Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Motivation de l’obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 511-1, I

La loi prévoit que la décision énonçant l'obligation de quitter le territoire n'a pas à faire l'objet d'une motivation distincte de celle du refus de séjour dans les cas où la mesure d'éloignement fait suite à un refus de titre de séjour ou d’un retrait. Cette exception à l'obligation de motivation s'applique seulement que si la mesure d'éloignement assortit une décision relative au séjour elle-même explicite et motivée. Dans le cas où il prononce une obligation de quitter le territoire à la suite d'un refus implicite de délivrance ou de renouvellement de titre de séjour, le préfet doit donc motiver sa décision en indiquant les circonstances de fait et les considérations de droit qui la justifient. Il ne peut pas ici se borner à motiver sa décision par référence à un refus implicite de titre de séjour (CE avis, 13 févr. 2013, n° 363533, M.B.).

Silence implicite d’un refus de séjour autorisant une obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 511-1, I

Depuis la loi du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a substantiellement modifié les dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Alors que, depuis la loi du 24 juillet 2006, l'obligation de quitter le territoire ne pouvait être prononcée que pour assortir un refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour ou du retrait d'un tel titre pour un autre motif que la menace à l'ordre public, l'article L. 511-1, I du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, dans sa rédaction issue de la loi du 16 juin 2011 autorise le préfet à prononcer une obligation de quitter le territoire pour un nombre supplémentaire d’hypothèses. Comme le relève le Conseil d’État, cette mesure d'éloignement n'est plus spécifiquement liée au cas du refus de séjour. Si l'administration peut permettre le maintien sur le territoire d'un étranger qui a demandé un titre de séjour jusqu'à ce qu'elle ait statué par une décision explicite sur la demande de séjour, l'article L. 511-1 du code des étrangers ne fait pas obstacle à ce que, en application de l'article 21 de la loi du 12 avril 2000 et de l'article R. 311-12 du code des étrangers, le silence gardé par l'administration pendant plus de quatre mois sur une demande de titre de séjour vaille décision de rejet et à ce que ce rejet implicite puisse justifier une obligation de quitter le territoire. Le préfet peut donc prononcer une telle mesure lorsque le silence gardé pendant quatre mois sur une demande de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour a fait naître une décision implicite de rejet, sans qu'il lui soit impératif d'opposer au préalable un refus explicite de titre de séjour (CE avis, 13 févr. 2013, n° 363533, M.B.). Cette conclusion contredit l’analyse retenue en 2008 par le Conseil d’État, au lendemain de la réforme du 24 juillet 2006 (CE avis, 28 mars 2008, n° 311893).

Contrôles de diligences effectuées dans le cadre de la retenue

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 552-1 et L. 611-1-1

Lorsqu'il est saisi d'une demande de prolongation de la rétention, le juge des libertés et de la détention peut se prononcer sur la régularité de la retenue instituée par la réforme du 31 décembre 2012 (C. étrangers, art. L. 611-1-1). Il peut ainsi en contrôler la durée et, plus particulièrement, le temps consacré par les forces de l’ordre pour effectuer les vérifications nécessaires et contacter la préfecture. En s’abstenant de toute diligence particulière entre 20 heures 30 et 8 heures 10, en transmettant le dossier de l’intéressé à la préfecture à 17 heures 20 et en consacrant seulement 3 heures 40 minutes à l'examen de son droit de séjour, les forces de l’ordre consacrent un délai qui excède les prévisions de la loi. Celle-ci impose en effet une limitation de la retenue au temps strictement nécessaire et ne prévoit notamment aucune suspension de la durée de la retenue hors des jours et heures ouvrables. En conséquence, les diligences effectuées pendant cette retenue doivent nécessairement être réalisées de façon continue. Cette atteinte aux droits de l'étranger justifie une mesure de libération (CA Pau, 29 janv. 2013, n° 13. 0304).

Assistance aux étrangers en instance de départ forcé

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 512-5 et R. 512-1-2

Applicable aux demandes enregistrées à partir du 1er février 2013, l’arrêté du 16 janvier 2013 (JO 19 janv. 2013 p. 1339) définit un nouveau dispositif d’aide au retour comprenant une aide administrative et matérielle à la préparation du voyage vers le pays de retour, une prise en charge du transport de personnes et de bagages (40 kg par adulte et 20 kg par mineur) et une allocation forfaitaire de 500 euros par adulte et de 250 euros par mineur (V. aussi C. étrangers, art. L. 331-1). Ces aides sont versées en une seule fois au moment du départ. Pour les ressortissants d'un pays de l'Union européenne, d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Suisse, l'allocation s'élève à 50 euros par adulte et 30 euros par mineur, avec une prise en charge des bagages limitée à 20 kg par adulte et 10 kg par mineur. À ce dispositif, s’ajoute, le cas échéant, un accompagnement financier pour la mise en œuvre d'un projet de réinsertion dans le pays de retour, après examen par l'Office français de l'immigration et de l'intégration qui doit apprécier le caractère pérenne des projets, des revenus envisagés et de l'apport personnel de chaque bénéficiaire. Cette aide peut atteindre 7 000 euros.

