Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Choix du pays de retour et asile

Code Lexis-Nexis 20e éd. 2024, CESEDA, Livres 5, 6 et 7 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), parties 4 et 5, 3e éd. 2024

Le préfet ne peut pas renvoyer un étranger visé par une mesure d’éloignement forcé vers un pays dans lequel il risque d'être exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESEDA, art. L. 721-4). Pour cette raison, suivant une jurisprudence constante (V. par ex. CAA Lyon, 14 janv. 2010, n° 09LY01718. - CE, 16 janv. 2004, n° 255554. - CE, 29 nov. 2002, n° 244752, Préfet de police c/ Faked), la violation de cet article peut être invoqué pour contester le choix du pays de renvoi mais non au soutien de conclusions dirigées contre la décision portant obligation de quitter le territoire.

Cette impossibilité n’est pas remise en cause lorsqu’il existe des motifs sérieux et avérés de croire que l'étranger court dans son pays un risque réel de subir des sévices qui pourraient lui permettre d’être admis à la qualité de réfugié ou de protégé subsidiaire et de bénéficier, en conséquence, d’un droit au séjour (CE, 28 oct. 2024, n° 495898).

Il demeure que le préfet doit s'assurer en toutes hypothèses que les mesures qu'il édicte n'exposent pas l'étranger à des traitements contraires à l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Dans le cas d’un demandeur d’asile débouté ou d’un réfugié dont le statut a été retiré, il doit être procédé à un examen approfondi et complet de sa situation pour s’assurer que, en cas d'éloignement, il ne sera pas exposé à un risque de sévices. À cette occasion, le préfet peut prendre en considération les décisions de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou de la Cour nationale du droit d'asile et leur appréciation des faits allégués par le demandeur et des craintes de persécutions. Ces appréciations ne lient cependant pas le préfet et restent sans influence sur son obligation de vérifier que les mesures qu'il prononce ne méconnaissent pas l'article L. 721-4 du Code des étrangers. Sur ce point, il est indifférent que l'intéressé invoque ou non des éléments nouveaux par rapport à ceux présentés à l'appui de sa demande d'asile.

Si le juge de l'excès de pouvoir annule l’arrêté fixant le pays de renvoi, sa décision ne s'impose pas avec l'autorité absolue de la chose jugée à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et à la Cour nationale du droit d'asile. Elle constitue néanmoins un élément nouveau au sens de l'article L. 531-42 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile de nature à rendre recevable le réexamen d’une demande d’admission à l’asile (confirme CE, 6 févr. 2013, n° 353807, Mme Pakiyanathar).

Cadre d'application de la réforme du 26 janvier 2024

Quelques jours avant sa démission, le gouvernement a publié 10 décrets d'application de la réforme du 26 janvier 2024 qui a fixé la date butoir au 1er août.

Décret n° 2024-799 du 2 juillet 2024 : réforme du contentieux de l’obligation de quitter le territoire et des audiences devant le juge administratif ou le juge judiciaire ; création d’un livre 9 dans la partie réglementaire du Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile et abrogation des dispositions du Code de justice administrative régissant le contentieux de l’obligation de quitter le territoire (CESEDA, art. R. 614-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 911-1 et s.) ; situation d’afflux important d’étrangers aux frontières susceptibles d’être placés en zone d'attente (CESEDA, art. R. 342-1-1. – Cf. CESEDA, art. L. 342-5)

Décret n° 2024-800 du 8 juillet 2024 : organisation des cinq chambres territoriales (CESEDA, art. R. 131-5-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 131-3) et révision de plusieurs règles de procédure (CESEDA, art. R. 532-7, R. 532-20, R. 532-23, R. 532-27, R. 532-32, R. 532-41, R. 532-52, R. 532-53, R. 532-72)

Décret n° 2024-808 du 5 juillet 2024 : réajustement du partage de compétence entre le ministre et les préfets en matière d'expulsion ; réorganisation des commissions d'expulsion ; augmentation du nombre maximum de pointages quotidiens dans le cadre des assignations à résidence (CESEDA, art. R. 632-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 631-1 et L. 731-3)

Décret n° 2024-809 du 5 juillet 2024 : modification du dispositif de refus ou de cessation des conditions matérielles d'accueil (CESEDA, art. D. 551-17 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 555-1)

Décret n° 2024-810 du 6 juillet 2024 : création du traitement automatisé de données à caractère personnel « France-Visas » (CESEDA, art. R. 142-59 et s.)

