Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Protection fonctionnelle reconnue aux auxiliaires de l'armée française en Afghanistan

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

Ni le droit d'asile ni les articles 2 et 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne garantissent un droit à l'obtention d'un visa. Pour corriger cette impossibilité, il avait été jugé en 2017 qu’un refus de visa déposé par une personne recrutée en Afghanistan pour assister l'armée française était entaché d'une illégalité manifeste. Ces fonctions et la participation à des opérations sur le terrain s'opposent au retour de l'intéressé dans les zones concernées au terme de son contrat compte tenu des « risques élevés » supportés par les ressortissants afghans qui ont accordé leur concours à des armées étrangères (CE réf., 16 oct. 2017, n^o 408344 et du même jour, refusant la suspension du refus de visa, n^o 408748, pour un animateur de la radio française en Afghanistan, n^o 408374, défaut de participation à des opérations de terrain et n^o 408786 pour un magasinier). Ce contentieux constitue l’épilogue d’une procédure d’attribution de visas lancée en 2012 et 2015 au bénéfice des 800 auxiliaires employés par l’armée française. Ces procédures permis d’accueillir 176 ressortissants afghans (550 personnes avec les familles). Sur 252 demandes en 2015, 152 refus ont été opposés… Au final, seuls six annulations ont été prononcées par le Conseil d'État. Le Conseil d'État a fini par apporter à cette situation d’abandon honteuse de l’État français, une réponse juridique efficace. Il a été jugé le 14 décembre 2018 que le contrat d’embauche des auxiliaires conclu avec le ministre de la Défense plaçait les personnes concernées dans le cadre exclusif d'un rapport de droit français et de la compétence des juridictions françaises (CE, réf., 14 déc. 2018, n° 424847). Dans le cas présent, l’ancien auxiliaire des armées chargé d’une mission d’interprète avait fait l'objet de menaces de mort, avait été blessé par balles et avait dû fuir le 21 septembre 2018 pour se réfugier à Kaboul. Sa demande de protection fonctionnelle était pourtant restée sans réponse. Le juge des référés a estimé que la carence des autorités françaises exposait l’intéressé à un risque pour sa vie et à des traitements inhumains ou dégradants. Pour cette raison, il a été enjoint à la ministre des Armées de mettre en oeuvre dans un délai de huit jours toute mesure de nature à assurer la sécurité immédiate du requérant et de sa famille. L’arrêt mentionne sur ce point une mesure concrète : le financement d'un logement dans un quartier sécurisé de Kaboul. Il a par ailleurs été enjoint aux ministres des Armées, de l'Intérieur et des Affaires étrangères de réexaminer la situation de l'intéressé dans les deux mois.

Refus d'entrée en France

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

La liberté d'aller et venir, « composante de la liberté personnelle » protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, constitue une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative. Cette liberté est toutefois conditionnée. Un étranger qui se présente aux frontières ne peut s’en prévaloir que « dans les limites découlant de la souveraineté de l'État et des accords internationaux ». Elle n'ouvre donc pas un « droit général et absolu d'accès sur le territoire français » dans la mesure où un refus d’entrée peut être prononcé pour des motifs tirés du respect de la législation et de la réglementation nationales et des engagements européens et internationaux de la France mais aussi, même si le Conseil d'État ne le vise pas dans son arrêt, des exigences de l’ordre public. Tirant les conséquences de cette définition restrictive de la liberté d’aller et venir, le juge des référés impose d’établir un rapport direct entre l'illégalité du refus d’entrée et la gravité de ses effets. Dans le cas présent, il a été conclu que la motivation insuffisante du refus d’entrée ne portait, par elle-même, une atteinte grave à l'exercice de la liberté d'aller et venir. Ce refus était motivé par l’absence de validité du passeport. Il a par ailleurs été observé que la requérante avait finalement été admise à entrer en France et que son départ ne pouvait intervenir que dans le cadre d’une mesure d'obligation de quitter le territoire. La situation d'urgence n’était donc plus caractérisée (CE réf., 11 avr. 2018, n° 418027, Min. Int., annulation du jugement suspendant le refus d’entrée d’une personne placée en zone d'attente. – dans le même sens, CE, réf., 21 sept. 2007, n° 309497, min. Int. : défaut de justification des conditions d'hébergement et de prise en charge des dépenses médicales).

Contrôles d’identité dans les gares, ports et aéroports

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 2 et 6

La loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme autorise un contrôle « aux abords » des gares et non plus seulement dans leur enceinte (CPP, art. 78-2, al. 9). La même loi permet, dans un rayon maximal de dix kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers, un contrôle de l’identité de toute personne « aux fins de recherche et la prévention des infractions liées à la criminalité transfrontalière (…) en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi » (CPP, art. 78-2, al. 10). Ces contrôles peuvent être pratiqués pour douze heures consécutives dans un même lieu et, selon la formule incantatoire, ne peuvent pas prendre la forme d’un « contrôle systématique » des personnes présentes (V. égal. C. douanes, art. 67 quater, pour les contrôles dans un rayon de dix kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers).

Contrôles aux frontières intérieures terrestres, aériennes et maritimes

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

Il avait été soutenu que la décision du gouvernement français de renouveler les contrôles aux frontières intérieures terrestres, aériennes et maritimes du 1er novembre 2017 au 30 avril 2018 se rattachait aux relations internationales de la France et à ses rapports avec les institutions communautaires, revêtant par là même la nature d’un acte de gouvernement échappant à la compétence de toute juridiction. Statuant dans le cadre de la procédure de référé liberté, le Conseil d'État n’a pas estimé que cette mesure de police échapperait à la compétence du juge administratif. Le juge des référés a toutefois estimé, sans motiver sa décision, que la situation d’urgence n’était pas constituée, sauf à établir que le rétablissement du contrôle aux frontières s’accompagnerait de violations individuelles des droits des migrants. Dans une telle hypothèse, le juge administratif pourrait alors être saisi (CE réf., 21 nov. 2017, n° 415289, Anafé et autres).

Absence de droit à l'obtention d'un visa

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2 et Annexe 2

Dans cinq arrêts rendus le 16 octobre 2017, le Conseil d'État a apporté trois précisions sur le traitement des demandes de visa sollicité par des ressortissants afghans qui avaient apporté leur concours à l'armée française:

1/ Les fonctions d'interprète pour le compte des forces françaises en Afghanistan et la participation à des opérations sur le terrain s’opposent au retour de l’intéressé dans les zones concernées au terme de son contrat compte tenu des risques élevés supportés par les ressortissants afghans qui ont accordé leur concours à des armées étrangères. L’erreur manifeste commise dans l’appréciation de cette situation est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du refus de visa (CE réf., 16 oct. 2017, n° 408344, 408750 et n° 408748, pour un animateur de la radio française. – V. égal. du même jour, refusant la suspension du refus de visa, n° 408374, défaut de participation à des opérations de terrain et n° 408786 pour un magasinier).

