure pénale qu’aux seules fins de contrôler la régularité du séjour des personnes contrôlées, les griefs tirés de la méconnaissance de la liberté individuelle, de la liberté d'aller et de venir, du droit à un recours juridictionnel effectif et du principe d'égalité devant la procédure pénale ont été écartés.

Contentieux de l’arrêté de placement en rétention

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et Annexe 3 

En 2012, se fondant sur l'article 5 § 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (« Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale »), la cour administrative d'appel de Bordeaux avait dénoncé l'absence d'effet suspensif attaché au recours dirigé contre l'arrêté de placement en rétention (CAA Bordeaux, 20 mars 2012, no 11BX02932). Selon ce raisonnement, un étranger placé en rétention ne pouvait pas être éloigné avant que le juge statue sur le recours introduit contre ce placement. Le Conseil d'État avait au contraire estimé que juge administratif pouvait statuer rapidement sur la légalité des mesures relatives à l'éloignement lorsqu’une personne est retenue ou assignée à résidence (Cf. C. étrangers, art. L. 512-3) sans pour autant garantir un effet suspensif au recours exercé contre un placement en rétention (CE, 4 mars 2013, no 359428, A : Dr. adm. 2013, V. Tchen). Il en est de même de l'article 15 § 2 de la directive « retour » no 2008/115 du 16 décembre 2008 qui garantit « un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention (…) le plus rapidement possible à compter du début de la rétention », sans toutefois mentionner que le recours formé contre le placement en rétention ait un caractère suspensif.

La Cour européenne des droits de l'homme s’est rangée à une toute autre analyse (CEDH, 12 juill. 2016, A.M. c/ France, n° 53324/13). Certes, elle rappelle que l’article 5 § 4 de la Convention n’exige pas que les recours aient un effet suspensif à l’égard de privations de liberté relevant de l’article 5 § 1 f. Dans la mesure où l’étranger demeure privé de sa liberté dans l’attente de la décision du juge administratif, une telle exigence aboutirait à prolonger la situation qu’il souhaite faire cesser en contestant le placement en rétention. Elle conduirait en outre à retarder l’exécution d’une décision définitive d’éloignement dont la légalité peut avoir été déjà vérifiée. De même, l’article 5 § 4 n’impose pas une forme particulière de recours et ménage donc une marge de manœuvre aux autorités nationales qui peuvent donc, à l’instar du droit français, organiser une procédure faisant intervenir plusieurs ordres de juridiction. De même encore, l’article 5 § 4 ne garantit pas un contrôle juridictionnel qui habiliterait le tribunal à substituer son appréciation à celle de l’autorité, y compris sur des points de pure opportunité. Son contrôle doit cependant atteindre un certain niveau d’effectivité. Pour la Cour européenne des droits de l'homme, l’état du droit français antérieur à la réforme du 7 mars 2016 ne satisfaisait pas à cette exigence. En effet, le juge administratif saisi d’un recours contre un arrêté de placement en rétention ne pouvait vérifier que la compétence de l’auteur de cette décision, sa motivation et sa nécessité. Il ne pouvait donc pas contrôler la régularité des actes préalables (contrôle d’identité, garde-à-vue, etc.) qui conduisent à un placement en rétention. Selon la Cour, un tel contrôle est trop limité au regard des exigences de l’article 5 § 4 de la Convention.

En première analyse, la décision de la Cour européenne des droits de l'homme donne un fondement conventionnel à la compétence du juge judiciaire pour apprécier la légalité des arrêtés de placement en rétention lorsque la réforme du 7 mars 2016 entrera en application. Car si l’article 5 § 4 de la Convention confère une marge de manœuvre aux autorités nationales pour organiser le contentieux de la rétention, il impose un certain niveau d’effectivité. En interdisant au juge administratif saisi d’un recours contre un arrêté de placement en rétention de contrôler la régularité des actes préalables à ce placement, pour le moins les conditions d’interpellation de l’étranger placé par la suite en rétention, le dispositif français antérieur à la réforme du 7 mars 2016 ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 5 § 4 de la Convention. Dans le temps, le plein contrôle du juge des libertés et de la détention risque de se heurter à une impasse de même nature. Comment ce juge civil pourra t-il apprécier et interpréter la légalité de décisions administratives liées à l’arrêté de placement en rétention et assurer ainsi un contrôle effectif ?