Décret n° 2024-811 du 8 juillet 2024 : modalités du contrat d'engagement à respecter les principes de la République (CESEDA, art. R. 412-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 412-7)

Décret n° 2024-812 du 8 juillet 2024 : délai d’édiction d'une obligation de quitter le territoire français visant le demandeur d'asile débouté (CESEDA, art. R. 611-3 et R. 613-2. – Cf. CESEDA, art. L. 542-4)

Décret n° 2024-813 du 8 juillet 2024 : cas d’assignation à résidence et de rétention administrative du demandeur d'asile menaçant l’ordre public (CESEDA, art. R. 523-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 523-1).

Décret n° 2024-814 du 9 juillet 2024 : régime applicable à l’amende administrative visant l’employeur d’étrangers non autorisés à travailler (C. trav., art. R. 5221-1 et s. – Cf. C. trav., art. L. 8211-1 et L. 8253-1)

Décret n° 2024-828 du 16 juillet 2024 : création des sites pilotes et des sites dans lesquels seront créés les pôles territoriaux « France asile » (CESEDA, art. R. 520-2 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 121-17)

Droit à être entendu préalablement à une obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livre 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 4, éd. 2022

Exposant de manière détaillée une jurisprudence constante (V. not. CAA Lyon, 18 oct. 2022, n° 21LY03511), le Conseil d'État a rappelé le 9 août 2023 que l’article L. 611-1 du Code des étrangers ne prévoit pas un droit absolu à être entendu dans le cadre de la procédure d’obligation de quitter le territoire (CE, 9 août 2023, n° 455146).

Dans son arrêt M. A., N. R./Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie du 10 septembre 2013 (aff. C-383/13), la Cour de justice de l'Union européenne en a fixé les limites pour garantir les droits de la défense, principe général du droit de l'Union européenne. Si l'obligation de respecter ces droits pèse en principe sur les administrations, elles peuvent déterminer les conditions de mise en œuvre du droit d'être entendu qui implique le droit de faire connaître de manière utile et effective un point de vue avant l'adoption de toute décision défavorable.

L’autorité n’est cependant pas tenue d’entendre l'intéressé si celui-ci a pu présenter de manière utile et effective son point de vue au cours de la procédure, notamment avant la notification du refus de titre de séjour (sur ce dernier point, CJUE, 11 déc. 2014, aff. C-166/13, Sophie Mukarubega et 5 nov. 2014, aff. C-249/13, Khaled Boudjlida). Toute irrégularité dans l'exercice des droits de la défense lors d'une procédure ne constitue toutefois pas une violation des droits de la défense, de sorte que tout manquement au droit d'être entendu n’entache pas systématiquement d'illégalité la décision finale. L’intéressé doit en effet établir qu'il n'a pas pu présenter à l'administration les éléments qui auraient pu influer sur le sens de la décision, à charge pour le juge de vérifier si cette violation l’a effectivement privé de la possibilité de mieux faire valoir sa défense dans une mesure telle que cette procédure aurait pu aboutir à un résultat différent (V. ainsi CAA Lyon, 18 oct. 2022, n° 21LY03511, pour une pathologie psychiatrique et génétique héréditaire nécessitant un traitement et un suivi spécialisé ayant justifié une demande de rendez-vous non satisfaite : « cette procédure pouvait aboutir à un résultat différent »). Sur ce point, les difficultés de recrutement dans un secteur d’activité et le handicap d’un membre de sa famille ne constituent pas des éléments de preuve (CE, 9 août 2023, préc.).

Procédure applicable à l’avis médical

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livres 4 et 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), parties 3 et 4, éd. 2022

Lorsque l’Office français de l'immigration et de l'intégration émet un avis sur une demande de titre de séjour présentée en qualité d'étranger malade dans le cadre de la procédure prévue par l’article L. 425-9 du Code des étrangers, le collège de médecin doit délibérer pour rendre son avis, si besoin « au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle » (CESEDA, art. R. 425-13). En pratique, pour accompagner une charge de travail considérable (environ 20 000 avis en 2022), les trois médecins du collège ne se réunissent jamais et émettent chacun leur avis qui sont ensuite synthétisés par un quatrième médecin.