2/ Ni le droit constitutionnel d'asile, ni les articles 2 et 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne garantissent un droit à la délivrance d'un visa en vue de déposer une demande d'asile en France ou de protection subsidiaire (CE réf., 16 oct. 2017, n° 408374 et 408786, pour des ressortissants afghans employés pour le compte de l’armée française).

3/ Les orientations générales arrêtées par les autorités françaises en vue de l'accueil en France de certains personnels civils recrutés localement pour servir auprès des forces françaises en Afghanistan ne peuvent être invoquées à l'appui d'un recours contre un refus de visa (CE réf., 16 oct. 2017, n° 408374).

 

Prise en charge des mineurs isolés

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2 et Annexe 6

Les autorités publiques ont procédé en octobre 2016 à l'expulsion et à la réorientation vers des centres d'accueil des migrants qui s'étaient installés dans des campements précaires dans la périphérie de Calais et plus particulièrement 1 500 mineurs isolés qui ont été orientés vers des centres d'hébergement dédiés. Dans ce contexte, le ministre de la Justice a adressé aux procureurs le 1er novembre 2016 une circulaire relative à l’orientation de ces mineurs. Il était prévu que ces derniers seraient accueillis pendant trois mois puis orientés vers le Royaume-Uni ou, à défaut, vers le dispositif départemental de protection de l'enfance. Saisi de la légalité de la circulaire, le Conseil d'État a rappelé que les autorités du département devaient par principe garantir l'hébergement et les besoins des mineurs confiés au service de l'aide sociale à l'enfance et, en cas d'urgence, procéder à leur accueil provisoire en vue d'évaluer leur situation avant de saisir l'autorité judiciaire. Dans le même temps, les autorités de police administrative générale sont « garantes du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine » et doivent veiller au respect du droit à ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants. Sur ce fondement, l’État est fondé à intervenir si, du fait de l'ampleur et de l'urgence des mesures à prendre, le département est manifestement dans l'impossibilité d'exercer sa mission de protection des mineurs. Dans le cas présent, la prise en charge des mineurs excédait clairement les capacités d'accueil du service de l'aide sociale à l'enfance du Pas-de-Calais. Pour cette raison, l’État pouvait mettre en place des centres d'accueil pour garantir un hébergement sécurisé des mineurs, satisfaire leurs besoins médicaux et psychologiques et les accompagner dans leurs démarches. En se bornant à présenter le dispositif, la circulaire n’était pas entachée d’illégalité. Elle pouvait également prévoir des modalités de sortie du dispositif dérogatoire et indiquer qu'à l'issue d’une phase d’évaluation de l’âge et de la situation d'isolement, le procureur de la République pouvait prendre une ordonnance de placement provisoire. Pour justifier un placement provisoire dans un centre dans l'attente d’une orientation vers un dispositif d'aide sociale à l'enfance, le Conseil d'État a estimé que ces mesures limitées dans le temps étaient requises par le caractère exceptionnel de la situation. Si la circulaire recommandait un maintien dans les centres, elle en réservait l'hypothèse à une situation de danger au sens des articles 375 et suivants du Code civil et ne fixait donc pas des critères nouveaux pour la mise en oeuvre des procédures de placement par le parquet (CE, 8 nov. 2017, n° 406256).

Conditions d’accueil des candidats à l’asile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

Confrontées à l’afflux massif d’étrangers sur un terrain situé à proximité de Calais (« la Lande »), les autorités publiques compétentes ont souhaité répartir en 2016 la prise en charge des personnes dans plusieurs structures d’accueil implantées en France en fonction de leur situation (mineurs isolés, demandeurs d’asile en France, étrangers relevant d’un centre d’accueil et d’orientation). Cette décision a entraîné la fermeture des structures implantées dans la région de Calais. Pourtant, au début de l’année 2017, plusieurs centaines de migrants se sont à nouveau installés dans cet espace. En l’absence de structures d’accueil, 54 migrants et 11 associations ont saisi le juge des référés du tribunal administratif de Lille pour faire cesser les atteintes graves et manifestement illégales portées à plusieurs libertés fondamentales. Par une ordonnance du 26 juin 2017, le juge des référés a partiellement fait droit à cette demande et a enjoint au préfet de mettre en place dans les dix jours, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, un dispositif adapté pour les mineurs non accompagnés, plusieurs points d’eau, des latrines, des douches et un départ des personnes concernées vers les centres d’accueil et d’orientation ouverts sur le territoire français. Il a en revanche rejeté la demande tendant à la création d’un centre sur le territoire de la commune de Calais.

À titre liminaire, le juge des référés du Conseil d'État rappelle que les autorités titulaires du pouvoir de police générale sont garantes du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine. Pour cette raison, elles doivent veiller à garantir le plein effet du droit de tout individu à ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants. Lorsque la carence de l’administration expose des personnes à de tels traitements qui portent une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale et que la situation permet de prendre des mesures de sauvegarde dans un délai de 48 heures, le juge des référés peut donc prescrire toutes mesures de nature à faire cesser la situation résultant de cette carence. Sur ce fondement, il a pris acte que, en dépit de l’évacuation des campements de migrants et de leur prise en charge dans des structures dédiées, plusieurs centaines de migrants (entre 300 et 400 en mai 2017 ; selon le Défenseur des droits, entre 400 et 600 en juin 2017 dont une centaine de mineurs) étaient toujours présents « dans un état de dénuement et d’épuisement », sans accès à un point d’eau ou de douche ni à des toilettes. Cette situation a entraîné des pathologies (gale, impétigos, plaies infectées) et de graves souffrances psychiques de nature à exposer les personnes à des traitements inhumains ou dégradants caractérisés et à générer un risque pour la santé publique. Cette situation d’urgence n’autorise pas le juge des référés à remettre en cause le choix des autorités publiques de traiter la situation des migrants présents à Calais en les prenant en charge dans des structures adaptées à leur situation et situées en dehors du territoire de la commune de Calais dans le but d’éviter à nouveau un afflux incontrôlé de migrants. En revanche, il peut ordonner des mesures urgentes et nécessaires. Le juge des référés du Conseil d'État a donc confirmé l’ordonnance de première instance imposant d’installer des dispositifs d’accès à l’eau, à des latrines et à des douches. Cette injonction vise l’État dans la mesure où les mesures en cause excèdent les pouvoirs de police générale du maire de la commune de Calais.

L’injonction faite au préfet d’organiser des départs depuis Calais vers les centres d’accueil et d’orientation ouverts sur le territoire dans lesquels des places sont disponibles (évaluées selon le préfet du Pas-de-Calais à 11 000 places !) a également été confirmée dès lors qu’une telle mesure permettra éviter que des migrants s’installent durablement sur le territoire de la commune de Calais dans des conditions contraires au droit à ne pas être soumise à des traitements inhumains ou dégradants (CE, 31 juill. 2017, n° 412125, Min. Int. et commune de Calais).

