Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Privation des conditions matérielles d'accueil reconnues aux candidats à l'asile

Code Lexis-Nexis 2014, Annexe 8

La privation des conditions matérielles d'accueil décentes reconnues aux candidats à l'asile dans l’attente du traitement de leur demande peut porter une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale que constitue le droit d'asile. Au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, le caractère grave et manifestement illégal d'une telle atteinte s'apprécie en tenant compte des moyens dont dispose localement l’administration. Le juge des référés accueille une requête si une méconnaissance caractérisée des obligations qui lui incombent est établie et si l'intéressé rapporte des conséquences graves compte tenu notamment de son âge, de son état de santé ou de sa situation de famille. Ces circonstances ne sont pas établies si les services préfectoraux prennent toute disposition pour « répondre le mieux possible au très fort accroissement des demandes d'asile ». Selon cette analyse, il ne pèserait donc qu’une obligation de moyen sur l’administration. Dans le cas présent, le juge des référés note que la situation particulière des requérants a été examinée et qu’un rendez-vous en préfecture leur a été donné. Il en déduit que le dossier ne fait pas ressortir de méconnaissance grave et manifeste des obligations qu'impose le respect du droit d'asile (CE, 3 oct. 2013, n° 372388, X, pour le département de Moselle).

Motivation de l’obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 511-1

En prévoyant que l'obligation de quitter le territoire n'a pas à être motivée, l’article L. 511-1, I est incompatible avec les objectifs de l'article 12 paragraphe 1 de la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 qui prévoit que « les décisions de retour (...) indiquent leurs motifs de fait et de droit ». Ces dispositions « précises et inconditionnelles » peuvent être invoquées à l'appui d’un recours contre une obligation de quitter le territoire. Toutefois, si cette obligation assortit un refus de séjour, la motivation de l'obligation de quitter le territoire se confond avec celle du refus de titre de séjour dont elle découle et n'implique pas, si ce refus est lui-même motivé, une mention spécifique pour respecter les exigences de l'article 12 de la directive (CE, 10 oct. 2013, n° 359221, Kiri c/ Préfet des Bouches-du-Rhône).

Protection reconnue au titre des risques d'excision

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 711-1

L'état du droit à considérer pour les victimes d'excision est le suivant:

1) S'agissant des enfants: au sens de l'article 1er, A, 2 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et de la directive n° 2004/83 du 29 avril 2004, un « groupe social » est constitué de personnes partageant « un caractère inné, une histoire commune ou une caractéristique essentielle à leur identité et à leur conscience, auxquels il ne peut leur être demandé de renoncer, ou une identité propre perçue comme étant différente par la société environnante ou par les institutions ». L'appartenance à un tel groupe est un « fait social objectif qui ne dépend pas de la manifestation par ses membres, ou, s'ils ne sont pas en mesure de le faire, par leurs proches, de leur appartenance à ce groupe ». Selon cette définition, dans une population dans laquelle les mutilations sexuelles féminines sont couramment pratiquées au point de constituer une norme sociale, les enfants et les adolescentes non mutilées constituent « un groupe social ». La personne qui sollicite une admission à ce titre doit établir des éléments circonstanciés (familiaux, géographiques, sociologiques, etc.) relatifs aux risques encourus personnellement. L'admission au statut de réfugié peut par ailleurs être refusée si l'intéressé peut avoir accès à une protection sur une partie du territoire de son pays d'origine (Cf. C. étrangers, art. L. 713-3). En revanche, ce statut peut être accordé dans l’hypothèses où le candidat à l’asile est né en dehors de son pays et réside en France. Il ne peut pas non plus lui être opposé son âge au motif qu’un enfant n’est pas en mesure de manifester un refus de la pratique des mutilations sexuelles. En effet, l’appartenance à « groupe social » constitue un fait objectif. Elle est donc indépendante d’une manifestation publique (CE ass., 21 déc. 2012, n° 332491, Mme A. - estimant qu’une protection subsidiaire devait être accordée, CNDA, sect. réunies, 12 mars 2009, n° 638891, Kouyaté et a.).

2) S'agissant des parents des enfants: infirmant la position de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA, sect. réunies, 12 mars 2009, n° 637717, Mlle D.), le Conseil d’État estime que le bénéfice de la protection subsidiaire ne peut pas être accordé aux parents qui expriment leur volonté de soustraire leur fille à la pratique des mutilations sexuelles féminines lorsque celle-ci est traditionnellement répandue dans le pays d’origine. En elle même, cette opposition n’expose pas les intéressés à un traitement inhumain ou dégradant au sens du b) de l'article L. 712-1 du Code, sauf à démontrer qu’ils peuvent craindre sérieusement d'être visés directement et personnellement, en cas de retour dans le pays d'origine, par un traitement justifiant l'octroi de la protection subsidiaire (¡ CE ass., 21 déc. 2012, n° 332607, Mlle Traoré). Ils n’appartiennent par ailleurs pas à un « groupe social », faute d'être personnellement exposés à des persécutions (CE ass., 21 déc. 2012, n° 332492, Mme Fofana. – infirme CNDA, 29 juill. 2011, n° 11007300, Mme Sougoule. CNDA, 16 juin 2005, n° 492440, Mlle S., pour le Mali. CNDA, 22 févr. 2005, n° 456133, Mme D., épse N., pour le Sénégal. CNDA, 7 déc. 2001, n° 368138, 361050 et 369776, Soumah, Sissoko et A : asile à une mère refusant de soumettre sa fille à une excision rituelle et dont la première fille était décédée à la suite d'une excision pratiquée à son insu et dont la deuxième fille était sous la menace d'une telle opération).

