Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Reconnaissance d’un lien de filiation avec la mère d’intention

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livre 2 et Annexe 2

La Cour de cassation avait saisi le 12 octobre 2018 la Cour européenne des droits de l’homme d’une demande d’avis consultatif sur le fondement de l’article 1^er du Protocole n° 16 à la Convention pour statuer sur la conventionnalité d’un refus de désigner la mère d’intention sur les registres de l’état civil français d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui (Cf. CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11 et 65941/11, Labassee et Mennesson c/ France, § 99 : le droit français soulève « une question grave de compatibilité de cette situation avec l’intérêt supérieur des enfants »). Dans son avis, la Cour a mis en relief le poids particulier de l’intérêt supérieur de l’enfant pour mesurer l’atteinte à la vie privée (CEDH, gde chbre, 10 avr. 2019, avis consultatif, n° P16-2018-001). En effet, l’absence de reconnaissance d’un lien de filiation entre la mère d’intention et l’enfant né d’une gestation pour autrui à l’étranger peut engendrer des conséquences négatives sur plusieurs aspects de la vie privée : incertitude juridique quant à l’identité dans la société, risque de refus de nationalité de la mère d’intention, fragilisation des droits successoraux en cas de séparation des parents d’intention ou de décès du père d’intention. L’intérêt supérieur de l’enfant ne se résume toutefois pas à ces aspects du droit à la vie privée pour inclure d’autres éléments fondamentaux tels que la protection contre les risques d’abus que comporte la gestation pour autrui.

Pour toutes ces raisons, la Cour estime que l’impossibilité générale et absolue d’obtenir la reconnaissance du lien entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention n’est pas conciliable avec l’intérêt supérieur de l’enfant (§ 42). Cette impossibilité a également été envisagée sous l’angle de la marge d’appréciation reconnue aux États dans ce domaine. Certes, il n’existe pas de consensus : la gestation pour autrui est autorisée dans 9 des 44 États signataires de la Convention, tolérée dans 10 et interdite dans 25 ; dans 32 États, le père d’intention, père biologique, peut établir sa paternité, alors que cette possibilité n’est ouverte à la mère d’intention que dans 19 États. Toutefois, lorsqu’un aspect important de l’identité d’un individu s’étend à d’autres aspects essentiels de sa vie privée, comme dans le cas présent, la marge laissée aux États est atténuée.

Prenant acte des exigences de l’intérêt supérieur de l’enfant et de la réduction de la marge d’appréciation, la Cour en a conclu que le droit au respect de la vie privée d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui requiert une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation avec la mère d’intention lorsque celle-ci désignée dans l’acte de naissance établi à l’étranger comme la mère légale. L’intérêt de l’enfant commande que la durée de reconnaissance de filiation soit aussi brève que possible. Les États ne sont cependant pas tenus d’opter pour une transcription des actes de naissance établis à l’étranger, faute de consensus européen sur cette question. L’adoption de l’enfant par la mère d’intention peut être privilégiée si les procédures satisfont aux exigences d’effectivité et de célérité.

Constitutionnalité des tests osseux

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

Dans sa rédaction tirée de la loi n° 2016-297 du 14 mars 2016, l’article 388 du Code civil autorise le recours à des examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l'âge en l'absence de documents d'identité valables et lorsque l'âge allégué n'est pas vraisemblable. Ces tests sont réalisés sur décision de l'autorité judiciaire et après recueil de l'accord de l'intéressé. Ils doivent préciser la marge d'erreur, le doute profitant à l'intéressé. Ce doute peut être surmonté par un examen du développement pubertaire des caractères sexuels. La constitutionnalité de ces tests avait été contestée au regard de « l'exigence de protection de l'intérêt de l'enfant » (Cons. const., 21 mars 2019, déc. n° 2018-768 QPC, M. Adama S.). Ce nouveau principe constitutionnel a été opportunément déduit des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 (« La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement/ Elle garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. »), même si ses racines authentiques sont à rechercher dans l’article 3 § 2 de la Convention de New York sur les droits de l'enfant que le Conseil constitutionnel s’est abstenu de viser. Cette nouvelle exigence impose que les mineurs présents sur le territoire français bénéficient de la protection légale attachée à leur âge et de respecter des « garanties nécessaires » lors la détermination de l'âge d'une personne pour ne pas considérer indûment des personnes mineures comme majeures (consid. 6).

