Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Rétention des demandeurs d’asile

Le Conseil constitutionnel avait été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre l’article L. 523-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile dans sa rédaction issue de la loi du 26 janvier 2024. Cet article permet au préfet d’« assigner à résidence ou, si cette mesure est insuffisante et sur la base d’une appréciation au cas par cas, (de) placer en rétention le demandeur d’asile dont le comportement constitue une menace à l’ordre public ». L’étranger en situation irrégulière qui présente une demande d’asile peut également être assigné à résidence pour déterminer les éléments sur lesquels se fonde sa demande d’asile ou d’un placement en rétention lorsqu’il présente un risque de fuite. Ce point n’avait pas été abordé par le Conseil constitutionnel dans le recours dirigé contre la réforme du 26 janvier 2024 dans sa décision n° 2023-863 DC du 25 janvier 2024.

Dans sa décision du 23 mai 2025, le Conseil rappelle que ce dispositif vise à éviter que des étrangers en situation irrégulière se prévalent du droit d’asile dans le seul but de faire obstacle à leur éloignement. Le législateur a par-là même poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et de lutte contre l’immigration irrégulière. Toutefois, le dispositif autorise la rétention d’un demandeur d’asile sur le fondement d’une simple menace à l’ordre public, sans autre condition tenant notamment à la gravité et à l’actualité de cette menace.

Le Conseil a estimé que l’objectif poursuivi par la loi ne pouvait pas justifier une privation de liberté pour ce seul motif. La loi permettait par ailleurs un placement en rétention en cas de risque de fuite du demandeur d’asile qui pouvait être regardé comme établi en dehors de toute appréciation des garanties de représentation de l’intéressé pour le seul motif que celui-ci n’avait pas présenté de demande d’asile dans les 90 jours suivant son entrée en France. La rétention était également justifiée par le seul fait que l’étranger entré irrégulièrement dans l’espace Schengen s’y était maintenu sans justifier d’un droit de séjour ou avoir déposé une demande d’asile dans les délais les plus brefs (CESEDA, art. L. 523-2, 1° et 4°). Ces circonstances ne caractérisant pas nécessairement un risque de fuite, le dispositif a également été jugé contraire à l’article 66 de la Constitution (Cons. const., 23 mai 2025, n° 2025-1140 QPC).

Choix du pays de retour et asile

Code Lexis-Nexis 20e éd. 2024, CESEDA, Livres 5, 6 et 7 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), parties 4 et 5, 3e éd. 2024

Le préfet ne peut pas renvoyer un étranger visé par une mesure d’éloignement forcé vers un pays dans lequel il risque d'être exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESEDA, art. L. 721-4). Pour cette raison, suivant une jurisprudence constante (V. par ex. CAA Lyon, 14 janv. 2010, n° 09LY01718. - CE, 16 janv. 2004, n° 255554. - CE, 29 nov. 2002, n° 244752, Préfet de police c/ Faked), la violation de cet article peut être invoqué pour contester le choix du pays de renvoi mais non au soutien de conclusions dirigées contre la décision portant obligation de quitter le territoire.

Cette impossibilité n’est pas remise en cause lorsqu’il existe des motifs sérieux et avérés de croire que l'étranger court dans son pays un risque réel de subir des sévices qui pourraient lui permettre d’être admis à la qualité de réfugié ou de protégé subsidiaire et de bénéficier, en conséquence, d’un droit au séjour (CE, 28 oct. 2024, n° 495898).

Il demeure que le préfet doit s'assurer en toutes hypothèses que les mesures qu'il édicte n'exposent pas l'étranger à des traitements contraires à l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Dans le cas d’un demandeur d’asile débouté ou d’un réfugié dont le statut a été retiré, il doit être procédé à un examen approfondi et complet de sa situation pour s’assurer que, en cas d'éloignement, il ne sera pas exposé à un risque de sévices. À cette occasion, le préfet peut prendre en considération les décisions de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou de la Cour nationale du droit d'asile et leur appréciation des faits allégués par le demandeur et des craintes de persécutions. Ces appréciations ne lient cependant pas le préfet et restent sans influence sur son obligation de vérifier que les mesures qu'il prononce ne méconnaissent pas l'article L. 721-4 du Code des étrangers. Sur ce point, il est indifférent que l'intéressé invoque ou non des éléments nouveaux par rapport à ceux présentés à l'appui de sa demande d'asile.