Conventionalité de la privation de liberté des mineurs

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et Annexe 3 

La Cour européenne des droits de l'homme a confirmé de manière spectaculaire son arrêt « Popov c/ France » en condamnant la France le 13 juillet 2016 dans cinq affaires très proches (CEDH, 12 juil. 2016, n° 11593/12, B. et autres c/ France et du même jour n° 24587/12, 76491/14, n° 68264/12 et n° 33201/11. - CEDH, 19 janv. 2012, n° 39472/07 et 39474/07, Popov c/ France, § 100 et égal. CEDH, 19 janv. 2010 , n° 41442/07, Muskhadzhiyeva c/ Belgique).

Cette condamnation repose à titre principal sur la violation du droit à ne pas subir de peines et traitements inhumains ou dégradants (Conv., art. 3). Dans l’affaire n° 11593/12, il a ainsi été observé que le centre était habilité à recevoir des familles et comportait des équipements dédiés (aile séparé, matériel de puériculture, jeux, etc.). Il était toutefois construit en bordure immédiate des pistes de l’aéroport de Toulouse-Blagnac et, pour cette raison, exposé à des nuisances sonores importantes (§ 113, « intensité excessive »). Le contexte du centre soulevait également des problèmes spécifiques (obligation pour les enfants d’assister avec leurs parents à tous les entretiens, contact avec des policiers armés, bruit, etc.). Pour ces raisons, il a été conclu que la répétition et l’accumulation de telles agressions psychiques et émotionnelles dépassaient le seuil de gravité et révélaient un traitement inhumain (§ 114).

La Cour a également dénoncé une violation du droit au recours des enfants (Conv., art. 5, § 1 f). La Convention limite la privation de liberté au cas d'arrestation ou de détention régulières d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire ou contre laquelle une procédure de départ forcé est en cours. Certes, le principe d’une privation de liberté est admis pour ne pas séparer des enfants de leurs parents. Cette situation n’est toutefois conforme à l’article 5 § 1 f) qu’à la condition que les autorités s’assurent qu’aucune solution moins attentatoire à la liberté ne peut être mise en œuvre. Or, tel n’avait clairement pas été le cas (§ 124).

La Cour a enfin condamné la France pour violation du droit au respect de la vie privée et familiale des enfants. Sans doute, le fait pour les parents et les enfants de ne pas être séparés au cours de la mise à exécution de la mesure de départ forcé garantit l'effectivité de la vie familiale. Toutefois, le maintien de la cellule familiale ne garantit pas nécessairement le respect du droit à une vie familiale si la privation de liberté se prolonge (§ 145). Pour en admettre le principe, une telle ingérence dans l’exercice de la vie privée et familiale doit poursuivre un but légitime (§ 148, protection de la sécurité nationale, de la défense de l’ordre, du bien-être économique du pays et de la prévention des infractions pénales). Elle doit par ailleurs être justifiée par un besoin social impérieux et proportionné au but poursuivi. Sur ce point, un équilibre doit être trouvé pour concilier la protection des droits fondamentaux, notamment l’intérêt supérieur de l’enfant, et les impératifs d’une politique d’immigration. Précisément, la Convention internationale relative aux droits de l’enfant et plusieurs directives européennes imposent aux États d’accorder une place d’importance à cet « intérêt supérieur de l’enfant » qui implique de maintenir l’unité familiale et de ne recourir à la détention des mineurs qu’en dernier ressort (§ 153). Dans le cas présent, le risque de fuite et l’impossibilité de dégager une solution alternative n’étaient pas établis (ibidem, § 154). Il a ainsi été observé que la famille était hébergée depuis plusieurs années dans un foyer pour demandeurs d’asile et qu’une assignation dans un hôtel pouvait être envisagée. Par ailleurs, l’Administration n’avait pas mis en œuvre toutes les diligences nécessaires pour exécuter au plus vite la mesure de départ et limiter le temps d’enfermement. Ainsi, pendant 18 jours aucun vol n’avait été organisé et aucun laissez-passer consulaires n’avait été obtenu. Dès lors, en l’absence de risque particulier de fuite, la rétention est apparue disproportionnée par rapport au but poursuivi.