Retenue des personnes dans le cadre du rétablissement temporaire d'un contrôle aux frontières

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

En application de l’article 25 du règlement n° 2016/399 du 9 mars 2016 (code Frontières) qui prévoit la possibilité d'une réintroduction temporaire d'un contrôle aux frontières intérieures « en cas de menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure d'un État membre », la France, concomitamment à l'instauration de l'état d'urgence, a notifié à la commission européenne une liste des points de passage autorisés.

Saisi en référé d’une demande de suspension d’une décision informelle du préfet de créer une zone de rétention provisoire au sein des locaux de la police aux frontières, le Conseil d'État a estimé que la situation des étrangers concernés n'entrait pas en tant que telle dans les prévisions des dispositions relatives aux zones d'attente. Pour cette raison, les personnes contrôlées à l'un des points de passage ne sont pas formellement entrées sur le territoire français et peuvent donc être retenues pour un délai « le plus réduit possible ». Il a toutefois validé les pratiques constatées:

1/ Il a été constaté que l’administration pouvait être confrontée à un « afflux soudain d'un nombre inhabituel de personnes en un même lieu » et devait s’accommoder des contraintes liées à la réadmission des intéressés aux autorités de l'État frontalier.

2/ Il a également été admis que la rétention de personnes au sein même des services de la police aux frontières n’était pas « dans son principe » manifestement illégale et attentatoire à la dignité humaine.

3/ Il a enfin été observé que la construction de bâtiments dédiés a été entreprise pour permettre un accueil décent des étrangers concernés.

Le juge des référés a en revanche pointé une rétention de personnes pour un délai supérieur à quatre heures. Sur ce point, son ordonnance estime que d’autres manquements justifieraient une nouvelle action en référé. En effet, l'augmentation du nombre d'étrangers se présentant à la frontière franco-italienne ne justifie pas le non-respect des garanties prévues par l'article L. 213-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et l’impossibilité de déposer une demande d’asile (CE réf., 5 juill. 2017, n° 411575, ANAFÉ et autres).

Visa sollicité par des candidats à l'asile dans un pays tiers

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 2 et 7 et Annexes 2 et 5

Le Code des étrangers laisse en suspens la question des personnes qui sollicitent le statut de réfugié à partir d'un pays tiers. Le tribunal administratif de Nantes avait apporté en 2014 une solution inédite à cette lacune. Le juge des référés liberté avait enjoint au ministre de l'Intérieur de délivrer dans les cinq jours un visa à un ressortissant syrien et à ses trois enfants mineurs après avoir constaté que les intéressés, chrétiens d'origine arménienne et vivant à Alep, « ville particulièrement affectée par la grave situation conflictuelle prévalant en Syrie », faisaient « précisément état des risques auxquels ils sont personnellement exposés » (TA Nantes, 16 sept. 2014, no 1407765). Il avait ainsi estimé qu'en faisant obstacle à la délivrance du visa, l'autorité consulaire portait atteinte à la présentation d'une demande d'asile.

Démentant cette interprétation, le Conseil d'État a jugé que si le droit constitutionnel d'asile a pour corollaire le droit de solliciter en France la qualité de réfugié, les garanties attachées à ce droit fondamental « reconnu aux étrangers se trouvant sur le territoire de la République » n'emportent aucun droit à la délivrance d'un visa en vue de déposer une demande d'asile en France. Il est certes concédé que l'administration peut accorder une mesure de faveur. C'est à ce titre que les autorités françaises peuvent délivrer un visa afin d'admettre un étranger en France au titre de l'asile. Dans le cas présent, l'administration avait transmis des orientations générales aux services consulaires pour instruire les demandes des ressortissants syriens au titre de l'asile. Un visa pouvait ainsi leur être délivré au vu de critères relatifs à l'éligibilité au bénéfice du statut de réfugié, des difficultés rencontrées dans le pays tiers qui les a accueillis et de leur situation personnelle. De telles orientations ne portent pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit constitutionnel d'asile et n'ont pas conduit à refuser des visas sollicités par des personnes résidant au Liban où ils bénéficient de la protection du Haut-Commissariat aux Réfugiés (CE, réf., 9 juill. 2015, no 391392, min. Int.).

Cette position a été confortée le 7 mars 2017 par la Cour de justice de l'Union européenne. Des ressortissants syriens avaient présenté auprès de l’ambassade de Belgique au Liban des demandes de visas pour raisons humanitaires en se fondant sur l’article 25, a), § 1 du règlement n° 810/2009 du 13 juillet 2009 établissant un code communautaire des visas. Ils souhaitaient à cet effet, dans l’intention de demander l’asile en Belgique à leur arrivée, obtenir un permis de séjour d’une durée supérieure à 90 jours. Saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice a rejeté toute obligation des États membres sur ce fondement au motif que la situation n’était pas régie par le droit de l’Union, de sorte que les dispositions de la Charte des droits fondamentaux ne trouvent pas ici s’appliquer. Pour la Cour, une conclusion contraire reviendrait, alors que le code des visas a été conçu aux fins de la délivrance de visas pour des séjours n’excédant pas 90 jours sur une période de 180 jours, à permettre à des ressortissants de pays tiers d’introduire des demandes de visa ayant pour but d’obtenir le bénéfice d’une protection dans l’État membre de leur choix. Selon cette interprétation, il en résulterait une atteinte à l’économie générale du système institué par le règlement n° 604/2013 du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande de protection et permettrait à des ressortissants de pays tiers d’introduire une telle demande auprès des représentations des États membres situées sur le territoire d’un pays tiers. Pour ces raisons, la Cour en a conclu qu’une telle demande de visa, parce qu’elle implique de séjourner dans un État plus de 90 jours, relève du seul droit national (CJUE, gde ch., 7 mars 2017, aff. C-638/16, PPU, X c/ Belgique).

Délivrance d’un titre de séjour autorisant une activité professionnelle à un mineur