Si le juge de l'excès de pouvoir annule l’arrêté fixant le pays de renvoi, sa décision ne s'impose pas avec l'autorité absolue de la chose jugée à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et à la Cour nationale du droit d'asile. Elle constitue néanmoins un élément nouveau au sens de l'article L. 531-42 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile de nature à rendre recevable le réexamen d’une demande d’admission à l’asile (confirme CE, 6 févr. 2013, n° 353807, Mme Pakiyanathar).

Cadre d'application de la réforme du 26 janvier 2024

Quelques jours avant sa démission, le gouvernement a publié 10 décrets d'application de la réforme du 26 janvier 2024 qui a fixé la date butoir au 1er août.

Décret n° 2024-799 du 2 juillet 2024 : réforme du contentieux de l’obligation de quitter le territoire et des audiences devant le juge administratif ou le juge judiciaire ; création d’un livre 9 dans la partie réglementaire du Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile et abrogation des dispositions du Code de justice administrative régissant le contentieux de l’obligation de quitter le territoire (CESEDA, art. R. 614-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 911-1 et s.) ; situation d’afflux important d’étrangers aux frontières susceptibles d’être placés en zone d'attente (CESEDA, art. R. 342-1-1. – Cf. CESEDA, art. L. 342-5)

Décret n° 2024-800 du 8 juillet 2024 : organisation des cinq chambres territoriales (CESEDA, art. R. 131-5-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 131-3) et révision de plusieurs règles de procédure (CESEDA, art. R. 532-7, R. 532-20, R. 532-23, R. 532-27, R. 532-32, R. 532-41, R. 532-52, R. 532-53, R. 532-72)

Décret n° 2024-808 du 5 juillet 2024 : réajustement du partage de compétence entre le ministre et les préfets en matière d'expulsion ; réorganisation des commissions d'expulsion ; augmentation du nombre maximum de pointages quotidiens dans le cadre des assignations à résidence (CESEDA, art. R. 632-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 631-1 et L. 731-3)

Décret n° 2024-809 du 5 juillet 2024 : modification du dispositif de refus ou de cessation des conditions matérielles d'accueil (CESEDA, art. D. 551-17 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 555-1)

Décret n° 2024-810 du 6 juillet 2024 : création du traitement automatisé de données à caractère personnel « France-Visas » (CESEDA, art. R. 142-59 et s.)

Décret n° 2024-811 du 8 juillet 2024 : modalités du contrat d'engagement à respecter les principes de la République (CESEDA, art. R. 412-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 412-7)

Décret n° 2024-812 du 8 juillet 2024 : délai d’édiction d'une obligation de quitter le territoire français visant le demandeur d'asile débouté (CESEDA, art. R. 611-3 et R. 613-2. – Cf. CESEDA, art. L. 542-4)

Décret n° 2024-813 du 8 juillet 2024 : cas d’assignation à résidence et de rétention administrative du demandeur d'asile menaçant l’ordre public (CESEDA, art. R. 523-1 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 523-1).

Décret n° 2024-814 du 9 juillet 2024 : régime applicable à l’amende administrative visant l’employeur d’étrangers non autorisés à travailler (C. trav., art. R. 5221-1 et s. – Cf. C. trav., art. L. 8211-1 et L. 8253-1)

Décret n° 2024-828 du 16 juillet 2024 : création des sites pilotes et des sites dans lesquels seront créés les pôles territoriaux « France asile » (CESEDA, art. R. 520-2 et s. – Cf. CESEDA, art. L. 121-17)

Garanties reconnues aux étrangers placés en retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour

Code Lexis-Nexis édition 2024 (paru en juin), CESEDA, Livre 8  et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 4, 3e éd. 2024 (parue en mai)

Il appartient aux autorités judiciaires et aux autorités de police judiciaire de veiller à ce que la retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour soit, en toutes circonstances, mise en œuvre dans le respect de la dignité de la personne. Elles doivent à cet égard prévenir et réprimer les agissements portant atteinte à la dignité de la personne retenue et ordonner la réparation des préjudices subis.

