Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Sanctions pénales compatibles avec la directive « retour ».

Code Lexis-Nexis 2013, livre 6

Comme cela est désormais établi, la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 ne s’oppose pas à une législation qui qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoit des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d’une telle infraction. Tout au plus, l’État membre ne doit pas appliquer par priorité cette législation lorsqu’un étranger en situation irrégulière est en instance d’éloignement forcé, sauf à priver la directive de son effet utile. Cette situation doit être distinguée du cas où une peine d’amende peut être remplacée par une peine d’expulsion, hypothèse non prévue par la législation française. L’adoption et l’exécution des mesures de retour visées par la directive « retour » ne sont pas ici retardées ou entravées par une poursuite pénale car le retour peut être réalisé indépendamment. Il en est de même si le juge pénal peut remplacer l’amende par une expulsion accompagnée d’une interdiction retour d’au moins cinq ans s’il n’est pas possible de réaliser immédiatement le retour de l’intéressé. Tout au plus, il incombe à l’État de procéder à l’éloignement dans les meilleurs délais en évitant qu’une assignation à résidence compromette le retour. Sur ce point, la réglementation nationale doit faire prévaloir l’éloignement sur l’exécution de la peine d’assignation à résidence (CJUE, 6 déc. 2012, aff. C‑430/11, Sagou, pour l’Italie).

loi relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

Code Lexis-Nexis 2013, livre 6

La loi relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées a été adoptée trois mois après avoir été présentée en conseil des ministres (L. n° 2012-1560, 31 déc. 2012 et rapport Y. Galut n° 463, Ass. nat., 28 nov. 2012 et rapport n° 85, G. Gorce, Sénat, 24 oct. 2012). En l’absence de saisine du Conseil constitutionnel, il faudra attendre une hypothétique question prioritaire de constitutionnalité pour trancher le statut des nouvelles modalités des contrôles d’identité visant des étrangers et, surtout, des vérifications qui en découlent. Adoptée en urgence pour combler le vide juridique né des arrêts de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.371. – Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.530 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-19.250), la loi constitue le prélude à une prochaine réforme qui devrait être présentée au Parlement avant la fin du premier semestre 2013. Ce projet, le 32ème depuis 1980 !, devrait consacrer un nouveau titre de séjour d’une durée de trois ans, un retour à un délai de 48 heures pour l’intervention du juge des libertés et de la détention suivant le placement en rétention et un réaménagement du droit au séjour des étrangers malades dans l’impossibilité d’accéder à un traitement dans le pays de retour pour des raisons financières. S’ils sont adoptés, ces deux derniers points corrigeraient des dispositions contestées de la réforme du 16 juin 2011.
Si son ambition était limitée, la loi du 31 décembre 2012 n’en réforme pas moins trois aspects essentiels du droit des étrangers.

1. Le législateur a tout d’abord modifié le cadre des contrôles d’identité visant des étrangers (art. 1 à 7. - C. étrangers, art. L. 611-1).
La loi tire en premier lieu les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et de la Cour de cassation prohibant les contrôles systématiques aux frontières (CJUE, 22 juin 2010, aff. C-188/10 et C-189/10, Melki et Abdeli, pour la France et CJUE, 19 juill. 2012, aff. C-278/12, Adil, pour les Pays-Bas. - Cass. 1ère civ., 6 juin 2012, req. n° 10-25.233). Ces contrôles effectués dans la zone comprise entre la frontière terrestre avec les États parties à la convention de Schengen et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà ont été jugés incompatibles avec le droit de l’Union européenne au motif qu’ils sont assimilables à des contrôles frontaliers systématiques que l’entrée en vigueur de la convention d’application des accords de Schengen a prohibés (Cf. CPP, art. 78-2, al. 8).
Pour tenir compte de cette jurisprudence, l’article 78-2 du code de procédure pénale avait été modifié par l’article 69 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. Depuis cette loi, les contrôles ne peuvent être effectués dans cette zone que « pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité transfrontalière » pour six heures au plus et ne doivent pas « consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les zones ». Une circulaire du ministre de l’Intérieur du 6 juillet 2012 et une dépêche de la garde des Sceaux du même jour adressée aux procureurs généraux près les cours d’appel et aux procureurs de la République a pour sa part interdit de procéder à des contrôles aux frontières sur le fondement de l’article L. 611-1, premier alinéa, du code des étrangers. La loi du 31 décembre 2012 confirme cette impossibilité. Elle complète cet article pour limiter les contrôles à une durée de six heures consécutives dans un même lieu et interdire des contrôles systématiques aux frontières. Parce que la Cour de cassation visait plus largement les vérifications décidées indépendamment d’un risque d’atteinte à l’ordre public, la loi du 31 décembre 2012 impose le respect de ces prescriptions à l’ensemble des contrôles de titre de séjour, quelque soit le lieu où ils sont diligentés. Sur un plan procédural, elle intègre par ailleurs dans le code des étrangers les exigences de la jurisprudence constitutionnelle et judiciaire qui imposent aux forces de sécurité de rapporter « des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé (faisant) apparaître sa qualité d'étranger. » La loi ajoute enfin les contrôles d’identité prévus à l’article 78-2-2 du code de procédure pénale décidés à des fins de prévention du terrorisme à la liste des contrôles autorisant une vérification de titre de séjour.