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 7 et Annexe 8

La privation pour un enfant, notamment s'il souffre d'isolement sur le territoire français, de toute possibilité de bénéficier d'une scolarisation ou d'une formation scolaire ou professionnelle adaptée peut constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative. Dans le cas jugé par le Conseil d'État le 15 février 2017, l’intéressé avait été confié aux services de l'aide sociale à l'enfance du département jusqu'à sa majorité. Dans ce cadre, il avait déposé un dossier de pré-inscription pour réaliser une formation de cuisinier dans le cadre d'un certificat d'aptitude professionnelle et signé à cet effet un contrat d'apprentissage dans l’attente de son autorisation provisoire de travail. Cette autorisation lui a été refusée dans l’attente d'un titre de séjour qui a tardé à être délivré, conduisant l’intéressé à saisir le juge des référés. Le ministre de l’Intérieur a défendu ce refus en estimant que l'urgence n'était pas caractérisée au motif que la date de l’engagement en qualité d'apprenti pouvait être reportée (alors même que l'année scolaire est largement entamée !) et que l'impossibilité de commencer à travailler aurait reporté d'un an le début de sa formation en alternance dont le suivi avant la majorité constitue pourtant l'une des conditions de la délivrance ultérieure d'un titre de séjour (C. étrangers, art. L. 313-15). Dans ce contexte, le juge des référés a estimé que le refus de délivrance à un mineur isolé âgé de 17 ans de l'autorisation de travail portait une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de l'enfant et à l'exigence constitutionnelle d'égal accès à l'instruction (Cf. Préambule de la Constitution de 1946, al. 13 et égal. Protocole n° 1 additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, art. 2). Le juge des référés a pris acte que l'article L. 5221-5 du Code du travail prévoit que l'autorisation de travail est accordée de droit à l'étranger autorisé à séjourner en France pour la conclusion d'un contrat d'apprentissage et que l'article L. 313-10 du Code des étrangers garantit un droit de séjour à l'étranger confié au service de l'aide sociale à l'enfance entre l'âge de 16 et 18 ans et ayant suivi une formation. Il en a conclu que les mineurs concernés sont présumés autorisés à séjourner légalement en France lorsqu'ils sollicitent une autorisation de travail pour la conclusion d'un contrat d'apprentissage ou de professionnalisation à durée déterminée. Pour cette raison, cette autorisation doit leur être délivrée de plein droit, alors même que l'article R. 5221-22 du Code du travail permet d’opposer la situation de l'emploi aux étrangers pris en charge par le service de l'aide sociale à l'enfance qui sollicitent une autorisation de travail (CE réf., 15 févr. 2017, n° 407355, confirmation de l’injonction à délivrer l’autorisation provisoire de travail dans les 24 heures sous astreinte de 200 euros par jour de retard).

Parcours personnalisé d'intégration républicaine

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 4

Le décret n° 2016-900 du 1er juillet 2016 et deux arrêtés du même jour pris en application de l'article 1er de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 définissent les nouvelles modalités du « parcours personnalisé d'intégration républicaine » (C. étrangers, art. L. 311-9 et R. 311-19 à 26). Ce parcours repose sur la signature du contrat d'intégration républicaine dont sont dispensés quatre catégories d’étrangers (C. étrangers, art. L. 311-9 et R. 311-20). Préparé et organisé par l’Office français de l'immigration et de l'intégration, il repose sur une formation civique obligatoire et si besoin une formation linguistique dont les modalités ont été modifiées très à la marge.

Contrôle d'identité dans les gares transfrontalières

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 5 et 6

Statuant en appel, le juge des libertés et de la détention avait refusé le maintien en rétention administrative d’un étranger dont l’irrégularité du séjour avait été constatée à la suite d’un contrôle opéré non pas dans le périmètre d’une gare accueillant des trains transfrontaliers mais sur un quai précis, à la suite d’informations préalablement recueillies portant sur l’arrivée de migrants clandestins. L’ordonnance de remise en liberté signalait ainsi que les forces de l’ordre avaient méconnu l’article 78-2, alinéa 8 du Code de procédure pénale qui « implique non seulement que le contrôle ne soit pas systématique mais encore que seul le hasard préside au choix des personnes contrôlées ».

La Cour de cassation a censuré cette analyse au seul motif que le procès-verbal de police précisait que le contrôle, circonscrit à la partie de la gare où circulait un train utilisé par des filières d’immigration irrégulière, avait été réalisé pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité transfrontalière, pendant une durée n’excédant pas six heures, d’une manière ciblée, dans le temps et l’espace. Selon la Cour, le caractère non systématique des opérations était donc garanti (Cass. civ. 1ère, 25 mai 2016, n° 15-50.063).

Conséquences dommageables d’un refus de regroupement familial

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livre 4

Le Conseil d'État a tranché le 6 avril 2016 une affaire exceptionnelle par les négligences de l’administration et du juge administratif. En 2000, un couple résidant régulièrement en France depuis 1967 avaient demandé à la justice algérienne la charge de leur neveu et de leur nièce compte tenu des graves problèmes de santé de leur père qui ne pouvait plus subvenir aux besoins de ses enfants. Le 6 mai 2000, un tribunal algérien a fait droit à cette demande et a prononcé leur prise en charge par un acte de kafala. À la suite de ces jugements, plusieurs demandes de regroupement familial ont été rejetées par le préfet, avant que le juge d'appel les déclare illégales et constitutives de fautes engageant la responsabilité de l'État. Le Conseil d'État a finalement reconnu une indemnité de 10 000 euros pour réparer le préjudice subi par les époux qui ont été privés pendant douze ans de la possibilité d'élever leur neveu et nièce. Une somme de 15 000 euros a par ailleurs été accordée à chaque enfant (CE, 6 avr. 2016, n° 378338).

Modifications du code des étrangers

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 3 et 7

Le décret n° 2016-463 du 14 avril 2016 comble avec cinq ans de retard un silence du code des étrangers en introduisant les modalités de traitement d’une question prioritaire de constitutionnalité par la Cour nationale du droit d'asile (C. étrangers, art. L. 733-34-1 à R. 733-34-8). Les dispositions se bornent à reprendre l’état du droit applicable aux demandes déposées devant les tribunaux administratifs et cours administratives d'appel.

Par ailleurs, modifiant pour la quatrième fois l’état du droit depuis 2003... et quelques semaines après la loi du 7 mars 2016, la loi n° 2016-444 du 13 avril 2016 visant à renforcer la lutte contre le système prostitutionnel et à accompagner les personnes prostituées réforme à nouveau la partie législative du code des étrangers. Elle consacre un droit à l’obtention d’une carte de séjour temporaire au bénéfice des personnes qui déposent plainte ou témoigne contre une personne accusée de proxénétisme ou de traite d’êtres humains (C. étrangers, art. L. 316-1). Dans le même temps, elle ouvre une simple faculté de solliciter une autorisation provisoire de séjour d'une durée minimale de six mois à la victime de telles infractions qui a cessé l'activité de prostitution et s’est engagée dans un parcours de sortie de prostitution et d'insertion sociale et professionnelle (C. étrangers, art. L. 316-1-1).

Panorama de la réforme du 7 mars 2016

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 1 à 8, Annexes 1 et 6

1/ Réforme des visas

a) Visa de long séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 confirme le principe d’un visa de long séjour pour toute personne séjournant en France pour une durée supérieure à trois mois. Ce visa pouvant autoriser un séjour d’une année (Cf. C. étrangers, art. L. 211-2-1, al. 3), son titulaire peut alors demander, à son échéance et selon le nouveau dispositif, une carte de séjour pluriannuelle (C. étrangers, art. L. 313-17). Par ailleurs, la loi rappelle que le visa « est délivré de plein droit au conjoint de Français qui remplit les conditions » légales et impose à l’administration consulaire de statuer sur la demande « dans les meilleurs délais » (cette obligation de diligence pèse également sur les demandes de visa formulées par des étudiants). Cette exigence n'est toutefois pas assortie d'un dispositif particulier.

b) Motivation des refus de visa

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a abrogé l’article L. 211-2 du Code des étrangers qui listait les catégories de personnes dont le refus de visa devait être motivé. La loi tire une conséquence radicale du règlement n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (Code communautaire des visas) qui impose la motivation des refus de visa de court séjour « Schengen ». Cette obligation n'avait pas été transposée même si, en application d'instructions informelles, semble-t-il, les services consulaires motivaient déjà tous les refus de visa.

c) Suppression du test d'intégration préalable au séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à l’obligation faite, depuis la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007, aux conjoints de Français âgés de moins de soixante-cinq ans et aux bénéficiaires du regroupement familial de procéder dans le pays où ils sollicitent le visa à une évaluation de leur degré de connaissance de la langue et des « valeurs de la République ». La délivrance du visa était subordonnée à la production d'une attestation de suivi d'une formation qu’ils pouvaient être conduits à suivre.