3) S'agissant du droit de séjour des parents: selon l’instruction n° INTV1308288C du 5 avril 2013 qui tire les conséquences de cette nouvelle jurisprudence, le ministre de l’Intérieur estime que l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides doit inviter les parents concernés à présenter une demande de titre de séjour en présentant la preuve que leur enfant est réfugié politique. Les préfets sont inviter à délivrer une carte de séjour « vie privée et familiale » sur le fondement de l’article L. 313-14 du Code des étrangers, sans qu’il soit nécessaire de produire un certificat médical. Ce titre de séjour doit également remis aux parents qui, jusqu’alors, bénéficiaient de la protection subsidiaire par extension de celle accordée à leur enfant.

Pouvoir d’injonction de la Cour nationale du droit d’asile à l'égard de l'OFPRA

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 723-3

La Cour nationale du droit d'asile étant saisie d'un recours de plein contentieux, elle n'apprécie pas la légalité de la décision du directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides qui lui est déférée mais se prononce elle-même sur le droit de l'intéressé à la qualité de réfugié ou au bénéfice de la protection subsidiaire des circonstances de fait dont elle a connaissance au moment où elle statue. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de l'Office qui a statué sur une demande sans procéder à l'audition du demandeur prévue par l'article L. 723-3 du code des étrangers, la Cour peut, « eu égard au caractère essentiel et à la portée de la garantie en cause », annule cette décision et renvoyer l'examen de la demande de protection à l'Office si elle juge que ce dernier n'était pas dispensé par la loi de procéder à une audition et que ce défaut lui est imputable. La Cour peut également statuer immédiatement au vu des éléments produits. En revanche, si elle peut prescrire toute mesure d'instruction jugée utile et notamment ordonner la comparution personnelle du requérant ou entendre le directeur général de l'Office (C. étrangers, art. R. 733-18), elle ne peut pas enjoindre à titre de mesure d'instruction à l'Office de procéder à l'audition du demandeur d'asile et, à défaut, conclure que les faits allégués par le requérant étaient présumés établis (CE, 10 oct. 2013, n° 362798, Office français de protection des réfugiés et apatrides).

Droits de la défense reconnus à l’étranger placé en rétention administrative

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 552-1 et Annexe 5

La directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 encadre de manière détaillée les garanties accordées aux étrangers en instance d’éloignement forcé relatives à la décision d’éloignement et leur rétention. Elle ne précise en revanche pas la portée du droit à être entendus et les conséquences qu’il convient de tirer de la méconnaissance de ce droit. Certes, les droits de la défense, qui comportent le droit d’être entendu et le droit d’accès au dossier, figurent au nombre des droits fondamentaux consacrés par l’article 41 de la charte des droits fondamentaux. Toutefois, les droits fondamentaux peuvent comporter des restrictions qui répondent à des objectifs d’intérêt général et qui portent pas atteinte à la substance même des droits. Les limites des droits de la défense n’étant pas fixées par le droit de l’Union, elles relèvent du droit national qui doit respecter trois exigences : l’égalité de traitement avec les particuliers dans des situations comparables ; l’interdiction de rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union ; ne pas remettre en cause l’effet utile de la directive « retour ». Sur ces bases, la violation des droits de la défense n’entraîne l’annulation de la procédure que s’il est démontré au cas par cas que, en l’absence de cette irrégularité, cette procédure pouvait aboutir à un résultat différent en permettant aux étrangers de faire valoir des éléments de nature à mettre fin à leur rétention. Tout manquement au droit d’être entendu n’entraîne donc pas automatiquement une remise en liberté, sauf à porter atteinte à l’effet utile de de la directive « retour » qui vise à mettre en place une politique efficace d’éloignement (CJUE, 10 sept. 2013, aff. C-383/13, M. G. et N. R. c/ Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie).

Atteinte à la vie ou à la liberté

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 513-2 et Annexe 3

Pour la Cour européenne des droits de l’homme, la situation actuelle en matière de sécurité à Mogadiscio n’expose pas un ressortissant somalien à un risque pour sa vie ou sa liberté en cas d’éloignement forcé vers ce pays (CEDH, 5 sept. 2013, n° 886/11, K.A.B. c/ Suède). Selon la Cour qui a refusé de prendre en compte l’instabilité politique de la Somalie, le niveau général de violence à Mogadiscio aurait diminué. Pourtant, en 2011, elle jugeait encore qu’il existait un risque réel de subir un traitement prohibé par l’article 3 de la Convention en cas d’éloignement vers la Somalie (CEDH, 28 juin 2011, n° 8319/07 et 11449/07, Sufi et Elmi c/ Royaume-Uni). Dans le cas présent, elle retient que le requérant n’établit pas qu’il court un risque réel d’être tué ou soumis à des mauvais traitements. Il n’appartient notamment à aucun groupe susceptible d’être pris pour cible par un groupe islamiste, quand bien même il aurait travaillé localement pour une organisation américaine chrétienne. En Suède, les autorités locales avaient rejeté la demande de protection au motif que les menaces alléguées étaient trop vagues et qu’il existait des discordances entre les informations fournies par l’intéressé et ses proches quant à son lieu de résidence habituel.