Éloignement forcé en Guyane et droit à un recours effectif

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L.514-1 et Annexe 3

En matière d’éloignement contesté sur la base d’une atteinte à la vie privée et familiale, l’effectivité requise par l’article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’impose pas aux États de garantir un recours de plein droit suspensif. Tout au plus, doivent-ils fournir une possibilité effective de contester la décision d’éloignement forcé ou de refus de titre de séjour et d’obtenir un examen approfondi offrant des garanties procédurales adéquates devant une instance indépendante et impartiale (CEDH, gde chbre, 13 déc. 2012, n° 22689/07, De Souza Ribeiro c/ France, § 83 et  CEDH, 30 juin 2011, no 22689/071, France c/ A : JCP A, 30 janv. 2012, 2031, no 4). Sur ce point, les requérants doivent bénéficier de garanties effectives pour prévenir la mise en œuvre d’une décision d’éloignement contraire à l’article 8 de la Convention. Ces principes sont méconnus lorsque l’étranger est éloigné de Guyane moins de 36 heures après son interpellation sur la base d’un arrêté succinct à la motivation stéréotypée. Ces éléments révèlent le caractère superficiel de l’examen de la situation du requérant qui faisant pourtant l’objet d’une protection contre une mesure départ forcé. Éloigné moins d’une heure après avoir saisi le tribunal, il n’a pas pu bénéficier d’une voie de recours pour présenter les circonstances concernant sa vie privée et familiale. Dans le cas présent, la hâte avec laquelle la mesure de renvoi a été mise en œuvre a rendu inopérants les recours existants. Pour la Cour européenne des droits de l’homme, cette situation ne peut pas être justifiée à la lumière de la situation géographique de la Guyane et de la forte pression migratoire. Ce point de vue a pourtant toujours prévalu en France (V. not. Cons. const., 13 août 1993, déc. no 93-325 DC, consid. 66). Les autorités doivent en effet reconnaitre des garanties procédurales minimales pour éviter l’exécution d’une décision d’éloignement arbitraire. Le risque d’engorgement des juridictions ne peut non plus pas exonérer les autorités françaises. Tout comme l’article 6 de la Convention, l’article 13 astreint les États à organiser leurs juridictions de manière à garantir un recours effectif (De Souza Ribeiro c/ France, § 98).

Limite de l’application de la directive « retour »

Code Lexis-Nexis 2013, p. 386

La directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 n'est applicable qu'aux décisions de retour visant des étrangers séjour irrégulièrement. Elle n'a pas vocation à régir les procédures d'éloignement qui reposent sur des motifs distincts, notamment la menace à l'ordre public ou la méconnaissance de normes de portée générale telle que l'obligation de détenir une autorisation de travail pour exercer une activité professionnelle. Pour cette raison, en visant de tels motifs de départ forcé, les décisions d’éloignement forcé prises sur le fondement de l'article L. 533-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne relèvent pas de la directive « retour ». Si elles peuvent viser des étrangers en situation irrégulière, elles ne tirent pas les seules conséquences de l'irrégularité du séjour (CE avis, 10 oct. 2012, n ° 360317, M. A).

Procédures contentieuses applicables aux mesures de départ forcé

Code Lexis-Nexis 2013, p. 304

En édictant les dispositions du III de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le législateur a souhaité organiser une procédure spéciale pour permettre au juge administratif de statuer rapidement sur la légalité des mesures relatives à l'éloignement des étrangers, hors la décision refusant le séjour, lorsque ces derniers sont placés en rétention ou assignés à résidence. À cet effet, il a prévu que le président du tribunal administratif statue en 72 heures sur les conclusions tendant à l'annulation des décisions de placement en rétention et des décisions mentionnées au III de l'article L. 512-1. S'agissant d'une assignation à résidence, le juge unique statue dans ce cadre, même s'il n'est pas saisi de conclusions dirigées contre l'assignation. La procédure du III de l'article L. 512-1 est donc applicable à l'égard des décisions mentionnées par ce paragraphe, quelle que soit la mesure d'éloignement en vue de l'exécution de laquelle le placement en rétention ou l'assignation à résidence. Tout au plus, cette procédure n’est pas applicable aux arrêtés d’expulsion. Dans le cas particulier où un étranger est placé en rétention en vue de son éloignement à raison d'une interdiction judiciaire du territoire, le juge administratif statue sur les conclusions dirigées contre la décision de placement en rétention et sur celles dirigées contre la décision fixant le pays de destination notifiée à l'intéressé en même temps que le placement en rétention. Résumant cet état du droit déroutant de complexité, le Conseil d’État conclut que les articles R. 776-1, R. 776-10 et R. 776-14 du code de justice administrative ne sont pas contraires aux dispositions de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Mettant en oeuvre ces dispositions législatives, ils ne méconnaissent pas les dispositions des articles L. 3 et L. 222-1 du code de justice administrative (CE avis, 29 oct. 2012, n° 360584, M. Lofti B).