2. Le législateur a, en second lieu, défini un nouveau cadre de vérification d’identité lorsqu’un étranger ne parvient pas à établir la régularité de son séjour à la suite d’un contrôle sur la voie publique (C. étrangers, art. L. 611-1-1). Ce dispositif tire les conséquences de l’arrêt « Achughbabian » de la Cour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2011 et des arrêts de la Cour de cassation du 5 juillet 2012. La Cour de justice avait concédé aux États la possibilité de « disposer d’un délai certes bref mais raisonnable pour identifier la personne contrôlée et pour rechercher les données permettant de déterminer si cette personne est un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier » (point 31). Mais dans le même temps, elle avait posé que la directive « retour » du 16 décembre 2008 s’opposait à une réglementation pénalisant le séjour irrégulier dans la mesure où celle-ci peut conduire à un emprisonnement au cours de la procédure de d’éloignement forcé. Une peine de prison compromet en effet l’objectif général de la directive en retardant le retour de l’étranger (points 37 et 39). Les étrangers contrôlés sur la voie publique n’étant plus exposés par principe à une sanction pénale, ils ne pouvaient plus être placés en garde à vue. En effet, depuis la réforme du 14 avril 2011, ce placement est réservé aux personnes susceptibles d’être condamnées à une peine de prison.
Prenant acte de cette situation, le gouvernement a préféré supprimer le délit de séjour irrégulier. Il a concédé que l’article L. 621-1 du code des étrangers conduisait à un nombre restreint de condamnations et servait surtout de fondement aux placements en garde à vue. De fait, en 2009, alors que 103 817 étrangers ont été mis en cause pour avoir séjourné irrégulièrement et que 80 063 d’entre eux ont été gardés à vue, 597 condamnations ont été prononcées sur le seul fondement de l’article L. 621-1 (209 emprisonnements et 23 amendes avec sursis).
Pour surmonter l’impossibilité de garder à vue des étrangers à la suite d’un contrôle d’identité, le législateur a défini une procédure inédite destinée à retenir les intéressés pendant seize heures. La vérification d’identité de quatre heures est en effet apparue trop brève pour permettre aux forces de l’ordre de contrôler la régularité du séjour et d’engager la procédure d’éloignement forcé (CPP, art. 78-3). Pour sa particulièrement, l’audition prévue à l’article 62 du code de procédure pénale révélée inopérante en l’absence de contrainte pour l’étranger contrôlé. Contesté au Sénat, le délai de seize heures a été justifié par la complexité des vérifications à effectuer dans l’hypothèse où un étranger contrôlé sur la voie publique ne parvient pas à établir la régularité de sa situation et des mesures à édicter pour organiser, si besoin, son départ forcé (contrôle de la légalité du séjour, prononcé d’une obligation de quitter le territoire, détermination d’un lieu de rétention ou d’assignation à résidence etc.).
À la suite d’un amendement adopté par la commission des lois du Sénat, il a été précisé que les mesures de contrainte exercées à cette occasion devront être « proportionnées à la nécessité des opérations de vérification ». Selon cette logique, le port de menottes a ainsi été limité aux cas de dangerosité ou de risque de fuite (Cf. CPP, art. 803). De même, la prise d’empreintes digitales ou de photographies ne sera autorisée que si l’intéressé refuse de collaborer et constitue l’unique moyen pour établir sa situation. Par ailleurs, l’étranger ne pourra pas être placé dans un local accueillant « simultanément » des personnes gardées à vue dans le cadre d’investigations pénales. Enfin, plusieurs garanties procédurales ont été reconnues : contrôle d’un officier de police judiciaire et du procureur de la République (à charge pour ce dernier, informé dès le début de la procédure, d’y mettre fin à tout moment) ; interprète ; entretien de 30 minutes avec un avocat ; aide juridictionnelle ; examen par un médecin ; droit de prévenir toute personne et notamment les autorités consulaires de son pays.
Le respect de ces différentes prescriptions est imposé à peine de nullité. Sur ce point, la loi renvoie à l’article L. 552-13 du code des étrangers qui, dans sa rédaction tirée de la réforme du 16 juin 2011, limite les cas d’annulation aux atteintes aux droits de l’étranger. Cette violation sera constatée par le juge des libertés et de la détention lorsqu’il sera saisi d’une demande de prolongation de la rétention.
La loi du 31 décembre 2012 est loin d’avoir sonné le glas de l’action pénale en droit des étrangers. Tout d’abord, elle n’a pas supprimé le délit d’entrée irrégulière en France (C. étrangers, art. L. 621-2) au motif que celui-ci est prévu par le règlement n° 562/2006 du 15 mars 2006 (code frontières Schengen) qui impose aux États d’instaurer des sanctions « en cas de franchissement non autorisé des frontières extérieures (…) effectives, proportionnées et dissuasives ». Les cas de poursuite seront limités aux situations de flagrance (C. étrangers, art. L. 621-2 in fine). En effet, en application de l’article 8 du code de procédure pénale, le délit d’entrée irrégulière peut être poursuivi pendant trois ans. Il existait donc un risque qu’un étranger en situation irrégulière pour être entré en France sans autorisation soit poursuivi. La loi du 31 décembre 2012 a par ailleurs créé un délit de maintien irrégulier sur le territoire punissable d’un an de prison, d’une amende de 3 750 euros et d’une interdiction du territoire ne pouvant pas excéder trois ans (C. étrangers, L. 624-1). Dans ses arrêts El Dridi et Achughbabian, le Cour de justice de l’Union européenne en avait admis le principe dès lors que la procédure d’éloignement administrative a été appliquée et que l’intéressé se maintient irrégulièrement sans motif justifié, notamment humanitaire (maladie grave, conflit armé dans le pays d’origine etc.).

3. Consacrée à la réforme du délit d’aide apportée à un étranger en situation irrégulière, la troisième partie de la réforme du 31 décembre 2012 n’était pas portée par des impératifs du droit de l’Union européenne ou de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (sur la conventionnalité de ce délit, CEDH, 10 nov. 2011, no 29681/08, Mallah c/ France). Le gouvernement a simplement souhaité clarifié le cadre des poursuites visant l’entourage des étrangers et les associations qui leur apportent un secours.