Régime applicable aux étrangers arrêtés aux frontières intérieures à l’Union européenne

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 6

La Cour de cassation avait saisi à titre préjudiciel la Cour de justice de l'Union européenne sur le régime applicable aux étrangers interpellés aux frontières intérieures à l’Union européenne. L’article 2, § 2, a) de la directive « retour » 2008/115/CE prévoit que les États peuvent ne pas appliquer la directive aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures. Ce refus entraîne pourtant une mesure d’éloignement sous la forme simplifiée d’un refoulement en conséquence d’une situation irrégulière. Dans l’affaire jugée le 19 mars 2019, l’intéressé avait été interpellé dans la zone frontalière franco-espagnole alors qu’il n’avait pas présenté de titre pour séjourner en France et avait été placé en rétention dans l’attente de l’exécution de l’obligation de quitter le territoire édictée en conséquence. La réserve de l’article 2, § 2 qui renvoie aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures de l’Union n’était donc pas applicable. Toutefois, le contrôle était intervenu en conséquence du rétablissement des contrôles systématiques aux frontières intérieures en application de l’article 32 du règlement (UE) 2016/399 du 9 mars 2016 (« code frontières Schengen »). Il existait donc une analogie au moins formelle avec les contrôles diligentés aux frontières extérieures. La Cour de justice ne s’est pas fondée sur ce critère (CJUE, 19 mars 2019, Préfet des Pyrénées-Orientales c/ Arib, aff. C-444/17). Elle a estimé que la situation d’un ressortissant de pays tiers arrêté à proximité immédiate d’une frontière intérieure au motif qu’il séjourne irrégulièrement relève de la directive « retour », même lorsqu’un État membre a réintroduit le contrôle aux frontières intérieures en raison d’une menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure. Il a été rappelé que cet État pouvait toujours réprimer d’une peine de prison la commission d’autres délits que ceux tenant à l’entrée irrégulière, y compris dans des situations où la procédure de retour établie par la directive n’a pas encore été menée à son terme (CJUE, 7 juin 2016, Affum, C-47/15, point 65). La directive ne s’oppose pas davantage à l’arrestation ou au placement en garde-à-vue si l’intéressé est soupçonné, comme dans l’affaire en cause, d’avoir commis un délit connexe, notamment un délit susceptible de menacer l’ordre public ou la sécurité intérieure de l’État.

Validité des titres délivrés à Mayotte

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 8

L’article L. 832-2 du Code des étrangers limite la validité territoriale des titres de séjour délivrés à Mayotte en prévoyant que, sous certaines réserves, ils n'autorisent le séjour que sur le territoire de ce département. Pour cette raison, les ressortissants de pays soumis à l'obligation de visa qui résident régulièrement à Mayotte sous couvert d'un titre n'autorisant que le séjour à Mayotte et souhaitant se rendre dans un autre département français doivent obtenir un visa. Ce visa est délivré par le préfet de Mayotte, après avis du préfet du département où ils se rendent, en tenant compte notamment du risque de maintien irrégulier des intéressés hors du territoire de Mayotte et des considérations d'ordre public. Sous la qualification de « visa », le Code des étrangers institue en réalité une « autorisation spéciale » de séjour, qualifiée comme tel par le Conseil d'État. Cette autorisation est délivrée sous réserve que l'étranger établisse les moyens d'existence lui permettant de faire face à ses frais de séjour et les garanties de son retour à Mayotte. Concrètement, elle revient à étendre la validité territoriale du titre de séjour délivré à Mayotte pour une durée qui ne peut en principe pas excéder trois mois. Suivant ce régime, un étranger qui séjourne dans un autre département français sans avoir obtenu une « autorisation spéciale » ne peut pas prétendre à la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions de droit commun. Cette impossibilité concerne les titres de séjour qui sont délivrés de plein droit (CE avis, 30 janv. 2019, n° 424581).

