Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Interpellation décidée dans le cadre d’une mission de police administrative

Code Litec 2012, p. 418
L’interpellation aux fins de placement en rétention administrative d’un étranger faisant l’objet d’une mesure d’éloignement relève d’une mission de police administrative. Le juge des libertés et de la détention ne peut donc pas refuser de renouveler le placement en rétention au motif que le préfet ne dispose d’aucune compétence pour donner des instructions de police judiciaire, sans intervention du parquet dont dépendent les services de police, afin d’interpeller un étranger en situation irrégulière et d’ordonner son placement en rétention (Cass. civ. 1, 28 mars 2012, req. n° 11-30454, Procureur général près la cour d’appel de Rouen).

Irrégularité du contrôle à l’origine du placement en rétention

Code Litec 2012, p. 418 et 453

La faculté ouverte par l’article L. 611-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile de requérir la présentation des documents autorisant le séjour en France est subordonnée à la constatation de la qualité d’étranger. Celle-ci doit se déduire d’éléments objectifs extérieurs à la personne même de l’intéressé. Le fait d’être né à l’étranger et de ne pas répondre aux questions relatives à sa date de naissance ne constitue pas un élément objectif déduit des circonstances extérieures à la personne, susceptible de présumer la qualité d’étranger (Cass. civ. 1, 28 mars 2012, req. n° 11-11099, Préfet de police).

Régime des obligations de quitter le territoire dans les départements d’outre-mer

Code Litec 2012, p. 260 et  341

Selon le Conseil d’État, la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 transposée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 est applicable dans les départements d'outre-mer en l'absence de mention contraire de la loi (CE avis, 1er mars 2012, M. A, req. n° 355133). Cette conclusion est indifférente au fait que l'espace « Schengen », que vise pourtant la directive, concerne le seul territoire métropolitain de la France. Elle se déduit des dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui sont applicables à la France métropolitaine, aux départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin (C. étrangers, art. L. 111-3). Il en résulte, pour le Conseil, que le dispositif régissant les obligations de quitter le territoire des ressortissants d’un État tiers à l’Union européenne ne concerne pas le seul territoire métropolitain français. Plusieurs conséquences procédurales se dégagent de cet assujettissement au droit métropolitain. Dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, les obligations de quitter le territoire doivent ainsi être assorties d'un délai de départ volontaire de trente jours, sous les réserves de l’article L. 511-1, II du code. Ce principe constitue l’une des garanties prévue par la directive « retour » et transposée par la réforme du 16 juin 2011. De même, les étrangers concernés peuvent former un recours suspensif contre la mesure d’éloignement forcé et les décisions qui l'accompagnent, y compris celle refusant d’accorder un délai de départ volontaire (Cf. C. étrangers, art. L. 512-1). Jusqu'en 2016, cette faculté est toutefois écartée en Guadeloupe et à Saint-Barthélemy (Cf. C. étrangers, art. L. 514-2). Dans l’hypothèse où un étranger aurait déjà été éloigné en violation des principes exposés par l’avis du Conseil d’État, le juge administratif saisi du recours contre l’obligation de quitter le territoire est invité à ne pas considérer que les conclusions dirigées contre le refus d'octroi d'un délai de départ volontaire ont perdu leur objet.

Information de l’étranger placé en rétention administrative

Code Litec 2012, p. 417 et 1235

Pour la Cour de cassation, les dispositions de l'article 16 de la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 sont « claires et précises » et peuvent donc être invoquées par un étranger placé en rétention. Elles prévoient que la personne concernée doit avoir communication des informations expliquant le règlement des lieux, être informée de son droit de contacter différentes organisations et instances et mise en mesure de l'exercer. Sur ce dernier point, la Cour note que la faculté reconnue aux États de soumettre à autorisation les visites des organisations humanitaires ne prive pas cette disposition d’un effet direct ( Cass. 1re civ., 1er févr. 2012, req. nos 11-30086).

Assignation à résidence

Code Litec 2012, p. 426 et 431

Le juge judiciaire, « gardien de la liberté individuelle », peut préférer l’assignation à résidence à la rétention administrative dans le cas d'une nouvelle saisine du juge des libertés et de la détention. Cette décision peut intervenir, alors même qu’elle n'est pas expressément prévue par l’article L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Cass. 1re civ., 29 févr. 2012, req. n° 11-30085).