2/ Accès des journalistes aux zones d’attente et centre de rétention administrative

Hors le cas d’autorisations ponctuelles, la loi ne garantissait pas un accès des journalistes aux zones d'attente. Tout au plus, l’article 18 de la loi n° 2015-433 du 17 avril 2015 portant diverses dispositions tendant à la modernisation du secteur de la presse avait modifié l’article 719 du code de procédure pénale pour les autoriser à accompagner des députés, sénateurs et députés européens. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a étendu ce bénéfice sans consacrer cependant un droit d’accès (« les journalistes (…) peuvent être autorisés ») et en énonçant des restrictions pour garantir l’intimité des personnes, notamment des mineurs (C. étrangers, art. L. 221-6 et L. 553-7).

3/ Réforme des titres de séjour

a) Carte de séjour pluriannuelle

La réforme du 7 mars 2016 de la carte de séjour temporaire trouve son origine dans une réflexion initiée par le rapport rédigé par le député Mattias Fekl. Remis au Premier ministre le 14 mai 2013, son auteur préconisait notamment de consacrer un principe de pluri-annualité des titres de séjour pour éviter à certains étrangers de se présenter chaque année en préfecture (selon le rapport, si la moitié des étrangers bénéficiaient d'un titre pluriannuel, plus de 290 000 rendez-vous en préfecture seraient évités chaque année). Cette recommandation s’est dans un premier temps traduite par la circulaire du 10 juin 2013 du ministre de l’Intérieur qui, pour l’essentiel, a pris acte du faible recours au dispositif existant de titre de séjour pluriannuel. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a inscrit ces propositions dans la loi qui a quelque peu clarifié la typologie des titres de séjour de longue durée (C. étrangers, art. L. 311-1, L. 313-11, L. 313-17 et L. 313-18). Suivant la logique de la réforme, le primo arrivant bénéficie d’un « visa de long séjour » d’une durée maximale d’un an (C. étrangers, art. L. 211-2-1). Il reçoit ensuite une carte de séjour pluriannuelle d’une durée de validité de quatre ans. Cette durée est toutefois modulée pour les étudiants (durée du cycle d’études, sous réserve du caractère réel et sérieux des études), les conjoints de Français (deux ans), les parents d’un enfant français mineur résidant en France (deux ans), les étrangers séjournant au titre du droit au respect de la vie privée et familiale (deux ans) et les étrangers malades (durée des soins). Le législateur a par ailleurs maintenu la possibilité de continuer de délivrer la carte de séjour d’une durée maximale d’un an, notamment pour les « visiteurs », les stagiaires, les travailleurs temporaire et les victimes de la traite des êtres humains (C. étrangers, art. L. 313-20). Pour accompagner ce principe de pluri-annualité, la loi fait peser sur le titulaire d’une carte de séjour temporaire et, surtout, pluriannuelle l’obligation de faire la preuve qu’il continue de remplir les conditions requises pour la délivrance de son titre, sauf s’il a été involontairement privé d’emploi. Pour établir cette preuve, l’administration est fondée à le convoquer. En l’absence de preuve ou si l’intéressé ne défère pas aux convocations, un retrait ou un refus de renouvellement peut lui être opposé après un examen contradictoire.

b) Dispositif d’intégration

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le droit applicable au « contrat d'accueil et d'intégration », désormais désigné comme un « contrat d’intégration républicaine » tout en maintenant l’essentiel du cadre juridique antérieur. La loi instaure un « parcours personnalisé fixant le parcours d'accueil et d'intégration » qui, inscrit désormais dans un « contrat d'intégration républicaine », renforce notamment l'exigence de connaissance du français et supprime le précontrat d'accueil et d'intégration et le contrat d'accueil et d'intégration pour la famille. Suivant la logique de la loi, une carte de séjour pluriannuelle est délivrée sous réserve du respect des engagements du contrat. Selon l’article 66 de la loi du 7 mars 2016, au terme d’une première année de séjour régulier en France, l’étranger qui avait conclu un contrat d’accueil et d’intégration bénéficiera d’une carte de séjour pluriannuelle s’il justifie de son assiduité et du sérieux de sa participation aux formations et s’il n’a pas manifesté un rejet des « valeurs essentielles de la société française et de la République ». Conditionnées à une réforme du 7 mars 2016 du cadre réglementaire, les dispositions de l’article L. 311-9 du code sont entrées en vigueur au plus tard le 1er juillet 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Ce nouveau dispositif s’est accompagné de la suppression du contrat d'accueil et d'intégration pour la famille (C. étrangers, art. L. 311-9-1).

c) Assistance à un enfant malade

L'article 6 de la loi du 24 juillet 2006 a historiquement reconnu un droit de séjour au parent d'un enfant étranger soigné pour une pathologie grave dont les soins ne peuvent pas être poursuivis dans le pays de retour de la famille. Ce droit était toutefois précaire dans la mesure où la loi n’imposait pas formellement au préfet de délivrer un titre et que les deux parents n’étaient pas mentionnés. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à ces incertitudes. Il est désormais prévu une délivrance de plein droit d’une autorisation provisoire de séjour pour une durée qui n’est plus limitée à six mois et qui autorise par principe à travailler. Par ailleurs, le droit de séjour n’est plus réservé à l'un des deux parents, ainsi que l’avait déjà reconnu le juge administratif en application de l'article 3 de la Convention de New York sur les droits de l'enfant qui garantit l'« intérêt de l'enfant » (CE, 28 juin 2006, n° 263463, Préfet de police). Pour le reste, les parents doivent toujours rapporter la preuve d'une résidence habituelle en France et démontrer qu'ils subviennent à l'entretien et à l'éducation de leur enfant.

d) Droit applicable aux étudiants

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a procédé à une réécriture intégrale de l’article L. 311-11 du Code des étrangers qui apparaît finalement très proche de l’état du droit antérieur. Il est désormais délivré une autorisation provisoire de séjour de douze mois, non renouvelable, au titulaire d’un master qui souhaite compléter sa formation par une première expérience professionnelle. Sa rémunération supérieure doit atteindre un seuil minimal. À l’issue de cette période, il peut se maintenir en France s’il dispose d’un emploi ou d’une promesse d’embauche sans que lui soit opposable la situation de l’emploi. Tel était déjà le cas. La véritable nouveauté réside dans la reconnaissance d’un droit de séjour à la personne qui crée une entreprise « viable » dans un domaine correspondant à sa formation (C. étrangers, art. L. 311-11, 2°).

e) Travailleurs

Salarié détaché ICT: le nouvel article L. 313-24 du Code des étrangers introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transposé la directive n° 2014/66/UE du 15 mai 2014 établissant les conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers dans le cadre d’un transfert temporaire intragroupe. Il reconnaît le bénéfice d’une carte de séjour pluriannuelle aux personnes effectuant une mission en France pour occuper un poste d’encadrement ou apporter une expertise dans une filiale française. Si la personne a été admise dans un autre État membre, elle peut effectuer une mission en France pour une durée inférieure à 90 jours. Au-delà de ce terme, elle est autorisée à travailler en France sous couvert d’une carte de séjour « salarié détaché mobile ICT » pour la durée de la mission. Dans les deux cas, les membres de la famille reçoivent un titre équivalent à celui de la personne qui travaille sous couvert de ce statut jusqu’alors inédit. Suivant la même logique, le législateur a consacré le principe d’une carte « stagiaire ICT famille » (C. étrangers, art. L. 313-7-2).