Protection fonctionnelle reconnue aux auxiliaires de l'armée française en Afghanistan

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

L’administration est tenue de couvrir un agent public des condamnations civiles prononcées contre lui, de lui accorder sa protection dans le cas où il fait l'objet de poursuites pénales et de le protéger contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont il est l'objet. Ce principe général du droit s'étend aux agents non-titulaires de l'État recrutés à l'étranger, alors même que leur contrat est soumis au droit local. S’il n’existe pas un moyen plus approprié pour assurer la sécurité d'un agent étranger employé par l'État français, la protection fonctionnelle peut « exceptionnellement » conduire à la délivrance d'un visa ou d'un titre de séjour. Ce droit à la délivrance d’un visa (inédit et longtemps dénié) a été admis pour un interprète afghan recruté par les forces françaises entre 2011 et 2012. L’intéressé rapportait des menaces en raison de sa qualité d'ancien auxiliaire de l'armée française qui l’avaient obligé à quitter l'Afghanistan où l'armée et la police locales n’étaient pas en capacité de lui apporter une protection effective (CE, 1^er févr. 2019, n° 421694).

Protection fonctionnelle reconnue aux auxiliaires de l'armée française en Afghanistan

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

Ni le droit d'asile ni les articles 2 et 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne garantissent un droit à l'obtention d'un visa. Pour corriger cette impossibilité, il avait été jugé en 2017 qu’un refus de visa déposé par une personne recrutée en Afghanistan pour assister l'armée française était entaché d'une illégalité manifeste. Ces fonctions et la participation à des opérations sur le terrain s'opposent au retour de l'intéressé dans les zones concernées au terme de son contrat compte tenu des « risques élevés » supportés par les ressortissants afghans qui ont accordé leur concours à des armées étrangères (CE réf., 16 oct. 2017, n^o 408344 et du même jour, refusant la suspension du refus de visa, n^o 408748, pour un animateur de la radio française en Afghanistan, n^o 408374, défaut de participation à des opérations de terrain et n^o 408786 pour un magasinier). Ce contentieux constitue l’épilogue d’une procédure d’attribution de visas lancée en 2012 et 2015 au bénéfice des 800 auxiliaires employés par l’armée française. Ces procédures permis d’accueillir 176 ressortissants afghans (550 personnes avec les familles). Sur 252 demandes en 2015, 152 refus ont été opposés… Au final, seuls six annulations ont été prononcées par le Conseil d'État. Le Conseil d'État a fini par apporter à cette situation d’abandon honteuse de l’État français, une réponse juridique efficace. Il a été jugé le 14 décembre 2018 que le contrat d’embauche des auxiliaires conclu avec le ministre de la Défense plaçait les personnes concernées dans le cadre exclusif d'un rapport de droit français et de la compétence des juridictions françaises (CE, réf., 14 déc. 2018, n° 424847). Dans le cas présent, l’ancien auxiliaire des armées chargé d’une mission d’interprète avait fait l'objet de menaces de mort, avait été blessé par balles et avait dû fuir le 21 septembre 2018 pour se réfugier à Kaboul. Sa demande de protection fonctionnelle était pourtant restée sans réponse. Le juge des référés a estimé que la carence des autorités françaises exposait l’intéressé à un risque pour sa vie et à des traitements inhumains ou dégradants. Pour cette raison, il a été enjoint à la ministre des Armées de mettre en oeuvre dans un délai de huit jours toute mesure de nature à assurer la sécurité immédiate du requérant et de sa famille. L’arrêt mentionne sur ce point une mesure concrète : le financement d'un logement dans un quartier sécurisé de Kaboul. Il a par ailleurs été enjoint aux ministres des Armées, de l'Intérieur et des Affaires étrangères de réexaminer la situation de l'intéressé dans les deux mois.