À cette fin, la loi modifie tout d’abord le régime des immunités familiales (C. étrangers, art. L. 622-4). Désormais, la loi couvre les membres de la famille du conjoint de l’étranger (« ascendants, descendants, frères et sœurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui »). Elle supprime également la condition de vie commune qui était jusqu’alors exigée des conjoints pour bénéficier de l’immunité. Cette exigence contredisaient le code civil qui impose aux époux un devoir d’assistance réciproque qui s’applique jusqu’au divorce, y compris en cas de séparation de corps.
La notion d’immunité humanitaire a également été clarifiée par le législateur pour couvrir l’hypothèse de secours d’urgence ponctuels et les missions d’assistance des associations. Désormais, une personne physique ou morale qui fournit sans contrepartie directe ou indirecte des conseils juridiques ou des prestations (restauration, hébergement soins médicaux) visant à assurer des « conditions de vie dignes et décentes » ou toute autre aide visant à préserver la « dignité ou l'intégrité physique » d’un étranger ne pourra pas faire l’objet de poursuites pénales.

Limite de l’application de la directive « retour »

Code Lexis-Nexis 2013, p. 386

La directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 n'est applicable qu'aux décisions de retour visant des étrangers séjour irrégulièrement. Elle n'a pas vocation à régir les procédures d'éloignement qui reposent sur des motifs distincts, notamment la menace à l'ordre public ou la méconnaissance de normes de portée générale telle que l'obligation de détenir une autorisation de travail pour exercer une activité professionnelle. Pour cette raison, en visant de tels motifs de départ forcé, les décisions d’éloignement forcé prises sur le fondement de l'article L. 533-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne relèvent pas de la directive « retour ». Si elles peuvent viser des étrangers en situation irrégulière, elles ne tirent pas les seules conséquences de l'irrégularité du séjour (CE avis, 10 oct. 2012, n ° 360317, M. A).

Procédures contentieuses applicables aux mesures de départ forcé

Code Lexis-Nexis 2013, p. 304

En édictant les dispositions du III de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le législateur a souhaité organiser une procédure spéciale pour permettre au juge administratif de statuer rapidement sur la légalité des mesures relatives à l'éloignement des étrangers, hors la décision refusant le séjour, lorsque ces derniers sont placés en rétention ou assignés à résidence. À cet effet, il a prévu que le président du tribunal administratif statue en 72 heures sur les conclusions tendant à l'annulation des décisions de placement en rétention et des décisions mentionnées au III de l'article L. 512-1. S'agissant d'une assignation à résidence, le juge unique statue dans ce cadre, même s'il n'est pas saisi de conclusions dirigées contre l'assignation. La procédure du III de l'article L. 512-1 est donc applicable à l'égard des décisions mentionnées par ce paragraphe, quelle que soit la mesure d'éloignement en vue de l'exécution de laquelle le placement en rétention ou l'assignation à résidence. Tout au plus, cette procédure n’est pas applicable aux arrêtés d’expulsion. Dans le cas particulier où un étranger est placé en rétention en vue de son éloignement à raison d'une interdiction judiciaire du territoire, le juge administratif statue sur les conclusions dirigées contre la décision de placement en rétention et sur celles dirigées contre la décision fixant le pays de destination notifiée à l'intéressé en même temps que le placement en rétention. Résumant cet état du droit déroutant de complexité, le Conseil d’État conclut que les articles R. 776-1, R. 776-10 et R. 776-14 du code de justice administrative ne sont pas contraires aux dispositions de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Mettant en oeuvre ces dispositions législatives, ils ne méconnaissent pas les dispositions des articles L. 3 et L. 222-1 du code de justice administrative (CE avis, 29 oct. 2012, n° 360584, M. Lofti B).

Office du juge des libertés et de la détention

Code Lexis-Nexis 2013, p. 430

Investi d'un effet direct, l'article 15 de la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 impose aux autorités nationales de recourir aux mesures les moins coercitives pour exécuter une mesure d’éloignement forcé. En autorisant le juge des libertés et de la détention à assigner à résidence un étranger à titre « exceptionnel », l’article L. 552-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile méconnait cette obligation de moyen. Pour cette raison, le juge judiciaire ne peut pas justifier un placement en rétention en invoquant un risque de fuite déduit du constat que l’étranger s’est maintenu illégalement sur le territoire et qu'il « refuse manifestement de quitter la France de son plein gré » (Cass. civ. 1er, 24 oct. 2012, n° 11-27956).

Injonction à se présenter auprès de l’administration dans le cadre de l’exécution d’une obligation de quitter le territoire assortie d’un délai de retour volontaire

Code Lexis-Nexis 2013, p. 339

Depuis la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, le préfet peut imposer une obligation de présentation auprès de l’administration à tout étranger qui, visé par une obligation de quitter le territoire, bénéficie d’un délai de départ volontaire pour définir lui-même les conditions de son retour (C. étrangers, art. L. 513-4). Destinée à vérifier que l’intéressé pourvoit avec diligence aux formalités liées à son départ, l’obligation de présentation ne se confond ni avec la mesure de départ forcé, ni avec la décision accordant un délai de départ volontaire. En conséquence, les intéressés peuvent contester la légalité de cette décision. Le juge administratif peut ici vérifier que l’obligation de se présenter auprès de l’administration et les modalités de cette injonction prévues par l’article R. 513-3 du code ne sont pas entachées d’une erreur manifeste d’appréciation. L’autonomie de ce contentieux est toutefois relative dans la mesure où l’obligation de présentation concourt à la mise en oeuvre d’une mesure de départ forcé. Pour cette raison, la motivation peut, « outre la référence à l'article L. 513-4 » du code des étrangers, se confondre avec celle de l’obligation de quitter le territoire assortie d'un délai de départ volontaire (CE avis, 23 juill. 2012, n° 359496, M. Qianwei A).