Saisi pour avis, le Conseil d'État n’a pas directement contesté cette pratique au motif que la loi garantirait d’abord aux étrangers concernés l’intervention de trois médecins, contre un seul dans le passé. Le caractère collégial de la délibération, pourtant mentionné par le code, serait secondaire (CE, avis, 25 mai 2023, n° 471239 : C. Friedrich, JCP A n° 22, 5 juin 2023, act. 364). Comme l’a résumé le rapporteur public dans l’avis du 25 mai 2023 (cité par C. Friedrich, préc.), « Il fait peu de doute qu'obliger les médecins à des réunions présentielles ou à distance y compris dans ce cas serait contre-productif, puisque le dispositif pourrait s'en trouver paralysé ». En conséquence, le Conseil d'État estime que « les médecins signataires de l'avis ne sont pas tenus, pour répondre aux questions posées, de procéder à des échanges entre eux, l'avis résultant de la réponse apportée par chacun à des questions auxquelles la réponse ne peut être qu'affirmative ou négative. » L’absence d’échanges oraux ou écrits est donc sans incidence sur la légalité de la décision finale du préfet.

Statut des invitations à quitter le territoire

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 1491

L’« invitation à quitter le territoire » qui accompagne parfois le refus de titre de séjour ou le retrait de titre, écho d’une pratique ancienne qui a survécu à la transformation en 2006 de cette mesure d’information en une « obligation de quitter le territoire », n’est pas susceptible de recours (CE avis, 27 oct. 2022, n° 462766). Ce point avait été tranché il y a plusieurs années (CE, 14 oct. 1987, n° 70626, min. Int. c/ Ramkhelawson). Mais la récurrence de cette notification soulevait une question de fond sur ses effets induits. L’avis estime que l’invitation tire simplement la conséquence du refus de séjour. La lettre même du deuxième alinéa de l'article L. 411-2 du code des étrangers valide cette lecture en prévoyant qu’« en cas de refus de délivrance ou de renouvellement de tout titre de séjour ou autorisation provisoire de séjour, l'étranger est tenu de quitter le territoire. » Il en est ainsi même lorsque l’invitation est assortie d'un délai de départ et qu’elle informe l’étranger concerné que, à défaut d'avoir volontairement quitté le territoire français, il s'expose à l'édiction d'une obligation de quitter le territoire.

Obligation de quitter le territoire sans délai visant un étranger détenu ou retenu

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), § 1503

Pour rendre opposable le délai de recours contre une obligation de quitter le territoire, l'administration doit mentionner dans la notification les délais et voies de recours contentieux et les délais des recours administratifs préalables obligatoires (Cf. CJA, art. R. 421-5). Elle n'est en principe pas tenue d'ajouter d'autres indications, notamment les délais de distance, la possibilité de former un recours gracieux ou hiérarchique facultatif ou la possibilité de former une demande d'aide juridictionnelle. Lorsqu’elle ajoute des mentions supplémentaires qui ne sont pas obligatoires, elle doit veiller à ne pas faire naître d'ambiguïtés de nature à induire en erreur les destinataires des décisions dans des conditions telles qu'ils pourraient être privés du droit à un recours effectif (sur cette exigence, CE, 16 oct. 2017, n° 411169).

En cas de rétention ou de détention, l'étranger qui souhaite contester une obligation de quitter le territoire sans délai peut adresser sa requête à l'administration chargée de la rétention ou au chef d'établissement pénitentiaire dans les 48 heures. Son recours n’est cependant pas tardif, même s’il parvient au greffe du tribunal administratif après l'expiration du délai de recours. Admise par le décret du 28 octobre 2016 pris pour l'application de la réforme du 7 mars 2016 (CJA, art. R. 776-29 et R. 776-31), cette faculté doit figurer dans l’arrêté portant obligation de quitter le territoire qui est notifié à l’étranger retenu ou détenu (CE, 10 juin 2020, n° 431179).

Information de l'étranger visé par une obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 1 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 984 et 1019

Pour rendre opposable le délai de recours contentieux, l'administration doit faire figurer dans la notification de ses décisions la mention des délais et voies de recours contentieux et les délais des recours administratifs préalables obligatoires (CJA, art. R. 421-5). Elle n'est en principe pas tenue d'ajouter d'autres indications, notamment les délais de distance, la possibilité de former des recours gracieux et hiérarchiques facultatifs ou la possibilité de former une demande d'aide juridictionnelle. En ajoutant des mentions supplémentaires qui ne sont pas obligatoires, l’administration doit veiller à ne pas faire naître d'ambiguïtés de nature à induire en erreur les destinataires des décisions dans des conditions telles qu'ils pourraient être privés du droit à un recours effectif (sur cette exigence, CE, 16 oct. 2017, n° 411169).