Refus d'entrée en France

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

La liberté d'aller et venir, « composante de la liberté personnelle » protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, constitue une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative. Cette liberté est toutefois conditionnée. Un étranger qui se présente aux frontières ne peut s’en prévaloir que « dans les limites découlant de la souveraineté de l'État et des accords internationaux ». Elle n'ouvre donc pas un « droit général et absolu d'accès sur le territoire français » dans la mesure où un refus d’entrée peut être prononcé pour des motifs tirés du respect de la législation et de la réglementation nationales et des engagements européens et internationaux de la France mais aussi, même si le Conseil d'État ne le vise pas dans son arrêt, des exigences de l’ordre public. Tirant les conséquences de cette définition restrictive de la liberté d’aller et venir, le juge des référés impose d’établir un rapport direct entre l'illégalité du refus d’entrée et la gravité de ses effets. Dans le cas présent, il a été conclu que la motivation insuffisante du refus d’entrée ne portait, par elle-même, une atteinte grave à l'exercice de la liberté d'aller et venir. Ce refus était motivé par l’absence de validité du passeport. Il a par ailleurs été observé que la requérante avait finalement été admise à entrer en France et que son départ ne pouvait intervenir que dans le cadre d’une mesure d'obligation de quitter le territoire. La situation d'urgence n’était donc plus caractérisée (CE réf., 11 avr. 2018, n° 418027, Min. Int., annulation du jugement suspendant le refus d’entrée d’une personne placée en zone d'attente. – dans le même sens, CE, réf., 21 sept. 2007, n° 309497, min. Int. : défaut de justification des conditions d'hébergement et de prise en charge des dépenses médicales).

Contrôles d’identité dans les gares, ports et aéroports

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 2 et 6

La loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme autorise un contrôle « aux abords » des gares et non plus seulement dans leur enceinte (CPP, art. 78-2, al. 9). La même loi permet, dans un rayon maximal de dix kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers, un contrôle de l’identité de toute personne « aux fins de recherche et la prévention des infractions liées à la criminalité transfrontalière (…) en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi » (CPP, art. 78-2, al. 10). Ces contrôles peuvent être pratiqués pour douze heures consécutives dans un même lieu et, selon la formule incantatoire, ne peuvent pas prendre la forme d’un « contrôle systématique » des personnes présentes (V. égal. C. douanes, art. 67 quater, pour les contrôles dans un rayon de dix kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers).

Contrôles aux frontières intérieures terrestres, aériennes et maritimes

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

Il avait été soutenu que la décision du gouvernement français de renouveler les contrôles aux frontières intérieures terrestres, aériennes et maritimes du 1er novembre 2017 au 30 avril 2018 se rattachait aux relations internationales de la France et à ses rapports avec les institutions communautaires, revêtant par là même la nature d’un acte de gouvernement échappant à la compétence de toute juridiction. Statuant dans le cadre de la procédure de référé liberté, le Conseil d'État n’a pas estimé que cette mesure de police échapperait à la compétence du juge administratif. Le juge des référés a toutefois estimé, sans motiver sa décision, que la situation d’urgence n’était pas constituée, sauf à établir que le rétablissement du contrôle aux frontières s’accompagnerait de violations individuelles des droits des migrants. Dans une telle hypothèse, le juge administratif pourrait alors être saisi (CE réf., 21 nov. 2017, n° 415289, Anafé et autres).

Absence de droit à l'obtention d'un visa

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2 et Annexe 2

Dans cinq arrêts rendus le 16 octobre 2017, le Conseil d'État a apporté trois précisions sur le traitement des demandes de visa sollicité par des ressortissants afghans qui avaient apporté leur concours à l'armée française:

1/ Les fonctions d'interprète pour le compte des forces françaises en Afghanistan et la participation à des opérations sur le terrain s’opposent au retour de l’intéressé dans les zones concernées au terme de son contrat compte tenu des risques élevés supportés par les ressortissants afghans qui ont accordé leur concours à des armées étrangères. L’erreur manifeste commise dans l’appréciation de cette situation est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du refus de visa (CE réf., 16 oct. 2017, n° 408344, 408750 et n° 408748, pour un animateur de la radio française. – V. égal. du même jour, refusant la suspension du refus de visa, n° 408374, défaut de participation à des opérations de terrain et n° 408786 pour un magasinier).