Titre de séjour: la carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle était, depuis 2011, délivrée pour six motifs : activité salariée ; activité commerciale, industrielle ou artisanale ; profession indépendante ; travail saisonnier ; salarié en mission ; emploi qualifié (« carte bleue européenne »). La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 simplifie cette typologie (C. étrangers, art. L. 313-10). Désormais, la loi pose une distinction de principe entre les contrats à durée indéterminée (délivrance de la carte « salarié ») et les contrats à durée déterminée ou de détachement (délivrance de la carte « travailleur temporaire »). Elle y ajoute un statut de profession non salariée (délivrance de la carte « entrepreneur-profession libérale ») qui fusionne la carte jusqu’alors délivrée aux étrangers exerçant d’une part une profession commerciale, artisanale ou industrielle et, d’autre part, une profession indépendante. Ces dispositions doivent entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Cette réforme a entraîné la suppression de la carte de séjour « salarié en mission ».

Passeport talent: la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a créé une carte de séjour pluriannuelle « passeport talent » qui s’adosse à des situations pour l’essentiel déjà établies (C. étrangers, art. L. 313-20). Ce titre est délivré pour quatre ans à dix catégories de personnes (un décret en Conseil d’État devra notamment préciser les seuils de rémunération mentionnés par la loi) : salarié diplômé d’un master ou recruté dans une jeune entreprise innovante ; étranger occupant un emploi hautement qualifié et justifiant au moins d’une licence ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans (carte « carte bleue européenne ») ; personne en détachement ou séjournant dans le cadre d’un contrat de travail avec une entreprise établie en France (carte de séjour de trois ans) ; titulaire d’un master menant des travaux de recherche ou dispensant un enseignement universitaire (carte « chercheur ») ; titulaire d’un master ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable et qui crée une entreprise en France ; investisseur économique direct ; représentant d’un établissement établi en France et par ailleurs salarié ou mandataire social hors de France dans un établissement du même groupe ; artiste-interprète (Cf. C. étrangers, art. L. 313-9) ; personne bénéficiant d’une renommée internationale et séjournant en France au titre d’une activité scientifique, littéraire, artistique, intellectuel, éducatif ou sportif.

f) Séjour des étrangers malades

Renversant l’état du droit adopté en 2011, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 garantit un droit de séjour à l’étranger qui ne peut pas être pris en charge dans son pays « eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé » (C. étrangers, art. L. 313-11, 11°). Ce point est applicable au 1er janvier 2017.

g) Carte de résident

À la suite d’un amendement déposé à l’Assemblée nationale, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a modifié l’article L. 314-9 du code des étrangers pour consacrer un droit de séjour au bénéfice des trois catégories de personnes (conjoint de français après trois ans de séjour ; bénéficiaires du regroupement familial ; parents étrangers d'un enfant français). Jusqu’alors, ces trois catégories d’étrangers disposaient d’une simple faculté de solliciter une carte de résident après trois ans de séjour régulier en France. Cette garantie avait été supprimée par la loi du 26 novembre 2003 avant que la réforme du 24 juillet 2006 leur permette de déposer une demande de carte de résident après un séjour de trois ans, contre cinq ans normalement (C. étrangers, art. L. 314-8). Dans le même temps, le législateur avait maintenu le principe d’une délivrance de plein droit d'une carte de séjour « vie privée et familiale » (pour les bénéficiaires du regroupement familial, C. étrangers, art. L. 313-11, 1° et L. 431-1 ; pour les parents étrangers d'un enfant français, art. L. 313-11, 6°). La même réforme a introduit un nouveau cas de délivrance de plein droit de la carte de résident qui est exempté de l’obligation d’intégration républicaine (C. étrangers, art. L. 314-11, 11°). Jusqu’alors, et depuis la loi n° 98-349 du 11 mai 1998, une carte de séjour « retraité » était délivrée aux titulaires d’une pension contributive de vieillesse ayant établi leur résidence hors de France (C. étrangers, art. L. 317-1). Ce titre correspond presque de facto à une carte de résident (validité de dix ans ; renouvellement de plein droit). Mais il interdit d’effectuer des séjours excédant un an. Les députés ont souhaité sécuriser ce droit de séjour pour ouvrir notamment aux intéressés l’accès aux prestations sociales soumises à une condition de résidence comme par exemple les allocations de logement. Le législateur a par ailleurs supprimé la carte de résident délivrée pour une contribution économique exceptionnelle (C. étrangers, art. L. 314-15).

4/ Réforme du dispositif d’éloignement forcé

a) Motifs justifiant une obligation de quitter le territoire

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif de départ forcé pour trois raisons : assurer une meilleure cohérence en fusionnant dans un même article déjà fort volumineux les différents motifs d’éloignement des étrangers en situation irrégulière ; finaliser la transposition de la directive « retour » (avec plus de quatre ans de retard !) ; au delà de la réécriture de l’article L. 511-1, réformer le contentieux du départ forcé. La lecture du « nouveau » dispositif qui doit entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016 invite à bien des réserves. Sur le fond, l’économie de l’article L. 511-1 demeure dans ses grandes lignes inchangée : le dispositif d’éloignement forcé continue de se décliner, comme cela est le cas depuis 2006, en deux catégories de mesures conférant ou non aux destinataires un délai d’exécution spontanée. Comment dès lors l’éloignement effectif des étrangers en situation irrégulière, objectif politique invariablement affiché depuis près de quarante ans, pourrait-il être renforcé par une loi qui, une nouvelle fois, se focalise essentiellement (pour ne pas dire uniquement) sur les motifs de départ forcé ?