Placement en rétention administrative d’enfants en bas âge

Code Litec 2012, p. 418 et 992

La Cour européenne des droits de l’homme estime que le placement en rétention pendant quinze jours de parents accompagnés d’enfants âgés de cinq mois et trois ans est constitutif d’une violation de l’article 3 de la Convention. Sans doute, le centre était habilité à recevoir des familles. Pourtant, la durée de rétention peut être ressentie comme infiniment longue pour des enfants compte tenu de l’inadéquation des infrastructures à leur accueil et à leur âge (§ 100). Dans le cas présent, la Cour a pris en compte la « situation de particulière vulnérabilité, accentuée par la situation d’enfermement » (§ 102), estimant que le traitement réservé aux enfants dépassait le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention (CEDH, 19 janv. 2012, Popov c/ France, req. nos 39472/07 et 39474/07).
Ce placement méconnait également l’article 5 § 1 f qui limite la privation de liberté au cas d’arrestation ou de détention régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire ou contre laquelle une procédure de départ forcé est en cours. Si dans le cas présent les enfants étaient accompagnés de leurs parents au cours de la procédure, la situation particulière des enfants ne fut jamais examinée individuellement. Les autorités n’ont pas également recherché si une mesure alternative ne pouvait pas être préférée au placement en rétention. Pour ces raisons, la Cour a estimé que le système français n’avait pas garanti de manière suffisante le droit à la liberté des enfants (§ 119). La Cour a plus généralement conclu à la violation de l’article 5 § 4 au motif que la loi française ne prévoit pas que les mineurs puissent faire l’objet d’une mesure de placement en rétention (§ 124). Les enfants accompagnant leurs parents tombent ainsi dans un vide juridique qui ne leur permet pas d’exercer un recours spécifique, alors même qu’ils ne sont pas visés par une mesure de départ forcé ou un placement en rétention.
Enfin, le placement en rétention d’une famille en instance de départ forcé peut, en lui même, être constitutif d’une atteinte disproportionnée au droit à une vie privée et familiale dès lors qu’il n’est pas nécessaire par rapport au but poursuivi. Sans doute, le fait pour les parents et les enfants de ne pas être séparés au cours de la procédure de mise à exécution de la mesure de départ forcé est un élément fondamental garantissant l’effectivité de la vie familiale. Toutefois, le maintien de la cellule familiale ne garantit pas nécessairement le respect du droit à une vie familiale, particulièrement si la famille est détenue. Or, le fait d’enfermer des parents et leurs enfants dans un centre de rétention pendant quinze jours peut s’analyser comme une ingérence dans l’exercice effectif de leur vie familiale. Pareille ingérence enfreint l’article 8 de la Convention si, alors même que la mesure est prévue par la loi et poursuit un but légitime, les autorités n’ont pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts de l’individu et de la société, notamment les impératifs d’une politique d’immigration. Pour cette raison, une mesure d’enfermement doit être proportionnée au but poursuivi par l’État, l’éloignement d’un étranger en situation irrégulière. Tel n’est pas le cas d’un placement en rétention pendant quinze jours d’une famille qui ne présentait pas de risque particulier de fuite, ce d’autant que l’assignation dans un hôtel qui avait d’abord été décidée n’avait pas posé de problème (§ 138).