2/ Ni le droit constitutionnel d'asile, ni les articles 2 et 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne garantissent un droit à la délivrance d'un visa en vue de déposer une demande d'asile en France ou de protection subsidiaire (CE réf., 16 oct. 2017, n° 408374 et 408786, pour des ressortissants afghans employés pour le compte de l’armée française).

3/ Les orientations générales arrêtées par les autorités françaises en vue de l'accueil en France de certains personnels civils recrutés localement pour servir auprès des forces françaises en Afghanistan ne peuvent être invoquées à l'appui d'un recours contre un refus de visa (CE réf., 16 oct. 2017, n° 408374).

 

Prise en charge des mineurs isolés

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2 et Annexe 6

Les autorités publiques ont procédé en octobre 2016 à l'expulsion et à la réorientation vers des centres d'accueil des migrants qui s'étaient installés dans des campements précaires dans la périphérie de Calais et plus particulièrement 1 500 mineurs isolés qui ont été orientés vers des centres d'hébergement dédiés. Dans ce contexte, le ministre de la Justice a adressé aux procureurs le 1er novembre 2016 une circulaire relative à l’orientation de ces mineurs. Il était prévu que ces derniers seraient accueillis pendant trois mois puis orientés vers le Royaume-Uni ou, à défaut, vers le dispositif départemental de protection de l'enfance. Saisi de la légalité de la circulaire, le Conseil d'État a rappelé que les autorités du département devaient par principe garantir l'hébergement et les besoins des mineurs confiés au service de l'aide sociale à l'enfance et, en cas d'urgence, procéder à leur accueil provisoire en vue d'évaluer leur situation avant de saisir l'autorité judiciaire. Dans le même temps, les autorités de police administrative générale sont « garantes du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine » et doivent veiller au respect du droit à ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants. Sur ce fondement, l’État est fondé à intervenir si, du fait de l'ampleur et de l'urgence des mesures à prendre, le département est manifestement dans l'impossibilité d'exercer sa mission de protection des mineurs. Dans le cas présent, la prise en charge des mineurs excédait clairement les capacités d'accueil du service de l'aide sociale à l'enfance du Pas-de-Calais. Pour cette raison, l’État pouvait mettre en place des centres d'accueil pour garantir un hébergement sécurisé des mineurs, satisfaire leurs besoins médicaux et psychologiques et les accompagner dans leurs démarches. En se bornant à présenter le dispositif, la circulaire n’était pas entachée d’illégalité. Elle pouvait également prévoir des modalités de sortie du dispositif dérogatoire et indiquer qu'à l'issue d’une phase d’évaluation de l’âge et de la situation d'isolement, le procureur de la République pouvait prendre une ordonnance de placement provisoire. Pour justifier un placement provisoire dans un centre dans l'attente d’une orientation vers un dispositif d'aide sociale à l'enfance, le Conseil d'État a estimé que ces mesures limitées dans le temps étaient requises par le caractère exceptionnel de la situation. Si la circulaire recommandait un maintien dans les centres, elle en réservait l'hypothèse à une situation de danger au sens des articles 375 et suivants du Code civil et ne fixait donc pas des critères nouveaux pour la mise en oeuvre des procédures de placement par le parquet (CE, 8 nov. 2017, n° 406256).