Alors que la retenue peut atteindre 24 heures, les articles 813-1 et suivants du Code des étrangers n’imposent de faire figurer au procès-verbal de mention relative aux conditions dans lesquelles l’étranger a pu s’alimenter pendant cette mesure. À défaut de prévoir une telle mention, la loi ne permet pas aux autorités judiciaires de s’assurer que la privation de liberté de l’étranger retenu s’est déroulée dans des conditions respectueuses de la dignité de la personne humaine. Le dispositif a donc été déclaré sur ce point contraire au premier alinéa du préambule de la Constitution de 1946.

Estimant que l’abrogation immédiate des dispositions déclarées inconstitutionnelles aurait pour effet de supprimer l’obligation de faire figurer certaines mentions sur le procès-verbal de fin de retenue et entraînerait ainsi des conséquences manifestement excessives, le Conseil constitutionnel a reporté au 1^er juin 2025 la date de l’abrogation et jugé que mesures prises avant la publication de sa décision ne pourraient être contestées. En revanche, afin de faire cesser l’inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de la présente décision, il a estimé que, jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi ou jusqu’à la date de l’abrogation des dispositions en cause, l’officier de police judiciaire ou l’agent de police judiciaire qui dresse le procès-verbal de fin de retenue devrait mentionner les conditions dans lesquelles l’étranger retenu a pu s’alimenter (Cons. const., 28 mai 2024, n° 2024-1090 QPC).

Mise en oeuvre de la réforme du 26 janvier 2024

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livres 4 et 8 (à paraître en juin) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), parties 3 et 4, 3e éd. 2024 (parue en mai)

Dans sa rédaction tirée de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, l'article L. 812-3, 1 bis du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que les départements soumis à une « pression migratoire particulière », les officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale peuvent procéder à une « visite sommaire des véhicules circulant sur la voie publique ». Selon l’arrêté du ministre de l’Intérieur du 13 mai 2024, neuf départements seront concernés : Alpes-Maritimes, Calvados, Manche, Nord, Pas-de-Calais, Pyrénées-Atlantiques, Pyrénées-Orientales, Seine-Maritime, Somme (JO 16 mai 2024, texte n° 7). Un second arrêté précise par ailleurs les aéroports constituant des points de passage frontaliers pour lesquels des visites sommaires des véhicules peuvent également être opérées dans un rayon de dix kilomètres au maximum « en raison de l'importance de leur fréquentation et de leur vulnérabilité » (CESEDA, art. L. 812-3, 1° ter). Sont concernés les aéroports de Bâle-Mulhouse, Beauvais, Bordeaux, Lille-Lesquin, Lyon-Saint-Exupéry, Marseille-Provence, Montpellier-Méditerranée, Nantes-Atlantique, Nice, Toulouse-Blagnac (rayon de dix kilomètres), Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly, Le Bourget, Strasbourg-Entzheim (rayon de cinq kilomètres), Bastia, Biarritz, Clermont-Ferrand-Aulnat, Grenoble-Alpes-Isère (rayon d’un kilomètre).

Par ailleurs, à titre expérimental pour une durée maximale de trois ans, l’article 14 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 prévoit que lorsque le préfet envisage de refuser de délivrer ou de renouveler un titre de séjour de longue durée, il examine « tous les motifs susceptibles de fonder la délivrance de ces titres de séjour ». Selon l’arrêté du ministre de l’Intérieur du 13 mai 2024, cette expérimentation sera mise en œuvre dans le Calvados, l’Eure, la Manche, l’Orne et la Seine-Maritime (JO 16 mai 2024, texte n° 9).