Réforme de la procédure applicable devant la Cour nationale du droit d'asile

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. R. 732-1 à R. 733-20

Abrogeant les 49 articles du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile régissant la procédure contentieuse devant la Cour nationale du droit d’asile, le décret n° 2013-751 du 16 août 2013 bouleverse en profondeur l’état du droit applicable à la première juridiction administrative française (37 350 affaires jugées en 2012, en hausse de 7,9 %). Ce constat brut mérite sans doute d’être relativisé. Formellement, le décret modifie certes l’intégralité du titre 3 du livre 7 du code. Toutefois, il confirme de nombreux points de la rédaction jusqu’alors en vigueur. En codifiant plusieurs éléments de la jurisprudence et des pratiques en vigueur devant la Cour, il consolide par ailleurs l’état du droit. Ces réserves ne doivent toutefois pas occulter l’ampleur d’une réforme qui intervient dans un contexte de hausse des affaires enregistrées.

Compte tenu de la méthode employée pour réformer le contentieux de l’asile, les praticiens devront se plier à la plus extrême vigilance dès lors que le décret n’entre pas dans son intégralité immédiatement en application. L’entrée en vigueur de plusieurs dispositions, parmi les plus innovantes, a en effet été différée. Sont ainsi concernés les articles R. 733-6 (modes de dépôt ou de transmission des recours), R. 733-13 (clôture de l'instruction), R. 733-16 (information préalable des parties), R. 733-19 (avis d'audience) et R. 733-25 (lecture du rapport) qui seront applicables à une date fixée par un arrêté des ministres chargés de la justice et de l'asile. Cet arrêté devra être publié avant le 30 avril 2014. Par ailleurs, les deux premiers alinéas de l'article R. 733-10 (communication du recours à l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides) s'appliqueront aux recours inscrits aux audiences postérieures au 1er février 2015. Selon ce calendrier somme toute complexe, praticiens et observateurs devront s’habituer à une cohabitation entre plusieurs articles du code des étrangers, anciens et nouveaux, portant le même numéro jusqu’à l’entrée en vigueur des dispositions différées (C. étrangers, art. R. 733-8, R. 733-10, R. 733-11, R. 733-12 et R. 733-14). On ajoutera que le gouvernement n’a guère facilité la lisibilité du droit applicable en publiant un nouveau décret quelques jours après le décret du 16 août 2013 (D. n° 2013-791, 30 août 2013). Pour cette raison, on conseillera très vivement aux conseils juridiques de surveiller le Journal officiel, dans l’attente de l’arrêté qui programmera l’entrée en vigueur des pans les plus essentiels de la réforme.
On espère avec une conviction toute mesurée que cet édifice dont les principales dispositions seront ici commentées se stabilisera dans le temps. La réforme succède en effet à plusieurs modifications du droit applicable au contentieux de l’asile (D. n° 2008-223, 6 mars 2008 ; D. n° 2008-702, 15 juill. 2008 ; D. n° 2009-331, 25 mars 2009 ; D. n° 2012-460, 6 avr. 2012).

1) Organisation de la Cour nationale du droit d’asile

a) Le décret du 16 août 2013 consacre une nouvelle formation solennelle (la « grande formation ») qui remplace la formation de « sections réunies » (C. étrangers, nouvel art. R. 732-5). Elle comprendra l’instance de jugement saisie du recours qui sera complétée par un président et quatre assesseurs (comp. C. étrangers, anc. art. R. 732-5 : « La formation de sections réunies comprend la section saisie du recours et deux autres sections »).
b) Le décret supprime par ailleurs la possibilité de nommer des rapporteurs en dehors du personnel affecté à la Cour (C. étrangers, anc. art. R. 733-3). Cette singularité concerne plusieurs juridictions spécialisées (V. par ex. C. act. soc. familles, art. R. 351-6, pour les tribunaux interrégionaux de la tarification sanitaire et sociale). Dans le passé, elle avait été jugée compatible avec les principes généraux du procédure (CE, 7 déc. 1984, no 56643, Ponniah Shanmugarajah : Dr. adm. 1985, comm. 107). La suppression de cette faculté n’en conforte pas moins le rattachement de la procédure applicable à la Cour nationale du droit d’asile aux règles les plus élémentaires régissant le fonctionnement des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.