Réadmission d’un candidat à l’asile politique titulaire d'un droit de séjour en France

Code Lexis-Nexis 2013, p. 577

Le refus préfectoral d’admettre au séjour une candidate à l’asile qui donne naissance à un enfant français quelques jours après son entrée sur le territoire national place l’intéressée dans une situation d'urgence caractérisée au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. Cette décision la prive en effet du bénéfice des droits et prestations attachés à la qualité de demandeur d'asile et destinées à garantir des conditions matérielles d'accueil décentes jusqu'à ce qu'il ait été statué sur leur demande. Si le droit constitutionnel d'asile et son corollaire, le droit de solliciter le statut de réfugié, implique que le candidat à l’asile soit en principe autorisé à demeurer sur le territoire jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa demande, ce droit s'exerce toutefois dans les conditions définies par l'article L. 741-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile dont le 1° autorise la réadmission d’un candidat vers le pays compétent pour examiner la demande de protection. Dans le cas présent, l’application de cette clause aboutirait à éloigner le parent d'un enfant français qui bénéficie d'une carte de séjour de plein droit (C. étrangers, art. L. 313-11, 6°). Constatant cette contradiction entre une exigence communautaire et un droit reconnu par la loi française, le Conseil d’État a jugé que le respect du droit constitutionnel d'asile excluait que le bénéficiaire d'un titre de séjour de plein droit soit contraint, pour solliciter le statut de réfugié, de quitter le territoire français. À défaut, la réadmission de la requérante porterait une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Il a, en conséquence, enjoint au préfet de faire application du paragraphe 2 de l'article 3 du règlement n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 qui permet à un État d’examiner une demande de protection qui ne relève pourtant pas de sa compétence (CE réf., 6 nov. 2012, n° 363511, Min. Int.).

Circulaire du 28 novembre 2012 portant conditions d’examen des demandes d’admission au séjour

Code Lexis-Nexis 2013, p. 195
Applicable au 3 décembre 2012, la circulaire du ministre de l’Intérieur n° INTK1229185C 28 novembre 2012 portant conditions d’examen des demandes d’admission au séjour par des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans le cadre des dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile abroge en tout ou partie six circulaires (Circ. n° IMIK0900092C, 24 nov. 2009 relative à la délivrance de cartes de séjour « salarié » ou « travailleur temporaire » au titre de l'admission exceptionnelle au séjour » ; Circ. n° IMIG0800019C, 8 févr. 2008 relative à l'admission exceptionnelle au séjour des étrangers par le travail ; Circ. n° IMII0700007C, 16 oct. 2007 relative à la détention d'un visa long séjour avant le regroupement familial ; Circ. n° INTD0500097C, 31 oct. 2005 relative à la régularisation des étrangers en situation irrégulière ; Circ. n° INTD0400134C, 30 oct. 2004, I, 1 du 2 et 3 du II et le III, relative à la régularisation des étrangers en situation irrégulière ; Circ. n° INTD0200215C, 19 déc. 2002, 2.2.1, 2.2.4 et 3.3, relative aux conditions d'application de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998).

Définissant un cadre de régularisation que le futur projet de loi présenté en 2013 pourrait partiellement codifier, la circulaire ne garantit pas un « droit général et absolu au réexamen de situations qui se traduirait notamment par le report systématique de l’exécution des mesures d’éloignement ».

1. Le cadre de régularisation retenu par la circulaire n’est pas limité dans le temps. Dans l’attente du traitement de leur dossier, les intéressés bénéficieront d’un récépissé de quatre mois qui, sauf « situation particulière », sera renouvelé une seule fois. Quatre catégories de personnes sont visées.

a) Les parents d’enfants scolarisés devront mettre en évidence « une vie familiale établie » en France. Au moins l’un des membres du couple doit être en situation régulière. Lorsqu’un ou plusieurs de leurs enfants sont scolarisés, cette condition n’est toutefois pas exigée.

Il est par ailleurs imposé aux intéressés de satisfaire à deux critères cumulatifs : une installation durable en France « qui ne pourra être qu’exceptionnellement inférieure à cinq ans » ; la scolarisation d’au moins un enfant depuis plus de trois ans, y compris en maternelle. Si le couple est séparé, la personne isolée devra établir qu’elle contribue effectivement à l’entretien et l’éducation des enfants.
b) Pour leur part, les conjoints de ressortissants étrangers qui ne satisfont pas aux conditions de regroupement familial, la circulaire impose une présence en France d’au moins cinq ans et 18 mois de vie commune. Pour le reste, elle renvoie sans autre précision aux conditions générales d’appréciation de la vie privée et familiale posées par l’article L. 313-11, 7° du code des étrangers.
c) Les jeunes majeurs qui ne peuvent pas se prévaloir du droit de séjour reconnu par l’article L. 313-11, 2° du code bénéficient également d’une régularisation s’ils établissent une présence sur le territoire d’au moins deux ans, un parcours scolaire « assidu et sérieux » et, s’ils sont à la charge de leur famille en France, des liens privés et familiaux stables et intenses. Sur ce dernier point, la régularité du séjour d’un de leurs parents « constituera un élément d’appréciation favorable ». S’il est fait droit à la demande de régularisation, le préfet délivrera, selon les cas, une carte de séjour « vie privée et familiale », une autorisation provisoire de séjour pour achever un cycle de scolarité ou une carte de séjour « étudiant ».
d) La circulaire détaille enfin un volumineux dispositif de régularisation à l’intention des travailleurs. Exceptionnellement, ce dispositif bénéficiera aux ressortissants algériens et tunisiens, alors même qu’ils relèvent d’un accord bilatéral.