Violation d’une mesure provisoire de la Cour européenne des droits de l'homme

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livre 7 et Annexes 2 et 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 4, éd. 2022

Statuant le 7 mars 2022 dans le cadre de la procédure d’urgence prévue par l’article 39 de son règlement, la Cour européenne des droits de l'homme avait estimé que l’éloignement forcé d’un ressortissant ouzbek de la France vers son pays l’exposait à des risques de traitements inhumains ou dégradants et avait demandé aux autorités françaises de suspendre la procédure dans l'attente de la décision de la Cour nationale du droit d'asile. La demande de suspension avait été prorogée le 26 avril 2022 après le rejet définitif de la demande d’asile dans l’attente d’une décision sur le fond de la Cour européenne des droits de l'homme. Alors que l’intéressé était assigné à résidence depuis le 23 mars 2022, le ministre de l’Intérieur a pourtant mis à exécution l’arrêté d’expulsion le 13 novembre 2023.

Au motif que la condition d'urgence n’était plus remplie dès lors que la personne concernée avait été remise aux autorités ouzbèkes, le juge du référé du tribunal administratif de Paris avait rejeté la demande de suspension de la mesure d’éloignement.

Le Conseil d'État a annulé cette ordonnance en rappelant que la procédure de référé liberté permet d'ordonner toutes mesures nécessaires pour protéger une liberté fondamentale, notamment pour permettre un retour en France comme dans le cas présent. Le Conseil relève que le ministre de l’Intérieur a porté atteinte au droit d'exercer un recours effectif protégé par la Constitution et les articles 6 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en faisant échec aux mesures provisoires de la Cour européenne des droits de l'homme. Prenant acte qu’il n’existe « aucun obstacle objectif empêchant le gouvernement français de se conformer à la mesure prescrite » par la Cour européenne des droits de l'homme, le juge du référé du Conseil d'État en a conclu que l'éloignement à destination de l'Ouzbékistan constituait une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Il a en conséquence enjoint au ministre de l’Intérieur, sans astreinte financière, de prendre dans les meilleurs délais toutes mesures utiles afin de permettre le retour du requérant en France (CE réf., 7 déc. 2023, n° 489817).

En clair, il est enjoint aux autorités françaises d’engager un improbable dialogue diplomatique avec le gouvernement ouzbek, alors même que le ministre de l’Intérieur s’est publiquement engagé à exécuter les mesures d’éloignement forcé des personnes soupçonnées d’être impliquées dans des actes terroristes, y compris lorsqu’une décision de la Cour européenne des droits de l'homme y fait obstacle.

Rétention des enfants en bas âge

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livre 7 et Annexe 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 4, éd. 2022

La Cour européenne des droits de l'homme a de nouveau condamné la France le 4 mai 2023 pour un placement en rétention visant un mineur accompagné de sa mère (CEDH, 4 mai 2023, n° 4289/21, A.C. et M.C. c/ France). La cour a rappelé que cette circonstance n’exonère pas les autorités nationales de leur devoir de protéger un enfant mineur et de prendre toutes mesures adéquates au titre des obligations positives découlant de l’article 3 de la Convention. Ces contraintes sont inhérentes à « la situation de particulière vulnérabilité de l’enfant mineur (qui) est déterminante et prévaut sur la qualité d’étranger en séjour irrégulier de son parent » (§ 38).

Dans l’affaire jugée le 4 mai 2023, l’enfant âgé de sept mois et demi avait été retenu dans le centre de Metz-Queuleu, habilité à recevoir des familles et objet d’une précédente condamnation en 2022 (CEDH, 31 mars 2022, n° 49775/20, B. et a. c/ France). Il avait été exposé « à de sérieuses nuisances sonores » avec une zone de vie dédiée aux familles séparée par un simple grillage de la zone réservée aux autres retenus (§ 40). Si ces conditions d’accueil ne sont pas suffisantes à elles seules pour atteindre le seuil de gravité requis pour tomber sous le coup de l’article 3 de la Convention, la durée de rétention est essentielle. En effet, au-delà d’une brève période, la répétition et l’accumulation des effets engendrés par une privation de liberté, en particulier sur le plan psychique et émotionnel, entraînent nécessairement des conséquences néfastes sur un enfant en bas âge. Sur ce point, le refus du parent d’embarquer, n’est pas déterminant. Dans le cas présent, les conditions d’accueil dans le centre et de la durée de rétention de neuf jours ont conduit à dépasser le seuil de gravité requis par l’article 3 de la Convention.