2) Modalités de dépôt des recours

a) Le décret du 16 août 2013 pose de nouvelles balises pour encadrer les conditions de dépôt des recours. Il réforme tout d’abord les conditions de régularisation des requêtes (C. étrangers, nouvel art. R. 733-9). Si une cause d'irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours est relevée d'office par la Cour, le recours ne pourra être rejeté qu'après invitation du requérant à la régulariser dans un délai minimum de 15 jours, sauf cas d’urgence. À défaut, le recours sera irrecevable dès l'expiration du délai fixé par la Cour. Par ailleurs, l’ordonnance permettant de rejeter un recours sans jugement collégial au motif qu’il ne présente aucun élément sérieux est désormais subordonnée à la consultation des pièces du dossier par le requérant et à un examen de l’affaire par un rapporteur (C. étrangers, nouvel art. R. 733-4). Ce régime codifie la décision du Conseil d’État du 10 décembre 2008 (M. Islam B, n° 284159). Le droit d’accès au dossier sera rappelé par courrier simple.
b) Le décret subordonne le dépôt d’un recours à plusieurs contraintes formelles qui n’étaient jusqu’alors pas codifiées (numérotation des pièces, traduction des pièces en langue étrangère, traduction certifiée pour les actes d'état civil, judiciaires ou de police, certifiée conforme. - C. étrangers, nouvel art. R. 733-5). Un arrêté précisera les modalités de transmission par voie électronique (C. étrangers, nouvel art. R. 733-6). Plus particulièrement, les actes d'état civil et les actes judiciaires et de police versés au dossier devront être traduits par un traducteur assermenté figurant sur une liste dressée par le Procureur de la République. Le respect de ces formalités sera essentiel. À défaut, les pièces produites ne seront pas examinées pour les recours enregistrés à compter du 19 août 2013.
c) Le requérant qui souhaite bénéficier d’un interprète est désormais tenu de l’indiquer à la Cour dans les 15 jours (C. étrangers, nouvel art. R. 733-8). En l’absence de requête en ce sens et pour éviter toute demande dilatoire, l’intéressé sera entendu dans la langue déjà utilisée devant l’Office, par principe le français. Dans l’hypothèse où la Cour n’est pas en mesure de désigner un interprète dans la langue demandée, le requérant est informé par courrier qu’il sera entendu « dans une autre langue dont il est raisonnable de penser qu’il la comprend ».
d) Le décret du 16 août 2013 fixe enfin un délai de distance d'un mois supplémentaire pour les requérants qui demeurent en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises (C. étrangers, nouvel art. R. 733-7, al. 2). Cette reconnaissance très curieusement tardive permettra aux requérants concernés de présenter leur recours dans les deux mois (au lieu d’un mois) suivant la notification de la décision de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides. Ce délai s’appliquera également aux recours en révision (C. étrangers, nouvel art. R. 733-36) et en rectification d’erreur matérielle (C. étrangers, nouvel art. R. 733-37).

3) Instruction des recours

a) Le décret du 16 août 2013 réforme plusieurs éléments de l’instruction devant la Cour nationale du droit d’asile. Pour l’essentiel, les corrections sont toutefois marginales et confirment ou codifient, dans les grandes lignes, des pratiques déjà en vigueur (V. notamment C. étrangers, nouvel art. R. 733-11, communication avec l’avocat du requérant ; C. étrangers, nouvel art. R. 733-12, transmission de l'avis de clôture de l'instruction, de réception du recours, d'audience et de la décision). C’est ainsi que le président de la formation de jugement ou de la Cour continue de fixer la date de clôture de l'instruction. Dans le cas où les parties sont informées deux mois au moins avant l'audience, l'instruction écrite est close dix jours francs avant la date de l'audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-13. - comp. C. étrangers, ancien art. R. 733-12, notification sept jours au moins avant l’audience). Dans le cas contraire, l'instruction est achevée cinq jours francs avant l'audience. Ce point entrera en vigueur au plus tard le 30 avril 2014. Jusqu’à cette date, les articles R. 733-11, R 733-12 et R 733-14 restent opposables.
b) Le décret autorise par ailleurs la production de documents après la clôture de l’instruction. Cette faculté n’était jusqu’alors pas formellement ouverte, sauf réouverture de l’instruction (C. étrangers, anc. art. R. 733-13). Désormais, la production des originaux des documents communiqués préalablement en copie demeure recevable jusqu'à la fin de l'audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-13). Dans le même ordre d’idées, le décret précise les conditions qui peuvent conduire le président de formation à solliciter un supplément d’instruction (C. étrangers, nouvel art. R. 733-29). Cette demande peut intervenir jusque’à l’issue de l’audience publique pour éviter, par la suite, un renvoi de la formation de jugement. Sur ce point, le décret garantit le respect du contradictoire tout en évitant de prolonger un délibéré dans l’attente d’une instruction complémentaire qui est désormais balisée dans le temps. En effet, cette investigation ne pourra pas excéder un mois. Si, à ce terme, le président estime qu’une nouvelle audience n’est pas nécessaire, les parties n’auront pas à être informées. La décision leur sera simplement notifiée. Dans le cas contraire, l’affaire sera renvoyée à une nouvelle audience.
c) L’actuelle rédaction du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne définit pas les modalités de prise en charge des frais d’expertise diligentée au cours de l’instruction. Rompant avec ce silence, le décret prévoit que la charge induite sera par principe supportée par la partie perdante (C. étrangers, nouvel art. R. 733-15). Toutefois, les circonstances particulières de l'affaire pourront justifier que ces frais soient mis à la charge de l'autre partie ou partagés.