Si elle ne subordonne pas son bénéfice au respect de la situation de l’emploi dans le département, la circulaire impose la production d’un contrat de travail ou d’une promesse d’embauche d’une durée minimale de six mois. Trois catégories de travailleurs pourront prétendre à une régularisation : l'étranger justifiant d’au moins cinq ans de présence en France et de huit mois de travail sur les deux dernières années ou de trois ans de présence et deux ans de travail dont huit (consécutifs ou non) dans les douze derniers mois ; l’étranger présent depuis au moins cinq ans et exerçant une activité d’économie solidaire pour le compte d’un organisme agréé ; le travailleur intérimaire présent depuis au moins cinq ans  assurant une activité depuis au moins 24 mois équivalent à un niveau de salaire d’au moins 12 SMIC pour un minimum d’au moins 910 heures d’intérim (dont au moins 310 pour l’entreprise associée à la demande). Dans le dernier cas, la demande devra être appuyée par une offre de contrat à durée déterminée d’au moins douze mois et un engagement pour plus de huit mois de travail sur les douze prochains mois.

De manière dérogatoire, l’étranger qui établit une forte durée de présence en France (sept ans « par exemple ») et une activité supérieure à douze mois au cours des trois dernières années, pourra obtenir un récépissé de carte de séjour « salarié » pour rechercher un emploi et travailler. Ce titre précaire sera renouvelé une seule fois.

Les personnes concernées par ce dispositif pourront justifier de leur activité par tout mode de preuve : bulletins de salaire, virements mais également des chèques emploi service. En cas de régularisation, les autorisations de travail seront valables sur l’ensemble du territoire et non pas, comme cela était jusqu’alors la règle, dans un seul département.

En l’absence de dispositif d'amnistie fiscale, le volume de ces régularisation dépendra de l’attitude des employeurs. Ceux-ci devront en effet admettre qu’ils ont eu recours à un travailleur étranger dépourvu d’autorisation.

2. Les candidats à la régularisation devront justifier de la durée de leur séjour en France. Ce séjour devra être continu, même si une absence de courte durée ne peut pas faire obstacle à l’admission au séjour ».

Pour établir « un faisceau d’indices suffisamment fiable et probant », les intéressés devront produire, par principe, deux preuves certaines par année de présence en France émanant d’une administration. Cette preuve pourra également être apportée par des documents à « valeur probante réelle » (bulletin de salaire, relevé bancaire, certificat médical…) ou à « limitée » dès lors qu’ils sont appuyés par d’autres justificatifs.

Injonction à se présenter auprès de l’administration dans le cadre de l’exécution d’une obligation de quitter le territoire assortie d’un délai de retour volontaire

Code Lexis-Nexis 2013, p. 339

Depuis la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, le préfet peut imposer une obligation de présentation auprès de l’administration à tout étranger qui, visé par une obligation de quitter le territoire, bénéficie d’un délai de départ volontaire pour définir lui-même les conditions de son retour (C. étrangers, art. L. 513-4). Destinée à vérifier que l’intéressé pourvoit avec diligence aux formalités liées à son départ, l’obligation de présentation ne se confond ni avec la mesure de départ forcé, ni avec la décision accordant un délai de départ volontaire. En conséquence, les intéressés peuvent contester la légalité de cette décision. Le juge administratif peut ici vérifier que l’obligation de se présenter auprès de l’administration et les modalités de cette injonction prévues par l’article R. 513-3 du code ne sont pas entachées d’une erreur manifeste d’appréciation. L’autonomie de ce contentieux est toutefois relative dans la mesure où l’obligation de présentation concourt à la mise en oeuvre d’une mesure de départ forcé. Pour cette raison, la motivation peut, « outre la référence à l'article L. 513-4 » du code des étrangers, se confondre avec celle de l’obligation de quitter le territoire assortie d'un délai de départ volontaire (CE avis, 23 juill. 2012, n° 359496, M. Qianwei A).

Vices propres à l’obligation de quitter le territoire et à la mesure fixant le pays de retour

Code Lexis-Nexis 2013, p. 328

Le juge administratif ne peut pas annuler des obligations de quitter le territoire visant  un couple au motif que le préfet a fixé deux pays respectifs de retour, l'Arménie et l'Azerbaïdjan, faisant ainsi courir aux intéressés, compte tenu de leur différence de nationalité, des risques sérieux d'être séparés l'un de l'autre et de leurs enfants. En effet, la circonstance que les intéressés sont de deux nationalités distinctes est sans incidence sur la légalité des obligations de quitter le territoire. Dans le cas présent, seules les décisions fixant le pays de destination pouvaient être contestées au motif qu'il existerait, du fait de la différence de nationalité, un risque de séparation du couple dans deux pays distincts contrevenant par là même à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CE, 23 juill. 2012, n° 349581, Min. Int.).