Constitutionnalité du placement initial en zone d'attente

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 674

Saisi du dispositif de placement en zone d'attente des étrangers aux frontières extérieures de l’Union européenne dont la constitutionnalité avait pourtant été examinée en 1992 (Cons. const., 25 févr. 1992, n° 92-307 DC), le Conseil constitutionnel a rappelé que le législateur pouvait fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle (Cons. const., 17 mars 2022, n° 2021-983 QPC. – CESEDA, art. L. 341-2). Cette latitude d’action est corrigée par une exigence : l’obligation que le juge judiciaire intervienne « dans le plus court délai possible ». Pour ne pas avoir prévu une intervention du juge des libertés et de la détention « dans les meilleurs délais » suivant un placement en zone d’attente, la loi n° 92-190 du 26 février 1992 portant création de ces zones avait d’ailleurs été invalidée (Cons. const., 25 févr. 1992, préc.). Suivant ces balises, la loi permet à l’administration de priver une personne de liberté durant quatre jours sans l'intervention du juge judiciaire.

Le Conseil a pris acte des motifs de ce placement qui est prononcé « pour le temps strictement nécessaire à l'accomplissement (des) diligences » requises pour organiser le départ de l'étranger concerné ou vérifier que l'examen de sa demande d’asile relève de la compétence d'un autre État membre ou n'est pas irrecevable ou manifestement infondée. Il a également été observé que le délai de placement initial par l’administration ne pouvait pas être prorogé. Dans ce contexte normatif, il a sobrement été estimé que la loi ne méconnaissait pas l'article 66 de la Constitution et le droit à un recours juridictionnel effectif.

 

Nouvelle condamnation de la France pour une rétention impliquant un nourrisson de quatre mois

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 7 et Annexe 2 et Droit des étrangers, partie 4, § 1787 (Lexis-Nexis)

Pour apprécier la violation du droit à ne pas subir de peines et traitements inhumains ou dégradants résultant d’un placement en rétention administrative de mineurs accompagnés, trois facteurs sont mobilisés : l’âge des enfants ; l’adaptation des locaux à leurs besoins spécifiques ; la durée de leur rétention. Posés en 2012 à l'occasion de l'affaire Popov, ces facteurs ne sont pas remis en cause lorsque l’enfant est accompagné de ses parents durant la période de rétention et n’exonèrent donc pas les autorités des obligations positives découlant de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans une affaire jugée le 22 juillet 2021, un nourrisson de quatre mois avait été placé avec sa mère en rétention (CEDH, 22 juill. 2021, n° 57035/18, M.D. et A.D. c/ France). La Cour européenne des droits de l'homme a constaté que le centre concerné, bien qu’habilité à recevoir des familles, était situé à proximité des pistes de l’aéroport. Les personnes étaient ainsi exposées à de sérieuses nuisances sonores et séparées des autres étrangers retenus par un brise-vue et un simple grillage. En outre, le centre ne proposait que des équipements pour enfants sommaires et largement inadaptés aux besoins d’un nourrisson. Concernant le critère de la durée de privation de liberté, en l’espèce limitée, la Cour a rappelé la répétition et l’accumulation des effets engendrés par une privation de liberté entraînent des conséquences néfastes sur un jeune enfant. Les diligences requises pour exécuter au plus vite un transfert peuvent donc s’avérer insuffisantes, un refus d’embarquement n’étant pas déterminant pour apprécier le seuil de gravité à l’égard d’un enfant. Dans le contexte, la rétention d’un nourrisson de quatre mois pendant onze jours qui n’a pris fin qu’à la suite d’une mesure provisoire prononcée par la Cour est excessive et constitutive d’une violation de l’article 3 de la Convention.