En cas de rétention ou de détention, l'étranger qui souhaite contester une décision soumise à un délai de recours bref comme une obligation de quitter le territoire sans délai peut adresser sa requête, dans le délai de recours, à l'administration chargée de la rétention ou au chef d'établissement pénitentiaire. Son recours n’est pas tardif, même s’il parvient au greffe du tribunal administratif après l'expiration du délai de recours. Admise par le décret du 28 octobre 2016 pris pour l'application de la réforme du 7 mars 2016 (CJA, art. R. 776-29 et R. 776-31), cette faculté doit figurer dans l’arrêté portant obligation de quitter le territoire notifié à un étranger retenu ou détenu (CE, 10 juin 2020, n° 431179).

Réforme du statut du droit souple de l'administration

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 203 suiv.

Un arrêt de section du Conseil d'État du 12 juin 2020 bouleverse la nébuleuse des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Abandonnant la distinction entre les circulaires, mesures d’ordre intérieur et lignes directrices, l’arrêt emprunte la voie ouverte par la jurisprudence « Fairvesta » (ass., 21 mars 2016, n° 368082) pour considérer que les documents de portée générale émanant d'autorités publiques (matérialisés ou non) tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des « effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés de les mettre en œuvre ». Ont « notamment » de tels effets les documents qui ont un « caractère impératif » ou présentent des « lignes directrices ». Saisi d’un recours, le juge de l’excès de pouvoir doit tenir compte de la nature et des caractéristiques du document en cause et du pouvoir d'appréciation de son auteur. Le document est « notamment » annulé s'il fixe une règle nouvelle entachée d'incompétence, si l'interprétation du droit positif qu'il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s'il est pris en vue de la mise en œuvre d'une règle contraire à une norme supérieure.

La section du Conseil d'État s’est prononcée sur le statut de la « note d'actualité » du 1^er décembre 2017 de la police aux frontières qui avait diffusé une information relative à l'existence d'une « fraude documentaire généralisée en Guinée (Conakry) sur les actes d'état civil et les jugements supplétifs ». Elle préconisait en conséquence aux agents de formuler un avis défavorable pour toute analyse d'un acte de naissance guinéen. Compte tenu de ces effets notables sur la situation des ressortissants guinéens, le recours pour excès de pouvoir a été admis.

Cette note de portée générale n’a pas été assimilée à une « décision » au sens de l'article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l'administration relatives à la signature des décisions et aux mentions relatives à leur auteur.

Par ailleurs, alors que l'article 47 du Code civil dispose qu’un acte d'état civil émanant d’un État étranger fait foi, sauf s’il est irrégulier, falsifié ou factuellement erroné, il a été observé que la note préconisait l'émission d'un avis défavorable pour toute analyse d'acte de naissance guinéen et en suggérait à ses destinataires la formulation. Elle n’interdisait toutefois pas de procéder à un examen au cas par cas des demandes émanant de ressortissants guinéens et d'y faire droit si besoin. Le Conseil d'État ne l’a donc pas annulée (CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI).

Aménagement du contentieux des étrangers (covid-19)

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livres 2, 5 et 7

L’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif a apporté plusieurs aménagements applicables aux procédures en cours entre le 12 mars 2020 et la cessation de l'état d'urgence sanitaire.

Son article 15 prévoit ainsi que pour les recours contre les obligations de quitter le territoire visant des étrangers n’ayant pas fait l’objet d’un placement en rétention, ceux relevant de la Cour nationale du droit d'asile et ceux portant sur une procédure de transfert d’un candidat à l’asile vers un pays européen (C. étrangers, art. L. 742-4), le point de départ du délai de recours est reporté au lendemain de la cessation de l'état d'urgence sanitaire. L’article 17, 1° de l’ordonnance a également prévu que le point de départ des délais impartis au juge pour statuer était reporté au premier jour du deuxième mois suivant la cessation de l'état d'urgence sanitaire, à l’exception des recours visant des étrangers placés en rétention ou détenus (C. étrangers, art. L. 512-1, III et IV).