Garde à vue des étrangers en situation irrégulière

Code Lexis-Nexis 2013, Livre 5

Acteurs et observateurs du droit des étrangers espèrent assez unanimement que l’avis de la chambre criminelle du 5 juin 2012 mettra un terme à une odyssée judiciaire suscitée par l’entrée en vigueur de la directive « retour » du 16 décembre 2008. En se conformant un mois plus tard à la position de la chambre criminelle, la première chambre civile ne laisse d'ailleurs aucune marge de manoeuvre aux pouvoirs publics (Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.371. – Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.530 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-19.250). En visant cette directive « telle qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne », l’avis suggère une interprétation qui se déduit d’une lecture pointilleusemais implacable du droit européen (sur ces sources, CJUE, gde ch., 6 déc. 2011, aff. C-329/11, Achughbabian c/ Préfet du Val-de-Marne : Dr. adm. 2012, comm. 17, V. Tchen. – CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, El Dridi : Dr. adm. 2011, comm. 62, V. Tchen). C’est ici la première vertu d’une solution radicale qui avait fait jusqu’alors défaut, plongeant le contentieux judiciaire de la rétention administrative dans un profond chaos. Il est en effet recommandé de prohiber toute garde à vue d’un étranger que l’on sait en situation irrégulière en l’absence de délit susceptible de justifier ce placement. Selon la chambre criminelle, de telles poursuites, qu’elles soient ou non diligentées, contredisent l’objectif de la directive « retour » qui contraint les autorités nationales à rechercher en priorité l’éloignement administratif des étrangers en situation irrégulière. La même directive impose de respecter une échelle graduée de mesures pour parvenir à cette fin : départ spontané dans un délai déterminé ; refus d’accorder un délai de départ volontaire ; mesures contraignantes s’il existe un risque de fuite au premier rang desquelles l’assignation à résidence ou la rétention.Dans cette logique qui interdit de promouvoir la répression pénale au rang d’outil de régulation de l’immigration, la détention d’un étranger en situation irrégulière ne saurait, par nature, que retarder l’exécution de la mesure de retour. La radicalité de la position de la chambre criminelle tranche singulièrement avec l’attentisme des pouvoirs publics qui ont, jusqu’alors, préféré se nourrir de la complexité de la jurisprudence européenne au risque d’entretenir des interprétations contentieuses contradictoires. Ce désastre judiciaire aurait pu être évité si, au lieu de préférer la voie de circulaires décernant un brevet de conformité du droit français, les ministres de la Justice et de l’Intérieur avaient suscité une réforme de la garde à vue des étrangers et du délit de séjour irrégulier.
1 – Le coeur de la question transmise à la chambre criminelle par la première chambre civile dans le cadre d’une procédure assez exceptionnelle se concentrait sur la compatibilité du délit de séjour irrégulier avec la directive « retour » (C. étrangers, art. L. 621-1). En constatant une incompatibilité de principe, les magistrats interdisent pour l’avenir toute garde à vue d’étrangers en situation irrégulière dans la mesure où, depuis la réforme du 14 avril 2011, la loi française conditionne ce placement à la commission d’un crime ou d’un délit puni d’une peine d’emprisonnement (CPP, art. 62-2). Or, précisément, les intéressés ne peuvent plus commettre de délit, sauf à faire l’objet de poursuites pénales qui s’avéreraient contraires à la directive « retour ». Le même constat est dressé pour les gardes à vue diligentées avant le 14 avril 2011 selon la procédure de flagrant délit et qui n’étaient possibles que dans le cadre d’une enquête portant sur un délit puni d’emprisonnement (CPP, art. 63 et 67). Dans ses arrêts rendus le 5 juillet 2012, la Cour de cassation reprend ce raisonnement : la directive s'oppose à une réglementation réprimant le séjour irrégulier d'une peine de prison si cet étranger est simplement non disposé à quitter le territoire volontairement alors qu'il n'a pas déjà été soumis à unemesure coercitive ou, point non soulevé par la chambre criminelle, « a déjà fait l'objetd'unplacement enrétention, mais n'a pas vu expirer la duréemaximale de cettemesure ». À l’heure où tous les commentateurs s’autocongratulent d’avoir prédit cette solution, on observera benoîtement que cette incompatibilité entre le délit de séjour irrégulier et la directive « retour » n’avait pas été formellement dressée par la Cour de justice de l’Union européenne. À deux reprises, celle-ci s’était bornée à identifier les limites de l’action pénale en droit des étrangers.
Selon la Cour, cette action ne peut êtreouverte que si les pouvoirs publics ont d’abord cherché à éloigner par la voie administrative un étranger en situation irrégulière. Si la clarté de ce principe n’a jamais été discutée au lendemain de son désormais célèbre arrêt du 28 avril 2011, il demeure que la Cour de justice n’a jamais dénoncé en tant que tel le délit de séjour irrégulier. On peut même déduire de sa deuxième décision qu’il concourt, à sa manière, à la réalisation de l’objectif général de la directive « retour ». Il a en effet été souligné que celle-ci « ne s’oppose pas à ce que le droit d’un État membre qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoie des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d’une telle infraction aux règles nationales en matière de séjour » (CJUE, 6 déc. 2011, préc., § 28).
Dans deux circulaires des 12 mai 2011 et 13 décembre 2011 signées par les ministres de l’Intérieur et de la Justice, celles-ci ont feint de croire que le juge européen avait sauvé le dispositif français qui fait du délit de séjour irrégulier et de la garde à vue la pierre angulaire du processus administratif d’éloignement forcé. Suivant leur raisonnement, l’incrimination serait indépendante de toute décision d’éloignement, la directive « retour »ne s’opposant à des poursuites pénales que lorsqu’une mesure de départ forcé a été édictée. L’intéressé ne peut alors qu’être, tout au plus, placé en rétention administrative. Preuve de la complexité du débat, ce raisonnement n’était, à la vérité, pas entièrement erroné au sens où les étrangers en instance de départ forcé ne relèvent pas tous de la directive « retour ». C’est le cas des étrangers visés par une expulsion, une réadmission ou une interdiction du territoire français. On songe surtout aux personnes qui, après s’être opposées à l’exécution d’une procédure administrative de départ forcé ou après être revenues illégalement en France, s’exposent àdespoursuites pénales au titre de l’article L. 621-1 du Code des étrangers.