Conditions d’accueil des candidats à l’asile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

Confrontées à l’afflux massif d’étrangers sur un terrain situé à proximité de Calais (« la Lande »), les autorités publiques compétentes ont souhaité répartir en 2016 la prise en charge des personnes dans plusieurs structures d’accueil implantées en France en fonction de leur situation (mineurs isolés, demandeurs d’asile en France, étrangers relevant d’un centre d’accueil et d’orientation). Cette décision a entraîné la fermeture des structures implantées dans la région de Calais. Pourtant, au début de l’année 2017, plusieurs centaines de migrants se sont à nouveau installés dans cet espace. En l’absence de structures d’accueil, 54 migrants et 11 associations ont saisi le juge des référés du tribunal administratif de Lille pour faire cesser les atteintes graves et manifestement illégales portées à plusieurs libertés fondamentales. Par une ordonnance du 26 juin 2017, le juge des référés a partiellement fait droit à cette demande et a enjoint au préfet de mettre en place dans les dix jours, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, un dispositif adapté pour les mineurs non accompagnés, plusieurs points d’eau, des latrines, des douches et un départ des personnes concernées vers les centres d’accueil et d’orientation ouverts sur le territoire français. Il a en revanche rejeté la demande tendant à la création d’un centre sur le territoire de la commune de Calais.

À titre liminaire, le juge des référés du Conseil d'État rappelle que les autorités titulaires du pouvoir de police générale sont garantes du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine. Pour cette raison, elles doivent veiller à garantir le plein effet du droit de tout individu à ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants. Lorsque la carence de l’administration expose des personnes à de tels traitements qui portent une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale et que la situation permet de prendre des mesures de sauvegarde dans un délai de 48 heures, le juge des référés peut donc prescrire toutes mesures de nature à faire cesser la situation résultant de cette carence. Sur ce fondement, il a pris acte que, en dépit de l’évacuation des campements de migrants et de leur prise en charge dans des structures dédiées, plusieurs centaines de migrants (entre 300 et 400 en mai 2017 ; selon le Défenseur des droits, entre 400 et 600 en juin 2017 dont une centaine de mineurs) étaient toujours présents « dans un état de dénuement et d’épuisement », sans accès à un point d’eau ou de douche ni à des toilettes. Cette situation a entraîné des pathologies (gale, impétigos, plaies infectées) et de graves souffrances psychiques de nature à exposer les personnes à des traitements inhumains ou dégradants caractérisés et à générer un risque pour la santé publique. Cette situation d’urgence n’autorise pas le juge des référés à remettre en cause le choix des autorités publiques de traiter la situation des migrants présents à Calais en les prenant en charge dans des structures adaptées à leur situation et situées en dehors du territoire de la commune de Calais dans le but d’éviter à nouveau un afflux incontrôlé de migrants. En revanche, il peut ordonner des mesures urgentes et nécessaires. Le juge des référés du Conseil d'État a donc confirmé l’ordonnance de première instance imposant d’installer des dispositifs d’accès à l’eau, à des latrines et à des douches. Cette injonction vise l’État dans la mesure où les mesures en cause excèdent les pouvoirs de police générale du maire de la commune de Calais.

L’injonction faite au préfet d’organiser des départs depuis Calais vers les centres d’accueil et d’orientation ouverts sur le territoire dans lesquels des places sont disponibles (évaluées selon le préfet du Pas-de-Calais à 11 000 places !) a également été confirmée dès lors qu’une telle mesure permettra éviter que des migrants s’installent durablement sur le territoire de la commune de Calais dans des conditions contraires au droit à ne pas être soumise à des traitements inhumains ou dégradants (CE, 31 juill. 2017, n° 412125, Min. Int. et commune de Calais).

Retenue des personnes dans le cadre du rétablissement temporaire d'un contrôle aux frontières

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

En application de l’article 25 du règlement n° 2016/399 du 9 mars 2016 (code Frontières) qui prévoit la possibilité d'une réintroduction temporaire d'un contrôle aux frontières intérieures « en cas de menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure d'un État membre », la France, concomitamment à l'instauration de l'état d'urgence, a notifié à la commission européenne une liste des points de passage autorisés.