En revanche, les délais de saisine et les délais impartis au juge pour statuer sur les recours prévus à l'article L. 213-9 (refus d’entrée au titre de l’asile) n’ont fait l'objet d'aucune adaptation.

Cadre réglementaire des obligations de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 1011 suiv.

L’article L. 232-3 du Code de justice administrative impose une consultation sur les projets de décrets qui, ne se bornant pas à tirer les conséquences nécessaires de dispositions législatives, affectent la compétence des tribunaux administratifs ou des cours administratives d'appel ou sont susceptibles d'avoir une incidence significative sur l'organisation ou le fonctionnement de ces juridictions. Modifiant le contentieux des obligations de quitter le territoire et des mesures d'éloignement visant les demandeurs d'asile, le décret n° 2018-1142 du 12 décembre 2018 pris en application de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 avait été contesté sur ce fondement. Le Conseil d'État a rejeté le recours en estimant que le décret du 12 décembre 2018 se bornait sur ce point à tirer les « conséquences nécessaires » de la loi. Les dispositions relatives aux étrangers détenus (CJA, art. R. 776-33 et R. 776-34) ont pour leur part été jugées sans « incidence significative sur le fonctionnement des greffes des tribunaux administratifs » (CE, 25 mars 2020, n° 427737, Syndicat de la juridiction administrative et l'Union syndicale des magistrats administratifs).

Appréciation de l’âge de minorité par le président du conseil départemental

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 6 et annexe 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 785 suiv.

Le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 a modifié l’article R. 221-11 du Code de l’action sociale et des familles pour préciser les éléments sur lesquels le président du conseil départemental peut s’appuyer pour évaluer la situation d’une personne se déclarant mineure non accompagnée. Ces éléments comprennent désormais non seulement les entretiens conduits avec l’intéressé, ses examens radiologiques osseux mais également les informations transmises par le préfet et le juge aux enfants pour déterminer l’identité et de la situation d’isolement. Le décret définit également les caractéristiques du traitement prévu depuis la réforme du 10 septembre 2018 par l’article L. 611-6-1 du Code des étrangers dont la constitutionnalité a été admise le 26 juillet 2019 (Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC).

En prenant acte de ces éléments, le Conseil d'État n’a pas estimé que le décret avait modifié l’étendue des obligations du président du conseil départemental en matière d’accueil d’urgence des personnes se déclarant mineures et sa compétence pour évaluer leur situation (CE, 5 févr. 2020, n° 428478 et 428826, UNICEF France et autres). Il a été observé que le décret ne l’autorise pas non plus à prendre une décision sur la base d’un refus de collaboration ou d’un enregistrement dans une base de données.

Plus largement, il a été pris acte que la compétence des départements en matière d’aide sociale à l’enfance et de protection des mineurs en danger impliquait que leurs présidents s’assurent que les personnes qui sollicitent cette protection remplissent les conditions pour l’obtenir, a fortiori celle de minorité. Sur ce point, le Conseil n’a pas contesté la possibilité de demander l’assistance du préfet pour la collecte des informations relatives à l’identité, à la situation d’isolement et à l’âge de minorité. L’obligation faite à une personne de se présenter en préfecture n’a ainsi pas été jugée contraire à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Tout au plus, il a été observé que lorsque l’âge de majorité avait été établi et qu’une obligation de quitter le territoire avait été prononcée, le juge administratif devait se prononcer lui-même sur la minorité alléguée, si besoin en saisissant l’autorité judiciaire d’une question préjudicielle. Si une instance est en cours devant le juge des enfants, le juge administratif peut surseoir à statuer pour garantir la bonne administration de la justice. Et si une incertitude persiste sur l’ensemble des éléments recueillis, ce doute doit profiter à l’intéressé conformément aux dispositions expresses de l’article 388 du Code civil.

Nouvelles précisions sur le régime contentieux de l'obligation de quitter le territoire...