Le législateur a tout d’abord réformé le dispositif applicable aux obligations de quitter le territoire accordant un délai de départ volontaire. Ce délai peut désormais être supérieur à trente jours non plus « eu égard à la situation personnelle de l'étranger » mais pour des « circonstances propres à chaque cas. » Il peut par ailleurs être prolongé « pour une durée appropriée » en fonction de la situation personnelle de l’intéressé (C. étrangers, art. L. 511-1, II). La loi a également modifié le champ de l'obligation de quitter le territoire sans délai d'exécution pour transposer avec retard la directive « retour » qui impose de recourir par principe à la voie la moins contraignante. Pour cette raison, il est désormais prévu que le risque que l'étranger se soustraie à cette obligation « peut être » regardé comme établi dans les six cas de figure énumérés par l’article L. 511-1, II. La loi a encore posé le principe (et non plus la simple faculté) d'une interdiction administrative de retour en complément d'une obligation de quitter le territoire. Tout au plus, des « circonstances humanitaires » dont les contours n’ont pas été précisées peuvent justifier une dérogation. Il a par ailleurs été précisé que la durée totale de l’interdiction de retour ne peut pas excéder cinq ans « sauf menace grave pour l’ordre public ». Enfin, le législateur a supprimé de manière salutaire le dispositif spécifique de reconduite à la frontière prévu à l'article L. 533-1 du code et a intégré les motifs à l'article L. 511-1, I, 7° et 8° (« menace pour l’ordre public » ou travail sans titre lorsque l’intéressé réside irrégulièrement depuis moins de trois mois).

b) Interdiction de circulation

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a, sur le modèle de l’interdiction administrative de retour, institué une mesure complémentaire à l’obligation de quitter le territoire visant un ressortissant de l’Union européenne (C. étrangers, art. L. 511-3-2). Elle permet d’interdire du territoire français pour trois ans au plus une personne éloignée pour un abus de droit ou une menace à l’encontre d’un intérêt fondamental de la société française. Elle peut être abrogée à tout moment par le préfet ou à la demande de l’intéressé si celui-ci réside hors de France depuis un an au moins.

c) Contentieux de l’obligation de quitter le territoire

Applicable au plus tard le 1er novembre 2016, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a institué des délais de recours et de jugement différenciés dans le cas d'une obligation de quitter le territoire visant un étranger dont la demande d'asile a été rejetée. Il en est de même si l'obligation de quitter le territoire se fonde sur l'entrée irrégulière (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 1°) ou sur un maintien dans la clandestinité (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 2° et 4°). Le délai de recours sera ici réduit à sept jours et le recours sera examiné par un juge unique du tribunal administratif qui statuera dans le délai d'un mois. Trois régimes contentieux coexistent donc désormais (C. étrangers, art. L. 512-1) :

– trente jours (avec un délai de jugement de trois mois) : obligation de quitter le territoire avec délai d’exécution volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 3°, 5°, 7° ou 8° (refus de délivrance, refus de renouvellement ou retrait du titre ; menace pour l’ordre public ou travail irrégulier d’un étranger entré en France depuis moins de trois mois) ou de l’article L. 511-3-1 (éloignement des ressortissants de l’Union européenne) et interdiction administrative de retour ;

– 48 heures (avec un délai de jugement en principe de 72 heures) : obligation de quitter le territoire sans délai ou visant un étranger détenu, placé en rétention administrative ou assigné à résidence ;

– quinze jours (avec un délai de jugement de six semaines) : obligation de quitter assortie d’un délai de départ volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 1°, 2°, 4° et 6° (entrée irrégulière ; maintien au-delà de la durée du visa ou d’un délai de trois mois après l’entrée ; absence de demande de renouvellement de titre de séjour et maintien en France ; maintien en France d’un candidat à l’asile débouté de sa demande).

Pour le reste, la réforme du 7 mars 2016 n’a pas remis en cause le principe selon lequel l’obligation de quitter le territoire peut être contestée avec les mesures qui l’accompagnent (réserve désormais faite de l’arrêté prononçant le placement en rétention) et qui sont notifiées simultanément, pour le moins l’arrêté fixant le pays de renvoi et les décisions relatives au refus de séjour.

d) Contentieux de l’arrêté du placement en rétention

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transféré la compétence pour statuer sur la légalité du placement en rétention administrative vers le juge des libertés et de la détention. Le juge administratif ne peut donc plus statuer sur l’arrêté de placement en rétention, alors même que celui-ci peut être entaché d’une irrégularité initiale (défaut de motivation, incompétence, etc.) et que le juge judiciaire n’intervient que dans les 48 heures suivant le placement. Ce transfert de compétence a été justifié par « l’intérêt d’une bonne administration de la justice » qui, selon la jurisprudence constitutionnelle, impose d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé » (Cons. const., déc. 23 janv. 1987, n° 86-224 DC). Le Conseil constitutionnel ayant refusé de se prononcer sur ce point (comme sur l’ensemble de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 !), on ne pourra guère confirmer cette analyse qui nous paraît bien aventureuse (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC).

e) Obligations de quitter le territoire édictées dans l’outre-mer

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif contentieux applicable aux obligations de quitter le territoire en Guyane, en Guadeloupe, à Mayotte, à Saint-Barthélemy et Saint-Martin (C. étrangers, art. L. 514-1). Parce qu’il excluait le principe d’un recours suspensif de plein droit, le dispositif local ne répondait pas aux exigences d'effectivité du recours garanti par l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, même si la Convention n'implique pas une exigence générale d'un recours suspensif de plein droit. En effet, le caractère suspensif du recours ne s'impose que dans le cas où son absence pourrait entraîner des « conséquences potentiellement irréversibles », notamment sous l'angle de l'article 3 (CEDH, 13 déc. 2012, De Souza Ribeiro et CE, 22 juill. 2015, n° 381550, GISTI et autres). La loi a certes maintenu l’état du droit. Mais elle a interdit l'exécution de la mesure d'éloignement avant que le juge, saisi d'un référé liberté sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, ait statué sur la tenue de l'audience contradictoire et, dans le cas où il décide de la tenue de cette audience, ait rejeté le référé. Le régime dérogatoire appliqué en Guadeloupe et à Saint-Barthélemy qui, selon l’article L. 514-2 du Code des étrangers, devait s’achever le 16 juin 2016 a par ailleurs été pérennisé par la réforme du 7 mars 2016.

g) Modalités de placement en rétention administrative

Déjà modifié de manière substantielle par les lois des 16 juin 2011 et 13 novembre 2014, l’article L. 551-1 du code a été totalement réécrit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 (C. étrangers, art. L. 551-1 suiv.). Trois grandes raisons ont conduit le législateur à réformer l’état du droit : réserver la rétention aux cas de fuite ou d’obstruction avérée à l’exécution de la mesure de départ forcé (Cf. C. étrangers, art. L. 561-2) ; assurer un contrôle effectif du juge des libertés et de la détention (Cf. C. étrangers, art. L. 552-1) ; limiter dans la mesure du possible la rétention des mineurs.