Constitutionnalité du délit de séjour irrégulier

Code Litec 2012, p. 430

La question prioritaire de constitutionnalité transmise par la Cour de cassation le 23 novembre 2011 (Cass. civ. 1, 23 nov. 2011, req. n° 1252) présentait des enjeux qui dépassaient le cadre des sanctions pénales du séjour irrégulier (C. étrangers, art. L. 621-1).  En effet, si ce délit était remis en cause, un étranger soupçonné de séjour irrégulier et contrôlé sur la voie publique ne pouvait plus être placé en garde-à-vue dans la mesure où, depuis la réforme du 14 avril 2011, la loi française conditionne ce placement à la commission d’un crime ou d’un délit puni d'une peine d'emprisonnement (CPP, art. 62-2). La procédure faisait directement écho à la décision de la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2011 (aff. C‑329/11, Achughbabian c/ Préfet du Val-de-Marne : Droit adm. févr. 2012, p. 46, V. Tchen et égal. CJUE, 28 avr. 2011, El Dridi, aff. C‑61/11 : Dr. adm. juin 2011, V. Tchen). Saisi d’une question préjudicielle par la Cour d’appel de Paris, le juge communautaire n’avait pas estimé que ce délit était, en lui même, incompatible avec la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. La Cour de justice avait notamment observé que la directive ne s’oppose pas à une législation pénale qui, comme en droit français, qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoit des sanctions destinées à dissuader et à réprimer la commission d’une telle infraction. Dans le même temps, un étranger ne peut pas être sanctionné pénalement au seul motif qu’il est en situation irrégulière, les États devant d’abord chercher à l’éloigner par la voie administrative.
La décision du 3 février 2012 élude la question de cette incompatibilité (Cons. const., déc. n° 2011-217 QPC, 3 févr. 2012, M. Mohammed Alki B.). Il est rappelé que l’inconstitutionnalité d’une loi ne peut pas être dénoncée au regard d'engagements internationaux et européens de la France (Cf. Cons. const. déc. n° 74-54 DC, 15 janv. 1975 et confirmant la jurisprudence pour une QPC, déc. n° 2010-605 DC, 12 mai 2010). Plus particulièrement, parce que la nécessité constitutionnelle de transposer des directives ne figure pas au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit, la méconnaissance d’une directive ne peut pas être soulevée dans le cadre de la procédure ouverte par l’article 61-1 de la Constitution (Cf. Cons. const. 12 mai 2010, préc., consid. 19). Conscients de cette impossibilité, les requérants sollicitaient plutôt du Conseil constitutionnel qu’il se range aux conclusions de l’arrêt du 6 décembre 2011 de la Cour de justice qui, selon eux, aurait dénoncé la nécessité du délit de séjour irrégulier. Or, précisément, l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen conditionne l’existence d’un délit à une telle nécessité. Alors même qu’une telle interprétation de l’arrêt du 6 décembre 2011 nous paraît sur le fond très hasardeuse, les juges constitutionnels ont refusé de répondre directement à ce moyen. La crainte de devoir se ranger pour l’avenir à l’analyse de la Cour de justice de l’Union européenne n’a, sans doute, pas été totalement étrangère à ce refus. En conséquence, le Conseil constitutionnel renvoie le soin de trancher une incompatibilité du droit français avec la directive « retour » aux juridictions administratives et judiciaires. La Cour de cassation devra pour le moins rapidement établir une doctrine claire pour mettre fin à certaines incertitudes suscitées par certaines juridictions (V. ainsi dans le sens de l’illégalité d’une garde-à-vue, CA Aix, 8 déc. 2011, req. n° 11/00383).
Dans le même temps, le Conseil n’a pas estimé que le délit institué par le décret-loi du 2 mai 1938 et jamais soumis à son contrôle méconnaissait le principe de nécessité posé par l'article 8 de la Déclaration de 1789. Reconnaissant au législateur, dans ce domaine, une marge de manoeuvre pour apprécier la nécessité des peines attachées aux infractions (Cf. Cons. const. déc. n° 80-127 DC, 20 janv. 1981), il s’est borné à assurer un contrôle de la disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue. Sans motiver sa décision, il en conclut que les peines encourues, un an de prison et 3 750 euros d’amende, ne sont pas manifestement disproportionnées. De fait, dans le passé, d’autres délits relatifs à l’entrée et au séjour des étrangers punis par des peines de prison plus importantes n’ont pas été jugés contraires au principe de nécessité (V. ainsi déc. n° 96-377 DC, 16 juill. 1996, pour le délit d’aide au séjour irrégulier et déc. n° 2003-484 DC, 20 nov. 2003, pour le délit de  fraude au mariage). Donnant une nouvelle fois la mesure des sources constitutionnelles du droit des étrangers, la décision ferme la voie à une contestation du délit de séjour irrégulier et, plus largement de la garde-à-vue des étrangers contrôlés en situation irrégulière sur la voie publique.