Simultanément, ce délit ne se borne pas à énoncer un champ d’application aussi restrictif en incriminant demanière indéterminée « l’étranger qui a pénétré ou séjourné en France irrégulièrement ». Intangible depuis le décret-loi « Daladier » du 2 mai 1938, la formule sedistinguepar sa généralité et n’exonère pas les étrangers simplement visés par une procédure de départ forcé pour séjour irrégulier. Pour la chambre d’accusation, cette indétermination scelle l’illégalité d’un délit de séjour irrégulier visant l’ensembledes étrangers, y compris ceuxplacés sous la protection ô combien paradoxale de la directive « retour ».
2 – Cette première conclusion ruine par déduction toute perspective de garde à vue d’un étranger relevant de ce texte dès lors qu’un tel placement est, depuis la réforme du 14 avril 2011, conditionné à l’existence d’un délit puni d’une peine de prison. Une lecture plus conciliante aurait pu être envisagée pour autoriser une garde à vue destinée à établir si un étranger peut faire l’objet de poursuites pénales ou si, relevant de la directive « retour », il doit être éloigné par la voie administrative. Cette interprétation pouvait s’alimenter des conclusions de la Cour de justice de l’Union européenne qui avait souligné que la directive ne s’opposaitpas àune « arrestationinitiale » pour s’assurerqu’un étranger séjourne ou non régulièrement (CJUE, 6 déc. 2011, préc., § 30). On pouvait déduire de ce constat que la vérification d’identité de quatre heures et la garde à vue entraient dans ce périmètre, à charge pour les pouvoirs publics d’opter, au terme de ces vérifications, pour l’action administrative ou pénale.Ce raisonnement avait été présenté par l’avocat général Claude Mathon lors de l’audience devant la chambre criminelle, le 22 mai 2012. Il observait notamment que l’article L. 621-1 du Code des étrangers, « en ce qu’il prévoit une peine d’emprisonnement, peut (...) être le support d’un placement en garde à vue (...) aussi brève que possible mais suffisante pour permettre aux autorités en charge de prendre la mesure d’éloignement de disposer d’un délai raisonnable à cette fin ».
Très favorable aux pratiques de l’Administration, cette interprétation a été écartée par la chambre d'accusation pour le motif premier que l’article 62-2 du Code de procédure pénale n’autorisela garde à vue, on l’a dit, que si l’infraction est punie d’emprisonnement. Or cette perspective ne vise qu’un nombre très limité d’étrangers contrôlés en situation irrégulière. Plus précisément, la garde à vue doit constituer « l’unique moyen » de permettre des investigations ou de garantir la mise en oeuvre de mesures destinées à faire cesser une infraction. En l’inscrivant dans une logique administrative alors qu’elle n’est qu’une mesure d’enquête pénale, les autorités la détournent de son objet. Comme l’avait relevé maître Francis Spinosi dans ses conclusions devant la chambre d’accusation, « on ne peut donc, ainsi que semble le croire le gouvernement, scinder artificiellement la mesure de garde à vue et l’infraction qu’elle a pour finalité de caractériser.
Comment retenir qu’une garde à vue est régulière quand il n’existe aucun délit qui soit susceptible de venir la justifier ? ». On insistera par ailleurs sur le fait que la Cour de justice de l’Union européenne est loin d’avoir validé sans réserve le placement en garde à vue d’un étranger pour permettre à l’autorité de clarifier sa situation administrative. Certes, sa décision du 6 décembre 2011 qui concernait la France vise bien la « garde à vue » (§ 30). Cette référence ne renvoie toutefois pas à l’architecture du droit français et, notamment, ne dit rien de la subordination de cette mesure à la commission d’un crime ou d’un délit puni d’emprisonnement. Tout auplus, la Cour concède la possibilité de mesures internes pour mettre les autorités à même d’identifier une personne contrôlée et de vérifier la régularité de son séjour.
Sur ce seul point, elle relève qu’« il serait porté atteinte à l’objectif de la directive, à savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, s’il était impossible pour les États membres d’éviter, par une privation de liberté telle qu’une garde à vue, qu’une personne soupçonnée de séjour irrégulier s’enfuie avant même que sa situation n’ait pu être clarifiée » (ibid. § 30). Ce délai de privation de liberté doit toutefois être « bref mais raisonnable » (ibid., § 31). En droit français, le contrôle de quatre heures prévu par l’article 78-3 du Code de procédure pénale satisfait seul à cette dernière exigencemême si la chambre d’accusation ne se prononce pas sur ce point. Ce délai est réputé suffisant pour identifier une personne contrôlée sur la voie publique et s’assurer de la régularité de son séjour. Il est en revanche trop bref pour organiser le placement en rétention administrative...
On concédera à l’avis de la chambre d’accusation la très grande vertu de faire cesser le dévoiement d’une mesure de procédure pénalemise notoirement au profit d’une action administrative. Le délai de garde à vue est en effet utilisé non pour établir la réalité du délit de séjour irrégulier mais pour réaliser les formalités préalables à la rétention (constitution d’une escorte, recherche d’une place dans un centre, détermination du pays de retour, etc.). Les statistiques font foi de cette pratique. Alors que 60 000 gardes à vue sont justifiées chaque année par l’article L. 621-1 du Code des étrangers, 597 condamnations pour séjour irrégulier ont seulement été prononcées en 2010. Dans le même temps, 32 880 étrangers ont été placés en rétention administrative, pour la quasi totalité d’entre eux après avoir été préalablement gardés à vue.
3 – L’avis de la chambre d’accusation a immédiatement suscité trois réactions très contrastées des acteurs du contentieux de la rétention administrative.