Vices propres à l’obligation de quitter le territoire et à la mesure fixant le pays de retour

Code Lexis-Nexis 2013, p. 328

Le juge administratif ne peut pas annuler des obligations de quitter le territoire visant  un couple au motif que le préfet a fixé deux pays respectifs de retour, l'Arménie et l'Azerbaïdjan, faisant ainsi courir aux intéressés, compte tenu de leur différence de nationalité, des risques sérieux d'être séparés l'un de l'autre et de leurs enfants. En effet, la circonstance que les intéressés sont de deux nationalités distinctes est sans incidence sur la légalité des obligations de quitter le territoire. Dans le cas présent, seules les décisions fixant le pays de destination pouvaient être contestées au motif qu'il existerait, du fait de la différence de nationalité, un risque de séparation du couple dans deux pays distincts contrevenant par là même à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CE, 23 juill. 2012, n° 349581, Min. Int.).

Garde à vue des étrangers en situation irrégulière

Code Lexis-Nexis 2013, Livre 5

Acteurs et observateurs du droit des étrangers espèrent assez unanimement que l’avis de la chambre criminelle du 5 juin 2012 mettra un terme à une odyssée judiciaire suscitée par l’entrée en vigueur de la directive « retour » du 16 décembre 2008. En se conformant un mois plus tard à la position de la chambre criminelle, la première chambre civile ne laisse d'ailleurs aucune marge de manoeuvre aux pouvoirs publics (Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.371. – Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.530 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-19.250). En visant cette directive « telle qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne », l’avis suggère une interprétation qui se déduit d’une lecture pointilleusemais implacable du droit européen (sur ces sources, CJUE, gde ch., 6 déc. 2011, aff. C-329/11, Achughbabian c/ Préfet du Val-de-Marne : Dr. adm. 2012, comm. 17, V. Tchen. – CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, El Dridi : Dr. adm. 2011, comm. 62, V. Tchen). C’est ici la première vertu d’une solution radicale qui avait fait jusqu’alors défaut, plongeant le contentieux judiciaire de la rétention administrative dans un profond chaos. Il est en effet recommandé de prohiber toute garde à vue d’un étranger que l’on sait en situation irrégulière en l’absence de délit susceptible de justifier ce placement. Selon la chambre criminelle, de telles poursuites, qu’elles soient ou non diligentées, contredisent l’objectif de la directive « retour » qui contraint les autorités nationales à rechercher en priorité l’éloignement administratif des étrangers en situation irrégulière. La même directive impose de respecter une échelle graduée de mesures pour parvenir à cette fin : départ spontané dans un délai déterminé ; refus d’accorder un délai de départ volontaire ; mesures contraignantes s’il existe un risque de fuite au premier rang desquelles l’assignation à résidence ou la rétention.Dans cette logique qui interdit de promouvoir la répression pénale au rang d’outil de régulation de l’immigration, la détention d’un étranger en situation irrégulière ne saurait, par nature, que retarder l’exécution de la mesure de retour. La radicalité de la position de la chambre criminelle tranche singulièrement avec l’attentisme des pouvoirs publics qui ont, jusqu’alors, préféré se nourrir de la complexité de la jurisprudence européenne au risque d’entretenir des interprétations contentieuses contradictoires. Ce désastre judiciaire aurait pu être évité si, au lieu de préférer la voie de circulaires décernant un brevet de conformité du droit français, les ministres de la Justice et de l’Intérieur avaient suscité une réforme de la garde à vue des étrangers et du délit de séjour irrégulier.
1 – Le coeur de la question transmise à la chambre criminelle par la première chambre civile dans le cadre d’une procédure assez exceptionnelle se concentrait sur la compatibilité du délit de séjour irrégulier avec la directive « retour » (C. étrangers, art. L. 621-1). En constatant une incompatibilité de principe, les magistrats interdisent pour l’avenir toute garde à vue d’étrangers en situation irrégulière dans la mesure où, depuis la réforme du 14 avril 2011, la loi française conditionne ce placement à la commission d’un crime ou d’un délit puni d’une peine d’emprisonnement (CPP, art. 62-2). Or, précisément, les intéressés ne peuvent plus commettre de délit, sauf à faire l’objet de poursuites pénales qui s’avéreraient contraires à la directive « retour ». Le même constat est dressé pour les gardes à vue diligentées avant le 14 avril 2011 selon la procédure de flagrant délit et qui n’étaient possibles que dans le cadre d’une enquête portant sur un délit puni d’emprisonnement (CPP, art. 63 et 67). Dans ses arrêts rendus le 5 juillet 2012, la Cour de cassation reprend ce raisonnement : la directive s'oppose à une réglementation réprimant le séjour irrégulier d'une peine de prison si cet étranger est simplement non disposé à quitter le territoire volontairement alors qu'il n'a pas déjà été soumis à unemesure coercitive ou, point non soulevé par la chambre criminelle, « a déjà fait l'objetd'unplacement enrétention, mais n'a pas vu expirer la duréemaximale de cettemesure ». À l’heure où tous les commentateurs s’autocongratulent d’avoir prédit cette solution, on observera benoîtement que cette incompatibilité entre le délit de séjour irrégulier et la directive « retour » n’avait pas été formellement dressée par la Cour de justice de l’Union européenne. À deux reprises, celle-ci s’était bornée à identifier les limites de l’action pénale en droit des étrangers.
Selon la Cour, cette action ne peut êtreouverte que si les pouvoirs publics ont d’abord cherché à éloigner par la voie administrative un étranger en situation irrégulière. Si la clarté de ce principe n’a jamais été discutée au lendemain de son désormais célèbre arrêt du 28 avril 2011, il demeure que la Cour de justice n’a jamais dénoncé en tant que tel le délit de séjour irrégulier. On peut même déduire de sa deuxième décision qu’il concourt, à sa manière, à la réalisation de l’objectif général de la directive « retour ». Il a en effet été souligné que celle-ci « ne s’oppose pas à ce que le droit d’un État membre qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoie des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d’une telle infraction aux règles nationales en matière de séjour » (CJUE, 6 déc. 2011, préc., § 28).