Surveillance électronique

Code Litec 2012, p. 444

La loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure no 2011-467 du 14 mars 2011 a mis en place un placement sous surveillance électronique inédit visant l'étranger assigné à résidence (C. étrangers, art. L. 571-3). Mise en oeuvre par le décret du 29 janvier 2012, cette mesure concerne l'étranger condamné à une interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou visé par un arrêté d'expulsion pour un comportement lié à des activités terroristes. Ce dispositif est également applicable à Saint-Pierre-et-Miquelon, dans les départements d'outre-mer, à Mayotte (V. D. n° 2001-635 du 17 juillet 2001, art. 99-1), à Wallis et Futuna (V. décret n° 2001-634 du 17 juillet 2001, art. 98-1 suiv.), en Polynésie française (V. D. n° 2001-633 du 17 juillet 2001, art. 100-1 suiv.) et en Nouvelle-Calédonie (V. D. n° 2002-1219 du 27 septembre 2002, art. 134-1 suiv.).

Le cadre d’application prévu par le décret du 27 janvier 2012 est entré en vigueur le 30 janvier 2012. Sa mise en œuvre est toutefois conditionnée à la conclusion d'une convention de prestation de services entre le ministère de la justice et des libertés et le ministère de l'Intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration pour définir les missions des services concernés. La gestion du dispositif de surveillance est en effet assurée par les agents de la direction de l'administration pénitentiaire qui devront alerter, si besoin, les forces de police et de gendarmerie.

Rétention de longue durée

Code Litec 2012, art. 430

La réforme du 16 juin 2011 prévoyait un droit d'exception pour maintenir en rétention un étranger condamné à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou expulsé pour un comportement lié à des activités terroristes. Dans ce cas de figure, le maintien en rétention devait être prononcé par le juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Paris s'il existait une « perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement » et si aucune décision d'assignation à résidence ne permettait un contrôle suffisant de l'étranger. Sous ces réserves, la prolongation était accordée pour un mois renouvelable dans la limite de six mois. Toutefois, si malgré les diligences de l'administration l'éloignement ne pouvait être exécuté en raison du manque de coopération de l'étranger ou d'un retard imputable au consulat, cette durée maximale pouvait être portée à douze mois, soit une période finale de 18 mois ! Cette dernière faculté avait été censurée par le Conseil constitutionnel (Cons. const. déc. no 2011-631 DC, 9 juin 2011, consid. 76). La censure ne remettait toutefois pas en cause la possibilité de placer en rétention une personne mise en cause pour des agissements terroristes pour une période de six mois. Le décret n° 2012-90 du 25 janvier 2012 a précisé les conditions de cette rétention de longue durée qui sera placée sous le contrôle du tribunal de grande instance de Paris (C. étrangers, art. R. 552-11, R. 553-1 et R. 553-4-1). Les étrangers concernés seront maintenus en rétention dans un espace qui leur sera réservé.

Intervention du préfet dans le contentieux de la rétention

Code Litec 2012, p. 748

Modifié par le décret no 2011-819 du 8 juillet 2011 avant d’être abrogé quelques mois plus tard (D. n° 2012-89, 25 janv. 2012, art. 2), l’article R. 776-20 du code de justice administrative prévoit que des observations orales peuvent être présentées par le préfet du département dans lequel est situé le centre de rétention où se trouve l'étranger, même si ce dernier n’a pas prononcé la rétention. Cette faculté n’est pas applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les Terres australes et antarctiques françaises, à Mayotte, à Saint-Martin, en Guyane et, jusqu'au 17 juin 2016, à Saint-Barthélemy et en Guadeloupe.

Audience à proximité immédiate d'un lieu de rétention

Code Litec 2012, p. 413

La tenue d'une audience dans une salle à proximité immédiate d'un lieu de rétention n'est, par principe, pas contraire à l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Cette exigence est satisfaite si les salles d'audience dépendant du ministère de la justice sont prévues en dehors des centres de rétention eux-mêmes, qu’il existe une entrée publique autonome située avant l'entrée dans les centres et que ces salles ne sont pas reliées aux bâtiments composant les centres. Ces conditions permettent au juge de statuer publiquement, dans le respect de l'indépendance des magistrats et de la liberté des parties (CE, 18 nov. 2011, Association Avocats pour la défense du droit des étrangers, req. n° 335532. - sur l’impossibilité constitutionnelle d’autoriser la tenue d'audience dans une salle d'audience située au sein, et non plus seulement à proximité, du centre de rétention, Cons. const., déc. 10 mars 2011, no 2011-625 DC, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, consid. 66). La même analyse a été retenue par la Cour de cassation qui concède que si la salle d'audience du juge appelé à statuer sur la rétention peut se trouver à proximité immédiate du centre de rétention, cette salle ne peut pas être aménagée dans l'enceinte même d'un centre. La présence d’une entrée réservée au public est alors sans incidence. Le droit d'être jugé publiquement par un tribunal impartial et indépendant impose en effet que la localisation et le fonctionnement d'une salle d'audience délocalisée du palais de justice garantissent l'impartialité et l'indépendance du juge ou, « à tout le moins », donnent l'apparence d'une justice impartiale et indépendante (Cass. civ. 1, 12 oct. 2011, req. n° 10-24205).