4) Audience devant la Cour nationale du droit d’asile

a) Le décret du 16 août 2013 impose à la formation de jugement d’informer les parties lorsqu’elle se fonde sur des éléments d'information extérieurs au dossier en retenant des circonstances de fait propres au demandeur d'asile ou spécifiques à son récit (C. étrangers, nouvel art. R. 733-16). Il en est de même si elle fonde sa décision sur un moyen soulevé d'office, notamment dans le cas où il apparaît que le demandeur relève d’une clause d'exclusion (Cf. Conv. Genève, 28 juill. 1951, art. 1er, D, E et F et C. étrangers, art. L. 712-2). Un délai est alors fixé aux parties pour déposer leurs observations. À proprement parler, ces nouvelles dispositions ne devraient pas bouleverser l’état du contentieux de l’asile au sens où elles répondent aux standards minimums de la motivation des décisions de justice. Ces derniers mois, le Conseil d’État a d’ailleurs conforté le respect de ces contraintes en les déduisant des principes généraux de procédure (V. notamment CE, 25 juin 2010, no 322864, Mlle Apetogbo et CE, 3 juill. 2009, no 320295, OFPRA, modalités de prise en compte des notes en délibéré et surtout CE, 31 juill. 2009, nos 305808 et 305809, OFPRA c/ Épx A, analyse par la Cour des conclusions des parties et des moyens soulevés). Cette exigence est d’autant plus essentielle pour une juridiction statuant en premier et dernier ressort qui doit mettre le juge de cassation à même d'exercer son contrôle (sur ce rappel, CE, 30 déc. 2009, no 316069, OFPRA c/ M. Martirossian).
b) Le décret confirme la mise à disposition gratuite d’un traducteur pour assister le requérant à l'audience comme cela est pratiqué depuis la mise en place d’un service d'interprète en 1994 (C. étrangers, nouvel art. R. 733-17). Cette précision était jusqu’alors mentionnée dans la seule partie législative du code des étrangers (art. L. 733-1). Le décret précise par ailleurs que la Cour doit s’assurer de la présence d’un interprète dans la salle où elle siège pendant le déroulement de l’audience.
c) Les modalités d’information de l’avis d'audience ont été précisées par le décret. Cela était déjà la règle, cet avis doit être adressé aux parties trente jours au moins avant l'audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-19). En cas d'urgence, le délai peut être réduit à sept jours. Dans ce cas, l'instruction est close cinq jours francs avant l'audience. Si le président de la formation de jugement fait droit à une demande de report, il convoque ensuite les parties sans condition de délai. Ce point essentiel entrera en vigueur au plus tard le 30 avril 2014. Jusqu’à cette date, le dernier alinéa de l’article R. 733-12 du code des étrangers qui prévoit une convocation sept jours au moins avant l’audience reste applicable (C. étrangers, ancien art. R. 733-12).
d) Le décret apporte plusieurs indications sur la police des débats(C. étrangers, nouvel art. R. 733-24). De manière sibylline, l’article R. 733-17 du code des étrangers se bornait à confier « l'ordre de l'audience » au président de la formation de jugement. Ce point est précisé pour lui permettre, à ce titre, de rappeler à l’ordre les personnes qui assistent à l'audience lorsque celles-ci n’observent pas une « attitude digne », ne gardent pas le silence, approuvent ou désapprouvent verbalement les débats ou, plus largement, causent un quelconque désordre. Si besoin, le président peut expulser un récalcitrant.
e) Le décret codifie également plusieurs points relatifs à l’organisation du procès (C. étrangers, nouvel art. R. 733-25). Conformes aux règles qui prévalent désormais devant toute juridiction administrative, ces dispositions n’étaient pas formellement mentionnées par le code des étrangers. Il reste que le Conseil d’État avait manifesté sa volonté de se conformer au fond de ces exigences (V. ainsi CE, 21 juill. 2009, no 306490, OFPRA, respect du contradictoire lors de l'audience). Selon la chronologie du procès définie par le décret, le rapporteur donne lecture du rapport « qui analyse l'objet de la demande et les éléments de fait et de droit exposés par les parties » et fait mention des éléments propres à éclairer le débat « sans prendre parti sur le sens de la décision ». Au cours des débats, les principaux éléments du rapport sont si besoin traduits au requérant. Après la lecture du rapport, la formation de jugement peut poser aux parties toute question. Elles-mêmes peuvent présenter oralement toute observation propre à éclairer leurs écritures, spécialement lorsqu’elles ont reçu communication d’un mémoire ou de pièces moins de sept jours avant la clôture de l'instruction.
On observera par ailleurs que le décret précise dans le détail les modalités d’organisation d’une vidéo-audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-20 à R. 733-23). À ce jour, la Cour n’organise pas de telles audiences. Cette faculté pourrait permettre de réduire ou supprimer les audiences foraines en Guadeloupe et d’apporter une solution à l'éloignement géographique de certains requérants. Sur ce point, la réforme du 16 juin 2011 avait prévu la possibilité de retransmettre ses débats dans une salle spécialement aménagée, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la Justice. Cette faculté avait été validée par le Conseil constitutionnel qui avait noté qu'un tel procédé contribuait à la bonne administration de la justice et, de manière surabondante, « au bon usage des deniers publics » (Cons. const., déc. no 2011-631 DC, 9 juin 2011, consid. 93). Il avait également été observé que la Cour ayant son siège sur le territoire métropolitain, la différence instaurée entre les personnes résidant en outre-mer et les autres ne méconnaissait pas le principe d'égalité. Si la Cour donne une suite concrète à cette faculté, elle devra veiller à ce que les débats fassent l'objet d'un procès-verbal dans les deux salles d'audience ou à prévoir un enregistrement audiovisuel ou sonore.
f) Dans un passé assez récent, la question de la récusation s’est invitée dans le contentieux de l’asile. En l’absence de disposition spécifique, cette question avait été tranchée par le juge de cassation sur le terrain de l’impartialité. Il avait ainsi été admis qu’en formulant au début de l'audience une appréciation sur le comportement présumé des candidats à l’asile d’un pays déterminé, un président se prononçait par avance sur l'appréciation de faits soumis à l'examen de la formation de jugement (CE, 17 févr. 2010, no 324520, M. Souleymane A.). Ce cas de figure pourra être désormais résolu par la Cour elle-même. Se conformant aux règles applicables aux juridictions administratives (Cf. CJA, art. R. 721-1 suiv.), le décret du 16 août 2013 définit en effet les conditions de récusation des membres de la Cour (C. étrangers, nouvel art. R. 733-27). Ceux-ci pourront se déporter s’ils supposent une cause de récusation ou estiment « en conscience devoir s'abstenir ». Ils seront alors remplacés par un autre juge. La récusation sera également ouverte à une partie par un acte spécial déposé à peine d'irrecevabilité dès qu'elle a connaissance de la cause de la récusation. Cet acte devra intervenir avant la fin de l'audience. Le membre récusé fera connaître par écrit son acquiescement ou les motifs pour lesquels il s'y oppose. Si le membre concerné ne peut pas être remplacé en temps utile, l'affaire sera renvoyée. S’il refuse de se déporter, la demande de récusation sera examinée par une autre formation.
g) Le décret astreint enfin la décision rendue par la Cour nationale du droit d’asile à plusieurs contraintes qui n’étaient pas formulées par le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile mais qui s’imposaient en application des principes généraux de procédure. C’est le cas notamment du nouvel article R. 733-30 du code des étrangers qui détaille les mentions qui doivent figurer dans chaque arrêt (mentions relatives aux requérants, à la procédure suivie, date d'audience et de lecture). Selon la même idée, le décret prévoit que si le président de la Cour constate que la minute d'une décision est entachée d'une erreur ou d'une omission matérielle non substantielle, il peut y apporter dans le mois et par ordonnance toutes corrections « que la raison commande » (C. étrangers, nouvel art. R. 733-33). Cette ordonnance rouvre alors le délai de recours en cassation, sauf si la demande de modification a été formulée par l’une des parties.