La Cour a également rappelé les exigences de l’article 5 § 1 de la Convention : toute privation de liberté doit avoir respecté « les voies légales » et été « régulière ». En principe, il en est ainsi d’une rétention dès lors qu’une procédure d’éloignement est en cours et que cette mesure est prononcée aux fins de son exécution. Si sa nécessité au but poursuivi n’a pas à être envisagée par la Cour, il en est autrement quand un enfant est en cause. Saisie d’une rétention impliquant un nourrisson de quatre mois, la Cour a observé que le préfet avait certes envisagé une mesure moins restrictive que le placement en rétention. Mais il avait finalement écarté une assignation à résidence en raison d’un risque de fuite déduit d’un refus d’exécuter une procédure de transfert. La Cour a dès lors estimé que le préfet et le juge des libertés et de la détention n’avaient pas effectivement vérifié que le placement initial en rétention puis sa prolongation constituaient des décisions de dernier ressort non substituables par une mesure moins restrictive. Elle a également dénoncé une violation de l’article 5 § 4 qui garantit à une personne le droit de faire contrôler sa détention sous l’angle du droit interne et de la convention au regard des buts prévus par cet article. Si la Cour n’a pas à substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité locale, elle opère sur ce point un « contrôle assez ample » (§ 97). Le seul constat des conditions d’accueil des familles est ainsi insuffisant s’il n’est pas opéré un contrôle des conditions concrètes des privations de liberté d’un nourrisson. De même, le juge des libertés et de la détention ne peut pas se borner à prendre acte qu’il n’existe aucune solution d’hébergement et que la famille ne remplit pas les conditions d’assignation à résidence. Le maintien en rétention doit par ailleurs être motivé au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, ainsi que l’exige le droit français.

Effet du recours dirigé contre les conditions d’assignation à résidence

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), n° 1857

Un arrêté préfectoral d'assignation à résidence doit comporter les modalités de contrôle, notamment le service auquel l'étranger doit se présenter et la fréquence des présentations. Ces modalités sont divisibles de la mesure d'assignation elle-même. Pour cette raison, une augmentation des obligations qui excéderait les nécessités liées à la préparation de la procédure d’éloignement n’entache pas d'illégalité l’arrêté d'assignation à résidence (CE, 11 déc. 2020, n° 438833).

Date d’effet d’une interdiction judiciaire du territoire

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, livre 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), n° 1705 et suiv.

Sauf lorsqu'elle accompagne une peine privative de liberté sans sursis, une peine complémentaire d'interdiction temporaire du territoire s'exécute à compter du jour où le jugement la prononçant devient définitif ou à compter de son prononcé s'il est assorti de l'exécution provisoire. Le maintien de l'intéressé sur le territoire français en méconnaissance de cette interdiction ne fait obstacle à ce que l'exécution soit complète au terme de la durée d'interdiction fixée par le jugement. Pour cette raison, à cette date, cette peine ne peut pas justifier un refus de titre de séjour au motif que l’intéressé n'avait pas quitté le territoire français (CE, 18 déc. 2020, n° 435097).

Maintien en rétention des étrangers malades (covid-19)

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 1393 suiv.

Le juge des référés du tribunal administratif de Paris avait enjoint de lever la rétention des étrangers testés positifs au covid-19 et de les orienter vers un centre placé sous le contrôle de l'Agence régionale de santé. Ce jugement a été invalidé par le Conseil d'État qui a pris acte d'un certain nombre de réaménagements du centre de rétention de Vincennes permettant notamment une stricte séparation pour accueillir des étrangers malades (CE, réf., 7 mai 2020, n° 440255, Ass. Avocats pour la défense des droits des étrangers).