Dans deux circulaires des 12 mai 2011 et 13 décembre 2011 signées par les ministres de l’Intérieur et de la Justice, celles-ci ont feint de croire que le juge européen avait sauvé le dispositif français qui fait du délit de séjour irrégulier et de la garde à vue la pierre angulaire du processus administratif d’éloignement forcé. Suivant leur raisonnement, l’incrimination serait indépendante de toute décision d’éloignement, la directive « retour »ne s’opposant à des poursuites pénales que lorsqu’une mesure de départ forcé a été édictée. L’intéressé ne peut alors qu’être, tout au plus, placé en rétention administrative. Preuve de la complexité du débat, ce raisonnement n’était, à la vérité, pas entièrement erroné au sens où les étrangers en instance de départ forcé ne relèvent pas tous de la directive « retour ». C’est le cas des étrangers visés par une expulsion, une réadmission ou une interdiction du territoire français. On songe surtout aux personnes qui, après s’être opposées à l’exécution d’une procédure administrative de départ forcé ou après être revenues illégalement en France, s’exposent àdespoursuites pénales au titre de l’article L. 621-1 du Code des étrangers.
Simultanément, ce délit ne se borne pas à énoncer un champ d’application aussi restrictif en incriminant demanière indéterminée « l’étranger qui a pénétré ou séjourné en France irrégulièrement ». Intangible depuis le décret-loi « Daladier » du 2 mai 1938, la formule sedistinguepar sa généralité et n’exonère pas les étrangers simplement visés par une procédure de départ forcé pour séjour irrégulier. Pour la chambre d’accusation, cette indétermination scelle l’illégalité d’un délit de séjour irrégulier visant l’ensembledes étrangers, y compris ceuxplacés sous la protection ô combien paradoxale de la directive « retour ».
2 – Cette première conclusion ruine par déduction toute perspective de garde à vue d’un étranger relevant de ce texte dès lors qu’un tel placement est, depuis la réforme du 14 avril 2011, conditionné à l’existence d’un délit puni d’une peine de prison. Une lecture plus conciliante aurait pu être envisagée pour autoriser une garde à vue destinée à établir si un étranger peut faire l’objet de poursuites pénales ou si, relevant de la directive « retour », il doit être éloigné par la voie administrative. Cette interprétation pouvait s’alimenter des conclusions de la Cour de justice de l’Union européenne qui avait souligné que la directive ne s’opposaitpas àune « arrestationinitiale » pour s’assurerqu’un étranger séjourne ou non régulièrement (CJUE, 6 déc. 2011, préc., § 30). On pouvait déduire de ce constat que la vérification d’identité de quatre heures et la garde à vue entraient dans ce périmètre, à charge pour les pouvoirs publics d’opter, au terme de ces vérifications, pour l’action administrative ou pénale.Ce raisonnement avait été présenté par l’avocat général Claude Mathon lors de l’audience devant la chambre criminelle, le 22 mai 2012. Il observait notamment que l’article L. 621-1 du Code des étrangers, « en ce qu’il prévoit une peine d’emprisonnement, peut (...) être le support d’un placement en garde à vue (...) aussi brève que possible mais suffisante pour permettre aux autorités en charge de prendre la mesure d’éloignement de disposer d’un délai raisonnable à cette fin ».
Très favorable aux pratiques de l’Administration, cette interprétation a été écartée par la chambre d'accusation pour le motif premier que l’article 62-2 du Code de procédure pénale n’autorisela garde à vue, on l’a dit, que si l’infraction est punie d’emprisonnement. Or cette perspective ne vise qu’un nombre très limité d’étrangers contrôlés en situation irrégulière. Plus précisément, la garde à vue doit constituer « l’unique moyen » de permettre des investigations ou de garantir la mise en oeuvre de mesures destinées à faire cesser une infraction. En l’inscrivant dans une logique administrative alors qu’elle n’est qu’une mesure d’enquête pénale, les autorités la détournent de son objet. Comme l’avait relevé maître Francis Spinosi dans ses conclusions devant la chambre d’accusation, « on ne peut donc, ainsi que semble le croire le gouvernement, scinder artificiellement la mesure de garde à vue et l’infraction qu’elle a pour finalité de caractériser.
Comment retenir qu’une garde à vue est régulière quand il n’existe aucun délit qui soit susceptible de venir la justifier ? ». On insistera par ailleurs sur le fait que la Cour de justice de l’Union européenne est loin d’avoir validé sans réserve le placement en garde à vue d’un étranger pour permettre à l’autorité de clarifier sa situation administrative. Certes, sa décision du 6 décembre 2011 qui concernait la France vise bien la « garde à vue » (§ 30). Cette référence ne renvoie toutefois pas à l’architecture du droit français et, notamment, ne dit rien de la subordination de cette mesure à la commission d’un crime ou d’un délit puni d’emprisonnement. Tout auplus, la Cour concède la possibilité de mesures internes pour mettre les autorités à même d’identifier une personne contrôlée et de vérifier la régularité de son séjour.
Sur ce seul point, elle relève qu’« il serait porté atteinte à l’objectif de la directive, à savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, s’il était impossible pour les États membres d’éviter, par une privation de liberté telle qu’une garde à vue, qu’une personne soupçonnée de séjour irrégulier s’enfuie avant même que sa situation n’ait pu être clarifiée » (ibid. § 30). Ce délai de privation de liberté doit toutefois être « bref mais raisonnable » (ibid., § 31). En droit français, le contrôle de quatre heures prévu par l’article 78-3 du Code de procédure pénale satisfait seul à cette dernière exigencemême si la chambre d’accusation ne se prononce pas sur ce point. Ce délai est réputé suffisant pour identifier une personne contrôlée sur la voie publique et s’assurer de la régularité de son séjour. Il est en revanche trop bref pour organiser le placement en rétention administrative...
On concédera à l’avis de la chambre d’accusation la très grande vertu de faire cesser le dévoiement d’une mesure de procédure pénalemise notoirement au profit d’une action administrative. Le délai de garde à vue est en effet utilisé non pour établir la réalité du délit de séjour irrégulier mais pour réaliser les formalités préalables à la rétention (constitution d’une escorte, recherche d’une place dans un centre, détermination du pays de retour, etc.). Les statistiques font foi de cette pratique. Alors que 60 000 gardes à vue sont justifiées chaque année par l’article L. 621-1 du Code des étrangers, 597 condamnations pour séjour irrégulier ont seulement été prononcées en 2010. Dans le même temps, 32 880 étrangers ont été placés en rétention administrative, pour la quasi totalité d’entre eux après avoir été préalablement gardés à vue.