5) Voies de recours spéciales

a) Jusqu’en 2004, les décisions de la Cour nationale du droit d’asile ne pouvaient être contestées que dans le cadre d’un recours en cassation. L'article 16, 3o, du décret no 2004-814 du 14 août 2004 consacrera la voie d’un recours en révision lorsqu’une décision de la Cour repose sur une fraude (sur cette impossibilité jusqu’alors, CNDA, 21 juill. 1989, no 43557, Sivalingam et CE, sect., 5 déc. 1997, no 159707, Ovet : Dr. adm. 1998). Le décret du 16 août 2013 permettra d’actionner deux nouvelles voies de recours spéciales.
Il précise tout d’abord la procédure applicable à une demande d'avis au Conseil d’État pour trancher une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges (C. étrangers, nouvel art. R. 733-3. - Cf. CJA, art. L. 113-1). Ouverte par la réforme du 16 juin 2011, cette voie était déjà organisée par le décret no 2012-89 du 25 janvier 2012 (C. étrangers, art. R. 733-18-1). Le décret codifie par ailleurs la procédure qui régit le recours en rectification (C. étrangers, nouvel art. R. 733-37). Cette voie d’action n’est toutefois pas totalement inédite dès lors qu’elle peut être actionnée sans texte (CNDA, 2 juill. 2009, n° 636370/0816840, Mme A. épse R. et CE, 15 nov. 1991, n° 109921, Ozcifci). Selon ce recours, lorsqu'une décision de la Cour est entachée d'une erreur matérielle susceptible d'avoir exercé une influence sur un jugement, la partie intéressée peut engager un recours en rectification dans le mois qui suit la notification de la décision.
b) Le décret du 16 août 2013 apporte enfin plusieurs précisions sur la procédure d’avis qui est mise en oeuvre lorsque l’expulsion d’un réfugié est envisagée (Cf. Conv. Genève, art. 31, 32 et 33). Dans le cadre de ce recours, l'intéressé est convoqué devant une formation collégiale dans un délai maximal de vingt jours. Celle-ci formule un avis motivé sur le maintien ou l'annulation de la mesure dont l'intéressé fait l'objet. Cet avis est transmis sans délai au ministre de l'Intérieur et au ministre chargé de l'asile (C. étrangers, nouvel art. R. 733-38 et R. 733-40).

Contentieux des refus d’entrée prononcés au titre de l’asile

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 213-9

Dans sa rédaction tirée de l’article 12 du décret n° 2013-730 du 13 août 2013, l'article R. 777-2 du code de justice administrative attribue le contentieux des refus d'entrée opposés à un candidat à l'asile et maintenu dans une zone d'attente située en dehors de l'Ile-de-France au tribunal administratif situé dans le ressort duquel se trouve cette zone d'attente.