Saisi en référé d’une demande de suspension d’une décision informelle du préfet de créer une zone de rétention provisoire au sein des locaux de la police aux frontières, le Conseil d'État a estimé que la situation des étrangers concernés n'entrait pas en tant que telle dans les prévisions des dispositions relatives aux zones d'attente. Pour cette raison, les personnes contrôlées à l'un des points de passage ne sont pas formellement entrées sur le territoire français et peuvent donc être retenues pour un délai « le plus réduit possible ». Il a toutefois validé les pratiques constatées:

1/ Il a été constaté que l’administration pouvait être confrontée à un « afflux soudain d'un nombre inhabituel de personnes en un même lieu » et devait s’accommoder des contraintes liées à la réadmission des intéressés aux autorités de l'État frontalier.

2/ Il a également été admis que la rétention de personnes au sein même des services de la police aux frontières n’était pas « dans son principe » manifestement illégale et attentatoire à la dignité humaine.

3/ Il a enfin été observé que la construction de bâtiments dédiés a été entreprise pour permettre un accueil décent des étrangers concernés.

Le juge des référés a en revanche pointé une rétention de personnes pour un délai supérieur à quatre heures. Sur ce point, son ordonnance estime que d’autres manquements justifieraient une nouvelle action en référé. En effet, l'augmentation du nombre d'étrangers se présentant à la frontière franco-italienne ne justifie pas le non-respect des garanties prévues par l'article L. 213-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et l’impossibilité de déposer une demande d’asile (CE réf., 5 juill. 2017, n° 411575, ANAFÉ et autres).

Visa sollicité par des candidats à l'asile dans un pays tiers

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 2 et 7 et Annexes 2 et 5

Le Code des étrangers laisse en suspens la question des personnes qui sollicitent le statut de réfugié à partir d'un pays tiers. Le tribunal administratif de Nantes avait apporté en 2014 une solution inédite à cette lacune. Le juge des référés liberté avait enjoint au ministre de l'Intérieur de délivrer dans les cinq jours un visa à un ressortissant syrien et à ses trois enfants mineurs après avoir constaté que les intéressés, chrétiens d'origine arménienne et vivant à Alep, « ville particulièrement affectée par la grave situation conflictuelle prévalant en Syrie », faisaient « précisément état des risques auxquels ils sont personnellement exposés » (TA Nantes, 16 sept. 2014, no 1407765). Il avait ainsi estimé qu'en faisant obstacle à la délivrance du visa, l'autorité consulaire portait atteinte à la présentation d'une demande d'asile.

Démentant cette interprétation, le Conseil d'État a jugé que si le droit constitutionnel d'asile a pour corollaire le droit de solliciter en France la qualité de réfugié, les garanties attachées à ce droit fondamental « reconnu aux étrangers se trouvant sur le territoire de la République » n'emportent aucun droit à la délivrance d'un visa en vue de déposer une demande d'asile en France. Il est certes concédé que l'administration peut accorder une mesure de faveur. C'est à ce titre que les autorités françaises peuvent délivrer un visa afin d'admettre un étranger en France au titre de l'asile. Dans le cas présent, l'administration avait transmis des orientations générales aux services consulaires pour instruire les demandes des ressortissants syriens au titre de l'asile. Un visa pouvait ainsi leur être délivré au vu de critères relatifs à l'éligibilité au bénéfice du statut de réfugié, des difficultés rencontrées dans le pays tiers qui les a accueillis et de leur situation personnelle. De telles orientations ne portent pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit constitutionnel d'asile et n'ont pas conduit à refuser des visas sollicités par des personnes résidant au Liban où ils bénéficient de la protection du Haut-Commissariat aux Réfugiés (CE, réf., 9 juill. 2015, no 391392, min. Int.).