Sur le premier point, la réforme vise à promouvoir des mesures restrictives de liberté moins contraignantes, pour le moins l’assignation à résidence qui doit devenir la règle selon les vœux des porteurs du projet dans les hypothèses d’obligation de quitter le territoire sans délai. Cette aspiration est conforme aux articles 15, § 1 et 17 de la directive « Retour » qui prévoit que la rétention peut être décidée dans l'attente de la mise en œuvre du départ forcé « à moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier » (Cf. CAA Paris, 30 oct. 2014, n° 13PA04009, M. A. B. : « Conformément aux objectifs de l'article 17 de la directive du 16 décembre 2008, le recours au placement en rétention ne doit constituer qu'une mesure d'exception réservée au cas où l'étranger ne disposerait pas, à la date à laquelle l'autorité préfectorale prend les mesures nécessaires à la préparation de l'éloignement, d'un lieu de résidence stable »). Pour cette raison, les motifs de placement en rétention ou d’assignation à résidence sont désormais énumérés à l’article L. 561-2 du code, l’article L. 551-1 se bornant à indiquer que la rétention est réservée à « l’étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque » de fuite.

Le législateur a par ailleurs voulu réformer le contentieux de la rétention pour éviter qu’un étranger soit éloigné avant que le juge des libertés et de la détention ait pu se prononcer. Pour cette raison, il a été décidé que le juge de l’obligation de quitter le territoire ne pourrait plus se prononcer sur la légalité de l’arrêté de rétention, à charge pour le juge des libertés et de la détention d’autoriser une prolongation au delà de 48 heures. La constitutionnalité de ce point n’a pas été tranchée (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC). La loi du 7 mars 2016 a certes maintenu le principe en vigueur depuis 2011 d’une rétention pour 45 jours au maximum. Ce placement reste initié par une décision préfectorale. Mais sa prolongation est désormais décidée au-delà de 48 heures par le juge des libertés et de la détention comme cela était la règle entre 1998 (2 jours + 5 jours + 5 jours) et 2011 (2 jours + 15 jours + 15 jours en 2003 puis, à partir de 2011, 5 jours + 20 jours + 20 jours). La loi a par ailleurs modifié la durée des deux prolongations accordées par le juge des libertés et de la détention (28 jours + 15 jours). Cette modification répond à la volonté de permettre au juge des libertés et de la détention de procéder à une plus grande appréciation de la nécessité de la rétention.

Enfin, le législateur a voulu éviter, dans la mesure du possible seulement, la rétention des mineurs accompagnant un représentant légal. Désormais, cette possibilité est réservée à trois cas limitativement énumérés (le dernier, par sa généralité, risquant cependant de conduire à un statu quo des pratiques) : méconnaissance d’une précédente assignation à résidence ; obstruction à une mesure d’éloignement ; placement dans les 48 heures précédant un départ programmé, sous réserve de respecter « l’intérêt du mineur ». Dans ces hypothèses, la durée de la rétention doit être « la plus brève possible, eu égard au temps strictement nécessaire à l’organisation du départ. » La rétention doit par ailleurs être effectuée dans des chambres isolées et adaptées à l’accueil des familles.

h) Assignation à résidence

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a conforté la nécessité pour l'administration de rechercher la voie d'exécution la moins coercitive pour éloigner un étranger, conformément à la lettre et à l'esprit de la directive « retour » (C. étrangers, art. L. 561-1 et L. 561-2). Désormais, seul « l'étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque (de fuite peut) être placé en rétention » (C. étrangers, art. L. 551-1). L'assignation à résidence doit donc constituer la règle. Pour mener à bien cet objectif, la loi prévoit qu'un étranger assigné à résidence peut faire l'objet d'un placement en rétention lorsque les conditions de l'assignation ne sont plus réalisées ; simultanément, un étranger peut être assigné lorsque la rétention prend fin (C. étrangers, art. L. 561-2 et L. 554-3). Par ailleurs, lorsque l'étranger assigné à résidence n'a pas déféré à une précédente demande, il peut faire l'objet d'une escorte policière à l'occasion des déplacements devant les autorités consulaires (C. étrangers, art. L. 513-5). Selon la même logique, le préfet peut solliciter du juge des libertés et de la détention l'autorisation de requérir la force aux fins d'intervention au domicile des personnes qui, assignées à résidence, utilisent l'inviolabilité du domicile pour faire obstacle à l'exécution de la mesure d'éloignement (C. étrangers, art. L. 561-2). Enfin, lorsque l'étranger faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire justifie d'une impossibilité à quitter le territoire, cette personne reçoit une autorisation de maintien provisoire dans le cadre d'une assignation à résidence de six mois renouvelable (C. étrangers, art. L. 561-1). La loi pose des limites au renouvellement de cette mesure (six mois, renouvelable une fois), sauf en cas d'expulsion et d'interdiction judiciaire du territoire. Conditionnées par des mesures d’application, les nouvelles dispositions des articles L. 561-1 et L. 561-2 doivent entrer en application le 1er novembre 2016 au plus tard.

La loi a par ailleurs autorisé le préfet à requérir la force publique pour escorter devant des autorités consulaires un étranger assigné à résidence qui n’aurait pas déféré à une précédente convocation. Le non accomplissement des formalités consulaires constitue en effet une cause d’échec majeur en matière d’éloignement forcé. Les visites domiciliaires devront préalablement être autorisées par le juge des libertés et de la détention qui se prononcera dans les vingt-quatre heures (C. étrangers, art. . L. 214-4, L. 513-5 et L. 514-1).

i) Abrogation du dispositif de surveillance électronique

En prévoyant une surveillance électronique, la loi du 16 juin 2011 avait introduit un mode inédit d'exécution des mesures de départ forcé alternatif à la rétention (C. étrangers, art. L. 562-1). Imposant l'accord des intéressés, cette mesure permettait d'assigner à résidence les parents d'un enfant mineur pour cinq jours et d'éviter ainsi un placement en rétention aux enfants qui accompagnent leurs parents lorsque les intéressés n'offraient pas de garanties de représentation suffisantes. Au terme des cinq premiers jours d'assignation « électronique », le juge des libertés et de la détention pouvait prolonger le maintien à résidence « à titre exceptionnel » (C. étrangers, anc. art. L. 552-4-1). Ce dispositif peu voire pas utilisé a été abrogé par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016.

5/ Sanction pénale du séjour irrégulier

Introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’article 441-8 du Code pénal punit d’une lourde peine (cinq ans de prison et 75 euros d’amende) le fait d’utiliser un document d’identité ou de voyage appartenant à un tiers, avec ou sans son consentement, aux fins d’entrer ou de se maintenir sur le territoire de l’espace Schengen ou d’obtenir indûment un titre, une qualité, un statut ou un avantage. Si sa complicité est avérée, le titulaire du document est puni de la même peine. La réforme a par ailleurs créé un nouvel article L. 611-12 du Code des étrangers qui permet à l’administration de vérifier certaines informations auprès de personnes publiques mais également, de manière plus problématique, privées. L’étude d’impact fournie par le gouvernement au Parlement a évalué à 40 000 le nombre de contrôles annuels qui pourraient intervenir sur cette nouvelle base législative. Le législateur s’est toutefois abstenu de créer un délit de refus de déférer aux demandes de communication que le Sénat avait institué. Ce délit aurait en effet pu s’appliquer à des institutions publiques, notamment étatiques !, sans que cela n’attire l’attention de l’auteur de cet amendement. Ce point a finalement été supprimé par l’Assemblée nationale.