Notion de persécutions infligées à un « certain groupe social »

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 711-1

Au sens de l'article 1er, A, 2 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et de la directive  n° 2004/83 du 29 avril 2004, la notion de « groupe social » dont l’appartenance justifie la reconnaissance du statut de réfugié politique implique la constitution d’une groupe de personnes partageant un caractère inné, une histoire commune ou une caractéristique essentielle à leur identité et à leur conscience, auxquelles il ne peut leur être demandé de renoncer, ou une identité propre perçue comme étant différente par la société environnante ou par les institutions ». Cette appartenance correspond à un fait social objectif qui ne dépend pas de la manifestation par ses membres, ou, s'ils ne sont pas en mesure de le faire, par leurs proches, de leur appartenance à ce groupe. Se fondant sur cette dernière exigence, le Conseil d’État estime que les femmes victimes de réseaux de trafic d'êtres humains et ayant activement cherché à échapper à leur emprise ne constituent pas un groupe social. Au-delà des réseaux de proxénétisme les menaçant, il est nécessaire que la société environnante ou les institutions les perçoivent comme ayant une identité propre (CE, 25 juill. 2013, n° 350661, Office français de protection des réfugiés et des apatrides). Cette exigence dément la jurisprudence de la Cour nationale du droit d’asile qui avait estimé que le groupe social était constitué dès lors que des personnes originaires d'une région précise étaient contraintes de pratiquer la prostitution dans le cadre d'un réseau transnational de traite d'êtres humains aux fins d'exploitation sexuelle (CNDA, 29 juill. 2011, n° 10020534, Mlle Odilimokwu).

Retrait du titre de séjour d’un étranger visé par un arrêté d’expulsion

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 521-1

Les services de police et les unités de gendarmerie peuvent retenir le certificat de résidence d’un ressortissant algérien lorsque l'intéressé, visé par un arrêté d’expulsion, quitte le territoire français. Cette mesure ne contrevient pas aux stipulations de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 dès lors qu'une décision d'expulsion, eu égard à sa portée, met fin au titre qui autorisait l'étranger à séjourner en France. Toutefois, comme le rappelle l'article 8 de la loi du 17 juillet 1978, les actes individuels défavorables ne sont opposables qu’après avoir été préalablement notifiés. Le retrait du titre de séjour est donc subordonné à la notification de l’arrêté d’expulsion (CE, 10 juill. 2013, n° 359451, M. A).

Refus de carte de séjour justifié par des motifs d’ordre public

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 313-13, 7°

Le préfet doit en principe délivrer une carte de séjour temporaire à l’étranger lorsqu’un refus porterait une atteinte disproportionnée à sa vie privée et familiale (Cf. C. étrangers, art. L. 311-13, 7°). Un refus ne peut être ici justifié que pour un motif d'ordre public suffisamment grave pour que le refus de séjour ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale du demandeur. Pour établir ce motif d’ordre public assez rare en pratique, le préfet peut justifier sa décision par la commission de crimes graves contre des personnes commis dans le passé et au retentissement de ces crimes. Tel est le cas d’une personne qui a joué un rôle central au sein du régime au pouvoir au Rwanda jusqu'au génocide perpétré d'avril à juin 1994 (CE, 5 juin 2013, n° 366219, Kanziga).

Éloignement forcé et rétention d’un candidat à l’asile

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 551-1 et Annexe 8

La notion de « séjour irrégulier » est définie par l’article 3 de la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 comme « la présence sur le territoire d’un État membre d’un ressortissant d’un pays tiers qui ne remplit pas, ou ne remplit plus, les conditions [...] d’entrée, de séjour ou de résidence dans cet État membre ». Sur ce point, selon le considérant 9 de la directive, le demandeur d’asile n’est, par principe, pas en séjour irrégulier dès lors que sa demande n’a pas été rejetée et qu’il n’a pas été mis fin à son droit de séjour. Pouvant ainsi se maintenir provisoirement sur le territoire d’accueil, il ne relève donc pas de la directive « retour » (CJUE, 30 mai 2013, aff. C‑534/11, Mehmet Arslan).

Pour autant, un placement en rétention reste possible. Selon l’article 7 de la directive n° 2003/9 du 27 juin 2003 qui fixe des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile, l’État d’accueil peut obliger un candidat à d’asile à demeurer dans un lieu déterminé pour des raisons juridiques ou d’ordre public. La législation européenne n’impose ici aucune règle et n’harmonise pas les motifs de cette rétention. La proposition d’une liste établissant de manière exhaustive ces motifs ayant été abandonnée, il appartient pour l’heure aux États de se prononcer sur l’opportunité d’un placement en rétention. Si celui-ci est décidé sur la base de l’article 15 de la directive « retour » pour éviter une fuite ou une mise en échec de l’éloignement et que la demande d’asile paraît avoir été introduite dans un but dilatoire, le maintien en rétention est légal. En effet, la rétention ne résulte pas de l’introduction de la demande d’asile. Elle est la conséquence de circonstances caractérisant un comportement individuel.