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L3

Un nouvel avis du Conseil d'État apporte deux précisions sur le régime contentieux de l'obligation de quitter le territoire (CE avis, 6 nov. 2019, n° 418328) :

1/ Si la demande d'un étranger qui a régulièrement sollicité un titre de séjour ou son renouvellement a été rejetée, l’obligation de quitter le territoire est fondée sur l’article L. 511-1, I, 3° de Code des étrangers. Il en va ainsi lorsque les décisions relatives au séjour et à l’obligation de quitter le territoire interviennent de façon concomitante ou, en l'absence de dispositions prévoyant qu'une décision relative au séjour est caduque au-delà d'un certain délai, lorsqu'une obligation de quitter le territoire intervient postérieurement au refus de séjour. Cette conséquence n’est pas remise en cause lorsqu'une nouvelle décision d’éloignement est décidée en conséquence du refus d’un étranger de soumettre à une obligation de quitter le territoire. Dans cette dernière hypothèse, si le refus de titre de séjour est devenu définitif, l’exception d’illégalité de ce refus ne peut plus être soulevé. Pour autant, le juge administratif peut apprécier la légalité de la mesure d'éloignement au regard du droit au séjour éventuel de l'étranger à la date de son intervention, le cas échéant en fonction des changements de circonstances de fait ou de droit intervenus depuis la décision relative au séjour devenue définitive.

2/ L'avis rappelle le cadre du pouvoir de substitution du juge de l’obligation de quitter le territoire et ses conditions : « Une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ».

Dans l'hypothèse où, saisi d'un recours pour excès de pouvoir exercé à l'encontre d'une obligation de quitter le territoire fondée sur les 3°, 5°, 7° ou 8° du I de l'article L. 511-1 du même code, le tribunal administratif constate que cette décision aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement, des 1°, 2°, 4° ou 6° du I du même article, il peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la mesure d'éloignement attaquée sans avoir à renvoyer l'examen du recours au magistrat délégué. Inversement, si le juge unique constate que cette décision aurait pu être prise en vertu du même pouvoir d'appréciation sur le fondement des 3°, 5°, 7° ou 8° du I du même article, il ne peut pas statuer directement. En effet, le législateur a expressément prévu la compétence de la formation collégiale du tribunal. Il doit donc renvoyer l'examen du recours à cette formation de jugement.

Versement de l'aide juridictionnelle à l'avocat commis d'office

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L5

L’avocat désigné d'office dans le cadre de la procédure prévue par les I bis ou III de l'article L. 512-1 du Code des étrangers peut obtenir le versement à son profit de la somme mise à la charge de la partie perdante à la condition que la personne qu'il assiste ait directement ou par son entremise sollicité et obtenu l'aide juridictionnelle. Si l'avocat est valablement désigné au titre de l'aide juridictionnelle lorsque la personne qu'il assiste bénéficie déjà de cette aide, sa désignation d'office ne peut pas par elle-même valoir demande et admission au bénéfice de l'aide juridictionnelle. Dans cette hypothèse, l'avocat qui entend obtenir le versement de la somme mise à la charge de la partie perdante doit formuler expressément (au besoin dans ses écritures) une demande tendant à l'attribution de l'aide à son client si celui-ci ne l'a pas fait. Le juge ne peut pas décider que les sommes mises à la charge de la partie perdante seront versées à l’avocat sans avoir admis au préalable l’étranger concerné au bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire (CE avis, 16 oct. 2019, n° 431140).

Contentieux de la rétention des candidats à l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

Il avait été soutenu que l’article L. 556-1 du Code des étrangers priverait le juge judiciaire de son rôle de gardien de la liberté individuelle en confiant au juge administratif la compétence pour apprécier la légalité des décisions de maintien en rétention prises à la suite d'une demande d'asile formée par un étranger retenu. De jurisprudence constante, la Cour de cassation estime que dans ce cas, le juge judiciaire est incompétent pour statuer sur la légalité de l'arrêté de maintien en rétention. Écartant cet argument, le Conseil constitutionnel a pris acte que le dépôt de la demande d'asile donnait droit à la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour de nature à mettre fin à la procédure d'éloignement et donc à la rétention. Ainsi, alors même qu'elle a pour effet de laisser perdurer une mesure privative de liberté, la décision par laquelle le préfet décide de maintenir en rétention un étranger au motif que sa demande d'asile a été présentée dans le seul but de faire échec à la mesure d'éloignement constitue une décision relative au séjour des étrangers. Or, l'annulation ou la réformation d'une décision relative à une telle matière, parce qu’elle est prise dans l'exercice de prérogative de puissance publique, relève par principe de la compétence de la juridiction administrative. Et quoi qu’il en soit, l'article L. 556-1 du code prévoyant que la décision de maintien en rétention n'affecte ni le contrôle du juge des libertés et de la détention exercé sur la décision de placement en rétention ni sa compétence pour examiner la prolongation de la rétention, la loi ne prive pas le juge judiciaire de la faculté d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger. Il a enfin été relevé que si le législateur peut dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé, « il n'est pas tenu de le faire »… Le dispositif avait également été contesté au regard du droit à un recours juridictionnel effectif compte tenu de l'insuffisance supposé des voies de recours contre la décision de maintien en rétention et de la complexité résultant du partage de compétence entre les juridictions administratives et judiciaires dans le contrôle de la rétention. Le Conseil a simplement noté que l'étranger concerné pouvait déférer au juge administratif la décision de maintien en rétention. Lorsqu'aucune décision de maintien n'a été prise et qu'il n'a pourtant pas été procédé à sa libération, l’intéressé peut alors saisir le juge administratif d'un référé-liberté afin qu'il soit enjoint à l'administration de se prononcer sur sa situation. Plus largement, l’argument de la complexité des voies de recours a été écarté au motif qu’« il ne saurait résulter de la seule répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif » (Cons. const., déc. 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC).