3 – L’avis de la chambre d’accusation a immédiatement suscité trois réactions très contrastées des acteurs du contentieux de la rétention administrative.
La première, semble-t-il majoritaire, a conduit des juges desvlibertés et de la détention à annuler les procédures au cours desquelles les étrangers avaient été placés en garde à vue avant d’être placés en rétention administrative. Cette solution radicale n’est pas inédite. Au lendemain de l’arrêt de laCour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2011, plusieurs juges s’étaient déjà prononcés en ce sens (V. ainsi CA Aix-en-Provence, 8 déc. 2011, n° 11/00383 et CA Aix-en-Provence, 8 févr. 2012, n° 12/00064). Deux circulaires du 6 juillet 2012, non publiées à ce jour, des ministres de la justice et de l'intérieur confortent cette interprétation. La garde des Sceaux a ainsi invité « les officiers de police judiciaire à éviter de recourir désormais à une mesure de garde à vue du seul chef de séjour irrégulier », réservant cette mesure aux délits connexes ou détachables du délit de séjour irrégulier (violence, usage de faux, usurpation d’identité, récidive de refus d'éloignement forcé...) ». Selon cette perspective, l'étranger peut simplement être retenu sur place ou, pendant quatre heures, dans le local de police aux fins de vérification d’identité à la suite d'un contrôle d'identité diligenté dans le cadre du seul article 78-3 du Code de procédure pénale (sur l'impossibilité de contrôler un titre de séjour sur la base de l'article L. 611-1 du Code des étrangers, CJCE, 22 juin 2010, aff. C-188/10 et C-189/10, Melki, Abdel et Cass. 1re civ., 6 juin 2012, n° 10-25.233). L'intéressé peut également faire l'objet d'une audition libre sous la stricte réserve de n'avoir fait l'objet d'aucune contrainte par les forces de l'ordre (CPP, art. 73).
Dans le même temps, d’autres juges et parquets ont continué de se conformer aux instructions duministre de la Justice des 12 mai 2011 et 6 décembre 2011 qui invitaient les procureurs à faire « systématiquement » appel des décisions de libération fondées sur « l’inconventionnalité alléguée de l’article L. 621-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile au regard de la directive du 16 décembre 2008 ». Intenable depuis les circulaires du 6 juillet 2012, cette posture dérisoire a été condamnée par un communiqué du syndicat de la magistrature en date du 13 juin 2012 qui visait notamment l’attitude du procureur de la République de Paris. Le communiqué appelle à « rompre avec cette pratique détestable et renoncer à faire de la garde à vue la salle d’attente des décisions des préfets. »
Une troisième option tout aussi regrettable pourrait inciter les parquets à invoquer abusivement un délit connexe (outrage, rébellion, etc.) pour justifier le placement en garde à vue, quitte à ne pas engager de poursuites ultérieures et à préférer la voie administrative de l’éloignement forcé. Une solution médiane pourrait consister ici à justifier une garde à vue par l’article L. 624-1 du Code des étrangers. Non visé par la demande d’avis, ce délit sanctionne l’étranger qui se soustrait à l’exécution d’une mesure de départ forcé,qui revient en France sans autorisation après avoir fait l’objet d’une telle mesure ou qui ne présente pas les documents ou renseignements adéquats pour permettre son départ. La garde à vue serait ici justifiée par la nécessité de s’assurer qu’un étranger contrôlé en situation irrégulière n’entre pas dans ce champ d’incrimination qui ne nous paraît pas contraire à l’objectif de la directive « retour ». On espère toutefois qu’aucun parquet ne s’engagera dans une telle aventure qui continuerait d’utiliser une mesure de procédure pénale pour des fins purement administratives au sens où les étrangers concernés seraient, de toute évidence, placés en rétention au terme du délai de garde à vue.
Ce contexte très incertain ne devrait être que provisoire dans l'attente d'une réforme esquissée par la circulaire du ministre de l'Intérieur du 6 juillet 2012 qui promet, dès l'automne 2012, de « nouvelles règles, prenant en compte les impératifs constitutionnels et européens (pour) garantir un équilibre indispensable entre le respect des libertés individuelles et les exigences de maîtrise des flux migratoires. Ce nouveau cadre législatif spécialement dédié à la situation des étrangers contrôlés ensituationvirrégulière sur la voie publique et déconnecté de toute perspective de poursuites pénales. Limitée dans le temps, la nature de cette mesure pourrait toutefois poser problème. Comment, en effet, justifier ne mesure pénale qui n’aurait pour autre finalité que d’organiser le placement en rétention ? Dans ce contexte, une mesure administrative privative de liberté et préparatoire à la rétention soulèverait un problème de constitutionnalité. En l’état du droit, le préfet peut placer un étranger en rétention pour une durée initiale de cinq jours (C. étrangers, art. L. 551-1). Ce délai a été jugé conforme à l’article 66 de la Constitution (Cons. const., déc. 9 juin 2011, n° 2011-631 DC, consid. 62 : JO 17 juin 2011, p. 10306). On doute que le Conseil constitutionnel s’accommode d’une durée supérieure de privation de liberté diligentée par une autorité administrative, sauf à limiter dans le temps la durée de placement initial en rétention.Cette perspective remettrait de facto en cause les bénéfices allégués de la réforme du 16 juin 2011 qui devait permettre au juge administratif de se prononcer sur la légalité de la procédure de départ forcé avant que le juge judiciaire soit saisi de la demande de prolongation en rétention.
Le législateur pourrait se saisir également du délit de séjour irrégulier. Jugé « nécessaire » et « proportionné » par un Conseil constitutionnel qui avait refusé de s’inviter dans le débat et d’engager un dialogue des juges (Cons. const. déc. 3 févr. 2012, n° 2011-217 QPC, Mohammed Alki B. : Dr. adm. 2012, comm. 38, V. Tchen), le délit se caractérise, on l’a souligné, par son imprécision. Sa suppression pourrait toutefois ne pas être décidée.Commecela a été noté, il est, d’une certaine manière, « utile » à l’objectif de la directive « retour ». Par ailleurs, des poursuites peuvent être engagées, sous certaines limites, à l’encontre d’un étranger sans contrevenir au droit européen. Le délit devrait donc être simplement reformulé pour limiter son champd’applicationaux casde récidive.Cetteperspective est loin d’être inédite. Dans le passé, plusieurs instructions ministérielles se sont prononcées dans ce sens, reléguant ce délit au rang de moyen détestable de pression et d’alibi de la garde à vue.