Pour justifier son ordonnance, le juge des référés a mis en avant le nombre très réduit d'étrangers contaminés (un seul étranger testé positif au jour de l’audience) et les risques estimés supérieurs à ceux encourus en cas de transfert dans un centre spécialisé. Sur ce dernier point, l'Agence régionale de santé d'Ile-de-France a informé le préfet de police de Paris qu'elle n'était pas en mesure d'accueillir des personnes susceptibles de présenter un risque important de trouble à l'ordre public. La faible perspective d'éloignement des étrangers testés positifs n’a pas été retenue au motif que la crise sanitaire n'a pas mis fin à l'éloignement des étrangers du territoire. Sur ce point, l’ordonnance a révélé un chiffre assez étonnant : 68 étrangers retenus dans plusieurs centres de rétention ont fait l'objet d'un éloignement depuis le 17 mars 2020 et 94 étrangers de cinq nationalités étaient en instance d’éloignement forcé… sous réserve de l'accord des États concernés.

La conclusion de l’ordonnance interroge tout de même. Le Conseil d'État estime que s'il est acquis qu'aucun étranger contaminé ne saurait faire l'objet d'un éloignement tant qu'il demeure malade et contagieux, il n’apparaît pas que les perspectives d'éloignement effectif du territoire « une fois guéri, seraient, par principe, inexistantes ». Certes, comme le note l’ordonnance, il appartient en tout état de cause au juge des libertés et de la détention de mettre fin à la rétention s'il estime que l'éloignement de l'étranger n'est pas ou n'est plus envisageable. Mais si l’on suit la logique du Conseil d'État, un étranger peut être malade en rétention, soigné en conséquence sur place puis, dans le délai de 90 jours, être éloigné...

Demande de fermeture des centres de rétention pour motif sanitaire (covid-19)

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 1127 suiv.

Dans le contexte d’épidémie causée par la propagation du virus covid-19, le juge des référés du Conseil d'État avait été saisi d’une demande de fermeture temporaire de l’ensemble des centres de rétention administrative jusqu’à la levée des mesures de confinement imposées entre le 17 mars et le 15 avril 2020. Fondée sur le droit au respect de la vie, le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants et le droit de recevoir les traitements et les soins appropriés à son état de santé, cette demande était motivée par les risques de transmission dans un espace confiné.

Pour refuser d’enjoindre à l’administration de fermer les centres de rétention, le Conseil d'État a pris acte que le nombre des personnes nouvellement placées en rétention s’est « très substantiellement réduit et devrait être marginal dans la période à venir » (CE, réf., 27 mars 2020, n° 439720, GISTI et autres). Alors que les 26 centres ont une capacité d’accueil totale d’environ 1 800 places, 350 personnes étaient retenues à la fin de la semaine du 16 mars 2020 et 152 personnes au 26 mars 2020. À cette dernière date, 9 centres ne retenaient aucun étranger et seuls deux structures accueillaient plus de 16 personnes (37 au Mesnil-Amelot et 53 à Vincennes pour une capacité respective de 120 et 237 places). Pour les centres retenant encore des étrangers, aucune carence sanitaire n’a été dénoncée. Tout au contraire, il a été noté qu’une information précise relative à la prévention du covid-19 avait été diffusée le 17 mars 2020. Dans ce contexte, l’ordonnance conclut que l’ouverture des centres ne traduit pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Le maintien en rétention d’un étranger « pour le temps strictement nécessaire à son départ » (C. étrangers, art. L. 554-1) ne manque pourtant pas d’étonner alors que les moyens de transport pour procéder à un éloignement sont notoirement indisponibles. Cette contradiction a été pointée par le Conseil d'État qui a rappelé qu’un placement ou un maintien en rétention est exclu si « les perspectives d’éloignement effectif du territoire à brève échéance sont inexistantes ». Pour surmonter ce grief, le gouvernement a fait valoir que l’administration avait pu procéder dans la période récente à des éloignements du territoire français en dépit des restrictions prononcées par de nombreux États tiers et de la très forte diminution des transports aériens. Aucune précision chiffrée n’a été apportée sur ce point central. Le Conseil n’en a pas moins refusé d’ordonner la fermeture générale des centres de rétention. Tout au plus, il s’en est remis à l’office du juge des libertés et de la détention pour faire cesser une rétention « lorsqu’elle ne se justifie plus pour quelque motif que ce soit ».