Cette position a été confortée le 7 mars 2017 par la Cour de justice de l'Union européenne. Des ressortissants syriens avaient présenté auprès de l’ambassade de Belgique au Liban des demandes de visas pour raisons humanitaires en se fondant sur l’article 25, a), § 1 du règlement n° 810/2009 du 13 juillet 2009 établissant un code communautaire des visas. Ils souhaitaient à cet effet, dans l’intention de demander l’asile en Belgique à leur arrivée, obtenir un permis de séjour d’une durée supérieure à 90 jours. Saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice a rejeté toute obligation des États membres sur ce fondement au motif que la situation n’était pas régie par le droit de l’Union, de sorte que les dispositions de la Charte des droits fondamentaux ne trouvent pas ici s’appliquer. Pour la Cour, une conclusion contraire reviendrait, alors que le code des visas a été conçu aux fins de la délivrance de visas pour des séjours n’excédant pas 90 jours sur une période de 180 jours, à permettre à des ressortissants de pays tiers d’introduire des demandes de visa ayant pour but d’obtenir le bénéfice d’une protection dans l’État membre de leur choix. Selon cette interprétation, il en résulterait une atteinte à l’économie générale du système institué par le règlement n° 604/2013 du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande de protection et permettrait à des ressortissants de pays tiers d’introduire une telle demande auprès des représentations des États membres situées sur le territoire d’un pays tiers. Pour ces raisons, la Cour en a conclu qu’une telle demande de visa, parce qu’elle implique de séjourner dans un État plus de 90 jours, relève du seul droit national (CJUE, gde ch., 7 mars 2017, aff. C-638/16, PPU, X c/ Belgique).

Délivrance d’un titre de séjour autorisant une activité professionnelle à un mineur

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 7 et Annexe 8

La privation pour un enfant, notamment s'il souffre d'isolement sur le territoire français, de toute possibilité de bénéficier d'une scolarisation ou d'une formation scolaire ou professionnelle adaptée peut constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative. Dans le cas jugé par le Conseil d'État le 15 février 2017, l’intéressé avait été confié aux services de l'aide sociale à l'enfance du département jusqu'à sa majorité. Dans ce cadre, il avait déposé un dossier de pré-inscription pour réaliser une formation de cuisinier dans le cadre d'un certificat d'aptitude professionnelle et signé à cet effet un contrat d'apprentissage dans l’attente de son autorisation provisoire de travail. Cette autorisation lui a été refusée dans l’attente d'un titre de séjour qui a tardé à être délivré, conduisant l’intéressé à saisir le juge des référés. Le ministre de l’Intérieur a défendu ce refus en estimant que l'urgence n'était pas caractérisée au motif que la date de l’engagement en qualité d'apprenti pouvait être reportée (alors même que l'année scolaire est largement entamée !) et que l'impossibilité de commencer à travailler aurait reporté d'un an le début de sa formation en alternance dont le suivi avant la majorité constitue pourtant l'une des conditions de la délivrance ultérieure d'un titre de séjour (C. étrangers, art. L. 313-15). Dans ce contexte, le juge des référés a estimé que le refus de délivrance à un mineur isolé âgé de 17 ans de l'autorisation de travail portait une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de l'enfant et à l'exigence constitutionnelle d'égal accès à l'instruction (Cf. Préambule de la Constitution de 1946, al. 13 et égal. Protocole n° 1 additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, art. 2). Le juge des référés a pris acte que l'article L. 5221-5 du Code du travail prévoit que l'autorisation de travail est accordée de droit à l'étranger autorisé à séjourner en France pour la conclusion d'un contrat d'apprentissage et que l'article L. 313-10 du Code des étrangers garantit un droit de séjour à l'étranger confié au service de l'aide sociale à l'enfance entre l'âge de 16 et 18 ans et ayant suivi une formation. Il en a conclu que les mineurs concernés sont présumés autorisés à séjourner légalement en France lorsqu'ils sollicitent une autorisation de travail pour la conclusion d'un contrat d'apprentissage ou de professionnalisation à durée déterminée. Pour cette raison, cette autorisation doit leur être délivrée de plein droit, alors même que l'article R. 5221-22 du Code du travail permet d’opposer la situation de l'emploi aux étrangers pris en charge par le service de l'aide sociale à l'enfance qui sollicitent une autorisation de travail (CE réf., 15 févr. 2017, n° 407355, confirmation de l’injonction à délivrer l’autorisation provisoire de travail dans les 24 heures sous astreinte de 200 euros par jour de retard).