La première, semble-t-il majoritaire, a conduit des juges desvlibertés et de la détention à annuler les procédures au cours desquelles les étrangers avaient été placés en garde à vue avant d’être placés en rétention administrative. Cette solution radicale n’est pas inédite. Au lendemain de l’arrêt de laCour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2011, plusieurs juges s’étaient déjà prononcés en ce sens (V. ainsi CA Aix-en-Provence, 8 déc. 2011, n° 11/00383 et CA Aix-en-Provence, 8 févr. 2012, n° 12/00064). Deux circulaires du 6 juillet 2012, non publiées à ce jour, des ministres de la justice et de l'intérieur confortent cette interprétation. La garde des Sceaux a ainsi invité « les officiers de police judiciaire à éviter de recourir désormais à une mesure de garde à vue du seul chef de séjour irrégulier », réservant cette mesure aux délits connexes ou détachables du délit de séjour irrégulier (violence, usage de faux, usurpation d’identité, récidive de refus d'éloignement forcé...) ». Selon cette perspective, l'étranger peut simplement être retenu sur place ou, pendant quatre heures, dans le local de police aux fins de vérification d’identité à la suite d'un contrôle d'identité diligenté dans le cadre du seul article 78-3 du Code de procédure pénale (sur l'impossibilité de contrôler un titre de séjour sur la base de l'article L. 611-1 du Code des étrangers, CJCE, 22 juin 2010, aff. C-188/10 et C-189/10, Melki, Abdel et Cass. 1re civ., 6 juin 2012, n° 10-25.233). L'intéressé peut également faire l'objet d'une audition libre sous la stricte réserve de n'avoir fait l'objet d'aucune contrainte par les forces de l'ordre (CPP, art. 73).
Dans le même temps, d’autres juges et parquets ont continué de se conformer aux instructions duministre de la Justice des 12 mai 2011 et 6 décembre 2011 qui invitaient les procureurs à faire « systématiquement » appel des décisions de libération fondées sur « l’inconventionnalité alléguée de l’article L. 621-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile au regard de la directive du 16 décembre 2008 ». Intenable depuis les circulaires du 6 juillet 2012, cette posture dérisoire a été condamnée par un communiqué du syndicat de la magistrature en date du 13 juin 2012 qui visait notamment l’attitude du procureur de la République de Paris. Le communiqué appelle à « rompre avec cette pratique détestable et renoncer à faire de la garde à vue la salle d’attente des décisions des préfets. »
Une troisième option tout aussi regrettable pourrait inciter les parquets à invoquer abusivement un délit connexe (outrage, rébellion, etc.) pour justifier le placement en garde à vue, quitte à ne pas engager de poursuites ultérieures et à préférer la voie administrative de l’éloignement forcé. Une solution médiane pourrait consister ici à justifier une garde à vue par l’article L. 624-1 du Code des étrangers. Non visé par la demande d’avis, ce délit sanctionne l’étranger qui se soustrait à l’exécution d’une mesure de départ forcé,qui revient en France sans autorisation après avoir fait l’objet d’une telle mesure ou qui ne présente pas les documents ou renseignements adéquats pour permettre son départ. La garde à vue serait ici justifiée par la nécessité de s’assurer qu’un étranger contrôlé en situation irrégulière n’entre pas dans ce champ d’incrimination qui ne nous paraît pas contraire à l’objectif de la directive « retour ». On espère toutefois qu’aucun parquet ne s’engagera dans une telle aventure qui continuerait d’utiliser une mesure de procédure pénale pour des fins purement administratives au sens où les étrangers concernés seraient, de toute évidence, placés en rétention au terme du délai de garde à vue.
Ce contexte très incertain ne devrait être que provisoire dans l'attente d'une réforme esquissée par la circulaire du ministre de l'Intérieur du 6 juillet 2012 qui promet, dès l'automne 2012, de « nouvelles règles, prenant en compte les impératifs constitutionnels et européens (pour) garantir un équilibre indispensable entre le respect des libertés individuelles et les exigences de maîtrise des flux migratoires. Ce nouveau cadre législatif spécialement dédié à la situation des étrangers contrôlés ensituationvirrégulière sur la voie publique et déconnecté de toute perspective de poursuites pénales. Limitée dans le temps, la nature de cette mesure pourrait toutefois poser problème. Comment, en effet, justifier ne mesure pénale qui n’aurait pour autre finalité que d’organiser le placement en rétention ? Dans ce contexte, une mesure administrative privative de liberté et préparatoire à la rétention soulèverait un problème de constitutionnalité. En l’état du droit, le préfet peut placer un étranger en rétention pour une durée initiale de cinq jours (C. étrangers, art. L. 551-1). Ce délai a été jugé conforme à l’article 66 de la Constitution (Cons. const., déc. 9 juin 2011, n° 2011-631 DC, consid. 62 : JO 17 juin 2011, p. 10306). On doute que le Conseil constitutionnel s’accommode d’une durée supérieure de privation de liberté diligentée par une autorité administrative, sauf à limiter dans le temps la durée de placement initial en rétention.Cette perspective remettrait de facto en cause les bénéfices allégués de la réforme du 16 juin 2011 qui devait permettre au juge administratif de se prononcer sur la légalité de la procédure de départ forcé avant que le juge judiciaire soit saisi de la demande de prolongation en rétention.
Le législateur pourrait se saisir également du délit de séjour irrégulier. Jugé « nécessaire » et « proportionné » par un Conseil constitutionnel qui avait refusé de s’inviter dans le débat et d’engager un dialogue des juges (Cons. const. déc. 3 févr. 2012, n° 2011-217 QPC, Mohammed Alki B. : Dr. adm. 2012, comm. 38, V. Tchen), le délit se caractérise, on l’a souligné, par son imprécision. Sa suppression pourrait toutefois ne pas être décidée.Commecela a été noté, il est, d’une certaine manière, « utile » à l’objectif de la directive « retour ». Par ailleurs, des poursuites peuvent être engagées, sous certaines limites, à l’encontre d’un étranger sans contrevenir au droit européen. Le délit devrait donc être simplement reformulé pour limiter son champd’applicationaux casde récidive.Cetteperspective est loin d’être inédite. Dans le passé, plusieurs instructions ministérielles se sont prononcées dans ce sens, reléguant ce délit au rang de moyen détestable de pression et d’alibi de la garde à vue.