Contentieux de la rétention des candidats à l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

Il avait été soutenu que l’article L. 556-1 du Code des étrangers priverait le juge judiciaire de son rôle de gardien de la liberté individuelle en confiant au juge administratif la compétence pour apprécier la légalité des décisions de maintien en rétention prises à la suite d'une demande d'asile formée par un étranger retenu. De jurisprudence constante, la Cour de cassation estime que dans ce cas, le juge judiciaire est incompétent pour statuer sur la légalité de l'arrêté de maintien en rétention. Écartant cet argument, le Conseil constitutionnel a pris acte que le dépôt de la demande d'asile donnait droit à la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour de nature à mettre fin à la procédure d'éloignement et donc à la rétention. Ainsi, alors même qu'elle a pour effet de laisser perdurer une mesure privative de liberté, la décision par laquelle le préfet décide de maintenir en rétention un étranger au motif que sa demande d'asile a été présentée dans le seul but de faire échec à la mesure d'éloignement constitue une décision relative au séjour des étrangers. Or, l'annulation ou la réformation d'une décision relative à une telle matière, parce qu’elle est prise dans l'exercice de prérogative de puissance publique, relève par principe de la compétence de la juridiction administrative. Et quoi qu’il en soit, l'article L. 556-1 du code prévoyant que la décision de maintien en rétention n'affecte ni le contrôle du juge des libertés et de la détention exercé sur la décision de placement en rétention ni sa compétence pour examiner la prolongation de la rétention, la loi ne prive pas le juge judiciaire de la faculté d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger. Il a enfin été relevé que si le législateur peut dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé, « il n'est pas tenu de le faire »… Le dispositif avait également été contesté au regard du droit à un recours juridictionnel effectif compte tenu de l'insuffisance supposé des voies de recours contre la décision de maintien en rétention et de la complexité résultant du partage de compétence entre les juridictions administratives et judiciaires dans le contrôle de la rétention. Le Conseil a simplement noté que l'étranger concerné pouvait déférer au juge administratif la décision de maintien en rétention. Lorsqu'aucune décision de maintien n'a été prise et qu'il n'a pourtant pas été procédé à sa libération, l’intéressé peut alors saisir le juge administratif d'un référé-liberté afin qu'il soit enjoint à l'administration de se prononcer sur sa situation. Plus largement, l’argument de la complexité des voies de recours a été écarté au motif qu’« il ne saurait résulter de la seule répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif » (Cons. const., déc. 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC).

Constitutionnalité du fichier des étrangers se déclarant mineurs

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livre 6

Introduit par la réforme du 10 septembre 2018, l’article L. 611-6-1 du Code des étrangers instaure un fichier des étrangers se déclarant mineurs « afin de mieux garantir la protection de l’enfance et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France ». La constitutionnalité de ce fichier avait été dénoncée à la lumière de la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant et du droit au respect de la vie privée en l'absence de définition de la notion de « personnes reconnues mineures », de l’imprécision de l'objet du traitement automatisé qui ne se limite pas à la seule finalité de protection de l'enfance et des modalités de conservation des données personnelles. Le Conseil constitutionnel a écarté ces griefs. Certes, il a été rappelé que l'intérêt supérieur de l'enfant imposait une protection spécifique. Pour cette raison, les règles relatives à la détermination de l'âge doivent être entourées des garanties pour éviter à des mineurs d’être indûment considérés comme majeurs. Mais il a été estimé que la loi n’avait pas modifié les règles relatives à la détermination de l'âge et aux protections attachées à la qualité de mineur, notamment celles interdisant les mesures d'éloignement et permettant de contester l'évaluation réalisée. Sur ce point, le Conseil a pris acte que la majorité d'un individu ne pouvait pas être déduite d’un refus de recueil d’empreintes ou de la seule constatation qu'il est déjà enregistré dans un fichier. Le Conseil a par ailleurs mis en avant l'objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre l'immigration irrégulière et les garanties attachées aux modalités de conservation des données des personnes reconnues mineures (Cons. const., 26 juill. 2019, déc. n° 2019-797 QPC, Unicef France et autres).