Circulaires relatives à l'assignation des familles et à la garde à vue

Code Lexis-Nexis 2013, Livre 5

1. Une circulaire précise les modalités de mise en œuvre de l'assignation à résidence (C. étrangers, art. L.561-2) en alternative au placement des familles en rétention administrative (NOR  INT K 1207283C). Lien: http://www.gisti.org/IMG/pdf/norintk1207283.pdf

2. Une deuxième circulaire porte sur le placement en garde à vue des ressortissants étrangers en situation irrégulière et contrôle spécifique du titre de séjour » (NOR  INT K 1207284C). Lien: http://www.gisti.org/IMG/pdf/norintk1207284c.pdf
3. Enfin, une dépêche du ministre de la justice porte sur les conséquences des arrêts de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2012 (NOR  INT K 1207284C). Lien: http://www.gisti.org/IMG/pdf/dacg-dacs1104c39.pdf

Office du juge des libertés et de la détention

Code Lexis-Nexis 2012, Livre 5

Le juge des libertés et de la détention ne peut pas refuser la prolongation en rétention administrative d’un étranger faisant l’objet d’une mesure de réadmission au motif que l’article 15 de la directive « retour » n° 2008/115 du 28 avril 2008 réserve ce placement au seul ressortissant qui fait l’objet d’une procédure de retour et que son article 7 impose d’assortir la mesure d’éloignement forcé d’un délai de départ volontaire. En déduisant l’irrégularité du placement en rétention de l’absence de délai de départ spontané, le juge des libertés et de la détention se prononce sur la légalité de la décision de réadmission en méconnaissance du principe de la séparation des autorités judiciaire et administrative (Cass. 1e civ., 23 mai 2012, n° 11-30.372). Selon la même logique, l’interpellation aux fins de placement en rétention d’un étranger faisant l’objet d’une mesure d’éloignement relève d’une mission de police administrative. Pour cette raison, le juge des libertés et de la détention ne peut pas refuser de renouveler le placement en rétention au motif que le préfet ne dispose d’aucune compétence pour donner des instructions de police judiciaire afin d’interpeller un étranger en situation irrégulière et de procéder à son placement en rétention (Cass. 1e civ., 28 mars 2012, n° 11-30454, Procureur général près la cour d’appel de Rouen).

Contrôle des associations de défense des étrangers placés en rétention administrative

Code Litec 2012, Livre 5
Dans sa rédaction tirée du décret du 8 juillet 2011, l’article R. 553-14-5 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile interdit aux associations qui ont conclu une convention avec l’administration pour informer les étrangers retenus dans un centre de rétention et les aider à exercer leurs droits de solliciter une habilitation pour exercer une mission d'observation dans l’ensemble des centres de rétention. Par sa généralité, cette interdiction est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation. En effet, une association assurant le soutien des étrangers retenus peut, sans être placée en situation de contrôler sa propre intervention, exercer la mission distincte d'observation dans tous les autres centres (CE, 23 mai 2012, n° 352534, GISTI). Tout au plus, l’administration peut s’assurer que l’association est régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans et propose dans son statut d’assurer la défense des étrangers et des droits fondamentaux ou l'assistance médicale et sociale. Sous cette réserve, l’article R. 553-14-5 du code ne limite pas le nombre des associations pouvant solliciter une habilitation aux fins d'accéder aux centres de rétention. Il rappelle simplement qu'un refus d'habilitation doit être motivée, notamment par référence au nombre d'associations déjà habilitées comme le prévoit l'article 16 § 4 de la directive « retour » n° 2008/115 du 28 avril 2008. Cet impératif « de bon fonctionnement des lieux de rétention » permet de soumettre le droit d'accès des organismes non gouvernementaux aux lieux de rétention à une habilitation et d’autoriser les représentants des associations à un seul accès quotidien (C. étrangers, art. R. 553-14-7).