Prise en compte de la situation personnelle des étrangers en instance d’éloignement

Code Lexis-Nexis 2012, Livre 5

La directive “retour” n° 2008/115 du 16 décembre 2008 n'impose pas aux autorités nationales de prendre systématiquement une décision de retour à l'encontre des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Son article 6 autorise d’ailleurs des mesures de régularisation pour des motifs « charitables, humanitaire (…) ou autres ». L'économie de la directive et ses objectifs investissent plus largement les autorités nationales d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'elles édictent une obligation de quitter le territoire. Pour cette raison, comme le juge administratif l’exige de jurisprudence constante, le préfet doit se livrer à un examen de chaque situation personnelle et familiale et prendre en compte les circonstances faisant obstacle à une mesure d'éloignement. L'article 5 de la directive encadre sur ce point le pouvoir de l’administration qui doit tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, de la vie familiale et de l'état de santé. Le Conseil d’État en tire la conséquence, banale pour le droit français, que le principe d’éloignement des étrangers en situation irrégulière posé par l'article 6 de la directive « retour » ne fait pas obstacle à ce que le juge administratif s’assure que l’obligation de quitter le territoire n’est pas entachée d'une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences sur la situation personnelle de l'étranger (CE avis, 4 juin 2012, n° 356505, M. Arthur A).

Fichier des demandes de titre de séjour et des procédures de départ forcé

Code Litec 2012, Livre 6
L'article R. 611-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile pouvait instituer un fichier automatisé comportant les images numérisées de la photographie et des empreintes digitales des dix doigts des demandeurs ou titulaires d'un titre de séjour de plus d’un an et des étrangers en situation irrégulière faisant l'objet d'une mesure d'éloignement. Le législateur a expressément autorisé le recueil de ces informations en se fondant sur la nécessité d’assurer la protection de l'ordre public et un objectif d'intérêt général (C. étrangers, art. L. 611-3). Plus précisément, le recueil, la consultation et le traitement des données enregistrées garantissent « l'efficacité de la lutte contre la fraude » et facilite « les démarches des usagers souhaitant renouveler leur titre de séjour ou en obtenir un duplicata » (CE, 7 mai 2012, n° 351396, GISTI). Pour ces raisons, le fichier ne porte pas une atteinte excessive à la protection de la vie privée au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Plus particulièrement, la durée de conservation fixée à trente ans pour les données relatives à un arrêté d'expulsion ou à une peine d'interdiction définitive du territoire et à cinq ans pour une peine temporaire d'interdiction du territoire est conforme aux finalités du traitement qui vise à garantir le droit au séjour des personnes en situation régulière et à lutter contre le séjour irrégulier des étrangers.

Motivation de l’interdiction de retour

Code Litec 2012, p. 260

Lorsqu’il accompagne l'obligation de quitter le territoire français d’une interdiction de retour et en fixe la durée, le préfet doit tenir compte de l’ensemble des critères énumérés par l'article L. 511-1, III du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile sans se limiter à l'un ou plusieurs d'entre eux. Cette décision doit présenter les motifs de droit et de fait, la motivation devant être acquise à sa seule lecture. Si la motivation doit attester de la prise en compte de tous les critères prévus par la loi, aucune règle n'impose toutefois que le principe et la durée de l'interdiction de retour fassent l'objet de motivations distinctes, ni que soit indiquée l'importance accordée à chaque critère. Saisi d'un moyen en ce sens, le juge de l'excès de pouvoir doit rechercher si les motifs invoqués par le préfet justifient dans son principe et sa durée une interdiction de retour et si celle-ci ne porte pas au droit au respect de la vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été prise (CE avis, 12 mars 2012, M. Rashid A, req. n° 354165).