Régime des contrôles aux frontières intérieures.

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livres 5 et 6

La Cour de cassation a conforté le 13 juin 2019 le large rayonnement de la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 (Cass. civ. 1re, 13 juin 2019, n° 16-22.548). Elle a jugé que son application n’était remise en cause ni par les modalités du constat d’irrégularité du séjour (l’intéressé avait été contrôlé à la frontière franco-espagnole dans un bus en provenance du Maroc) ni par les effets de l’état d’urgence. Cette décision balise à sa manière les effets des contrôles systématiques aux frontières intérieures de l’Union européenne réintroduits par le gouvernement français à la suite des attentats du 13 novembre 2015 en conformité avec l'article 25 du règlement 2016/399/UE du 9 mars 2016. Jusqu’alors, le Conseil d'État, qui a refusé de dénoncer des privations de liberté fort contestables (CE, réf., 5 juill. 2017, ANAFÉ et a., n° 411575) et le Parlement, qui s’est borné à conférer une assise législative aux contrôles frontaliers en 2018 (C. étrangers, art. L. 213-3-1), avaient surtout conforté des pratiques censées prévenir une menace terroriste. Le dispositif comportait pourtant une zone d’ombre qui a conduit la Cour de cassation à saisir la Cour de justice de l'Union européenne d’une question préjudicielle pour préciser la portée de l’article 2, § 2 de la directive « retour » qui prévoit que les États peuvent ne pas appliquer la directive aux refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures. Dans sa réponse (fort tardive), la Cour a estimé que cette réserve concernait les refus d’entrée prononcés aux frontières extérieures de l’Union (CJUE, 19 mars 2019, aff. C-444/17). Peu importe donc l’analogie avec les contrôles systématiques opérés aux frontières intérieures. La Cour de cassation en a résumé l’idée en observant que « le rétablissement d’un contrôle à la frontière entre l'Espagne et la France, en raison d'une menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure ne modifie pas la nature intérieure de la frontière qu’il a franchie ». On ne saurait mieux dire. La situation d’un étranger arrêté à proximité d’une frontière intérieure au motif qu’il séjourne irrégulièrement relève en conséquence de la directive « retour », même lorsqu’un État procède à des contrôles systématiques (CJUE, 7 juin 2016, Affum, C-47/15). Pour cette raison, les autorités doivent éloigner les intéressés par la voie administrative sans pouvoir prononcer au préalable leur garde à vue. Depuis 2011, ce placement est en effet conditionné à la commission d’un délit punissable d’une peine de prison. Certes, une entrée irrégulière constitue une infraction (C. étrangers, art. L. 621-2). En lui-même, ce délit ne contrevient pas à la directive « retour » car les États « restent libres d'adopter des mesures, même de caractère pénal, permettant notamment de dissuader ces ressortissants de demeurer illégalement » (CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, Hassen el Dridi, point 52). Hors le cas d’un délit connexe, il n'est toutefois possible de recourir à l'action pénale qu'après avoir d'abord cherché à éloigner un étranger en situation irrégulière. À défaut, la garde à vue vicie le placement en rétention. Dans l’affaire commentée, l’Administration était d’autant moins pardonnable qu’elle ne pouvait pas ignorer la jurisprudence « Hassen el Dridi » et qu’elle aurait pu solliciter un placement en retenue (C. étrangers, art. L. 611-1-1).