Voie de fait et éloignement forcé

Code Litec 2012, Livre 5 (partie législative)

Le juge judiciaire ne peut pas déduire une voie de fait d’une mesure de reconduite à la frontière édictée sur la base d’un contrôle d’identité irrégulier qui a privé l’intéressé de son droit de connaître les raisons de son interpellation, l’infraction susceptible de lui être reprochée et d’être informé en temps utile de la possibilité d’introduire un recours. La mesure d’éloignement forcé a en effet été décidée dans le cadre de la loi, dans le cas présent les articles 30 et 35 de l’ordonnance n° 2000-373 du 26 avril 2000 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers à Mayotte et l’article 78-2 alinéa 2, du code de procédure pénale, dont il ressortait qu’il était un étranger majeur en situation irrégulière. Pour cette raison, l’exécution forcée pouvait être assurée d’office dès lors que la décision en cause se rattache aux pouvoirs de l’administration reconnus en matière de police des étrangers et que la mesure d’exécution est autorisée par la loi (Cass. civ. 1e, 4 mai 2012, n° 10-28.652).

Fichier des demandes de titre de séjour et des procédures de départ forcé

Code Litec 2012, Livre 6
L'article R. 611-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile pouvait instituer un fichier automatisé comportant les images numérisées de la photographie et des empreintes digitales des dix doigts des demandeurs ou titulaires d'un titre de séjour de plus d’un an et des étrangers en situation irrégulière faisant l'objet d'une mesure d'éloignement. Le législateur a expressément autorisé le recueil de ces informations en se fondant sur la nécessité d’assurer la protection de l'ordre public et un objectif d'intérêt général (C. étrangers, art. L. 611-3). Plus précisément, le recueil, la consultation et le traitement des données enregistrées garantissent « l'efficacité de la lutte contre la fraude » et facilite « les démarches des usagers souhaitant renouveler leur titre de séjour ou en obtenir un duplicata » (CE, 7 mai 2012, n° 351396, GISTI). Pour ces raisons, le fichier ne porte pas une atteinte excessive à la protection de la vie privée au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Plus particulièrement, la durée de conservation fixée à trente ans pour les données relatives à un arrêté d'expulsion ou à une peine d'interdiction définitive du territoire et à cinq ans pour une peine temporaire d'interdiction du territoire est conforme aux finalités du traitement qui vise à garantir le droit au séjour des personnes en situation régulière et à lutter contre le séjour irrégulier des étrangers.

Rétention des passeports des étrangers en instance de départ forcé

Code Litec 2012, Livres 5 et 6 (partie législative)
En prévoyant que l’administration peut retenir le passeport ou le document de voyage des étrangers en situation irrégulière, l'article L. 611-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile a pour objet de garantir que les personnes concernées seront en possession du titre permettant d'assurer leur départ effectif du territoire national. Pour le Conseil d’État, cet objectif implique que l'administration puisse retenir un document permettant d'établir une identité exacte et d'assurer ou de faciliter une reconnaissance par les autorités du pays de renvoi. Pour cette raison, en prévoyant que l'étranger obligé de quitter le territoire peut être tenu de remettre l'original de son passeport et de tout autre document d'identité ou de voyage pendant le délai de départ volontaire qui lui est imparti, le décret du 8 juillet 2011 n’a pas méconnu le cadre de la loi (C. étrangers, art. R. 513-3). Cette faculté doit toutefois respecter les réserves du Conseil constitutionnel qui avaient été formulées en 1997 (Cons. const. déc. n° 97-389 DC, 22 avr. 1997). En effet, dans sa rédaction issue de la loi du 16 juin 2011, l'article L. 611-2 du code des étrangers a repris les dispositions de l'article 3 de la loi du 24 avril 1997. Il avait alors été noté que la retenue d'un passeport ou d'un document de voyage « ne saurait faire obstacle à l'exercice par l'étranger du droit de quitter le territoire national », que le document retenu devait « être remis sans délai au lieu où (l’étranger) quittera le territoire », que la retenue « ne doit être opérée que pour une durée strictement proportionnée aux besoins de l'autorité » et que « la substitution du récépissé au passeport ou document de voyage retenu ne fait en aucune manière obstacle à l'exercice par l'étranger des libertés et droits qui ne sont pas subordonnés à la régularité de son séjour ». Se référant à ces exigences, le Conseil d’État n’a pas estimé que le pouvoir réglementaire aurait insuffisamment limité la durée de la retenue des documents de voyage ou d'identité et aurait porté atteinte aux droits fondamentaux de l'étranger (CE, 23 mai 2012, n° 352534, GISTI).

Office du juge d'appel saisi d'un refus de prolongation en rétention administrative

Code Litec 2012, p. 432

Saisi d’un refus de prolongation de rétention administrative, le juge d’appel ne peut pas infirmer cette décision et ordonner le placement en rétention. Dans ce cas de figure, il doit se borner à prononcer une mesure de prolongation (Cass. 1re civ., 12 avr. 2012, n° 11-11.904, F P+B+I).