Communication des motifs d’un refus d’entrée sur le territoire national

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 213-1, et R. 723-1 et Annexe 5

L’effectivité du contrôle juridictionnel garanti par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux exige qu’un étranger puisse connaître de manière précise et complète les motifs sur lesquels est fondé un refus d’entrée dans un État membre par la lecture de la décision ou la communication de ces motifs. Le juge compétent doit par ailleurs être en mesure d’exiger la transmission de ces informations (CJUE gde chbre, 4 juin 2013, aff. C‑300/11, ZZ c/ Secretary of State for the Home Department, § 53. - sur le respect de ces exigences CE, 3 mars 2003, n° 238662, min. Int. c/ Gafur R et CE, 1er juin 2011, n° 337992). Selon les articles 30 § 2 et 31 de la directive n° 2004/38 du 29 avril 2004 relative au droit de séjour des ressortissants de l’Union européenne, des restrictions peuvent être justifiées par des « considérations impérieuses liées à la sûreté de l’État ». Le juge doit ici avoir à sa disposition des techniques et des règles de droit de procédure permettant de concilier l’ordre public et le respect des droits procéduraux, notamment le droit d’être entendu et le principe du contradictoire (§ 57). Pour garantir ces exigences, les États doivent prévoir un contrôle juridictionnel effectif qui met à même le juge d’apprécier l’existence et le bien-fondé des raisons invoquées par l’administration (§ 58). Dans ce domaine, les justifications d’ordre public ne se présume en effet pas. Si la sûreté de l’État s’oppose effectivement à la communication des motifs d’entrée, le contrôle juridictionnel de la légalité de la décision doit être effectué dans le cadre d’une procédure qui met en balance les exigences découlant de la sûreté de l’État et celles du droit à une protection juridictionnelle effective, tout en limitant les ingérences éventuelles dans l’exercice de ce droit au strict nécessaire (§ 64). À cette occasion l’intéressé doit pouvoir contester les motifs sur lesquels est fondée la décision, présenter des observations et faire valoir utilement ses moyens de défense. En tout état de cause, la substance des motifs doit être communiquée.

État responsable du traitement de la demande d’asile d’un mineur isolé

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 741-4, 4° et Annexe 8

L’article 6, second alinéa, du règlement nº 343/2003 du 18 février 2003 doit être interprété au regard de son objectif (accorder une attention particulière aux mineurs non accompagnés) et de l’objectif principal de ce règlement qui, ainsi que l’énoncent ses considérants 3 et 4, vise à garantir un accès effectif à une évaluation de la qualité de réfugié du demandeur. Les mineurs non accompagnés formant une catégorie de personnes particulièrement vulnérables, il importe de ne pas prolonger plus que strictement nécessaire la procédure de détermination de l’État responsable. Cet impératif implique que, en principe, ils ne soient pas transférés vers un autre État. Cette interprétation est corroborée par les exigences qui découlent du considérant 15 du règlement nº 343/2003. Celui-ci  impose de respecter les droits fondamentaux et notamment ceux de la Charte qui garantit à son article 24 de veiller à l’intérêt supérieur de l’enfant. Dès lors, cette prise en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant exige, en principe que l’État responsable du traitement d’une demande déposée par un mineur isolé soit celui dans lequel il se trouve après y avoir déposé une demande. En effet, il est nécessaire de ne pas prolonger inutilement la procédure de détermination de l’État responsable et de leur assurer un accès rapide aux procédures de détermination de la qualité de réfugié (CJUE, 6 juin 2013, aff. C‑648/11, MA, BT et DA c/ Secretary of State for the Home Department).

Saisine tardive de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides.

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 741-4, 4° et R. 723-1 et Annexe 8

Dans l'hypothèse où un candidat à l’asile présente ou complète sa demande auprès de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides plus de 21 jours après avoir été admis au séjour (Cf. C. étrangers, art. R. 723-1), le directeur général de l'Office peut refuser d'enregistrer la demande de protection (V. sur ce point, CE, 9 mars 2005, n° 274509). Ce refus ne peut être surmonté que dans l’hypothèse où les services préfectoraux ont omis de remettre, lors de la demande d’admission au séjour, le document d'information prévu au dernier alinéa de l'article R. 741-2 du code des étrangers (sur cette obligation, CE, avis, 1er févr. 2013, no 363581). La rigueur de cet état du droit a été aménagée par le Conseil d’État (CE avis, 29 mai 2013, n° 365666). Pour le Conseil, un refus d'enregistrement opposé par l’Office n’interdit pas de présenter une nouvelle demande d'admission au séjour auprès des services préfectoraux (CE avis, 29 mai 2013, n° 365666). Dans ce cas de figure, le préfet délivre alors une autorisation provisoire de séjour ou, s'il estime que le dépassement du délai de 21 jours révèle le caractère manifestement dilatoire de la demande d'asile, refuse l’admission au séjour sur le fondement du 4° de l'article L. 741-4 du code. Dans le premier cas, la demande de protection sera examinée par l'Office selon la procédure de droit commun, sous réserve que cette requête soit déposée promptement. Dans le second cas, l’Office statuera dans le cadre de la procédure prioritaire. L’avis du Conseil d’État est justifié par la volonté d’assurer le plein effet à l'article 8, § 1 de la directive n° 2005/85 du 1er décembre 2005 qui impose aux États de veiller « à ce que l'examen d'une demande d'asile ne soit pas refusé ni exclu au seul motif que la demande n'a pas été introduite dans les plus brefs délais ». Dans le même temps, son article 23, § 4, i habilite les autorités locales à soumettre les demandes présentées hors délai à une procédure d'examen prioritaire ou accélérée.