Création d'un centre de rétention administrative

Code Litec 2012, p. 772

L’administration peut créer deux centres de rétention administrative certes « accolés mais autonomes » d’une capacité maximale de 120 personnes pour chaque structure, disposant d'une entrée unique et séparés l'un de l'autre par une clôture. Pour le Conseil d’État, cette décision n’est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation en dépit de la mutualisation de certains services (salle de repos des personnels, parkings) qui est réputée ne pas mettre en cause l'autonomie de chaque centre (CE, 18 nov. 2011, Association Avocats pour la défense du droit des étrangers, req. n° 335532). Elle ne contrevient donc pas à l'article R. 553-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile qui limite la capacité d’accueil des centres à 140 places. De même, alors que ces centres sont situés dans des zones de forte exposition aux nuisances sonores, le Conseil relève que les étrangers y seront placés de manière temporaire de la rétention et que l'isolation acoustique des bâtiments compensera ces désagréments…

Procédure de réadmission vers un pays de l’Union européenne

Code Litec 2010, p. 347

Les dispositions de la directive n° 2008/115 du 16 décembre 2008 relatives au délai de départ volontaire ne s'appliquent qu'au retour d'un ressortissant d'un pays tiers vers un pays n'appartenant pas à l'Union européenne. Elles ne concernent donc pas les procédures de réadmission d'un ressortissant d'un pays appartenant à l'Union vers un autre État membre qui sont régies par l'article L. 531-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CE, 27 juin 2011, req. n° 350207 et n° 350208, Min. Int.).

Réforme des conditions d’accès des associations aux centres de rétention

Le décret n° 2011-820 du 8 juillet 2011 réforme les conditions d’accès des associations humanitaires aux lieux de rétention (C. étrangers, art. R. 553-14-4 suiv.). Ce nouveau cadre ne constitue pas, à proprement parler, une conséquence de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité. Il rappelle que cet accès ne doit pas entraver le fonctionnement du lieu de rétention et qu’il s'exerce « dans le respect des opinions politiques, philosophiques ou religieuses des étrangers retenus ». Comme cela était le cas, il appartient au ministre chargé de l'immigration d’habiliter pour trois ans renouvelables des associations qui doivent être régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans se proposant d’assurer la défense des étrangers, la défense des droits de l'homme ou l'assistance médicale et sociale (C. étrangers, art. R. 553-14-5). Un refus peut notamment être motivé au regard du nombre d'associations déjà habilitées. Pour sa part, l'accès des représentants des associations habilitées à accéder aux lieux de rétention est subordonné à un agrément individuel accordé pour un an renouvelable par le ministre chargé de l'immigration (C. étrangers, art. R. 553-14-6). Cet agrément peut être accordé à cinq personnes par association. Il permet de s'entretenir avec des étrangers retenus, le chef de centre, les agents de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et de l'Office français de l'immigration et de l'intégration et les représentants agréés d’autres associations. Ce droit de visite est conditionné à une information préalable du chef de centre 24 heures avant la visite.

Impartialité du juge des libertés et de la détention

Code Litec 2010, p. 380

Il avait été observé qu’en choisissant de présenter une demande de prolongation en rétention un jour précis, l’administration s’adressait à un juge des libertés et de la détention qui ne répondait pas à l’exigence d’impartialité objective. Cette déduction s’alimentait du constat que les audiences de fin de semaine étaient assurées par un juge dont la jurisprudence était réputée favorable à l’administration alors que ses confrères siégeant en semaine examinaient dix fois moins de requêtes. La Cour de cassation a écarté cette analyse en estimant que le fait que la position du juge sur une question de droit qui lui est soumise soit prévisible ne remet pas en cause son impartialité pour ce seul motif (Cass. civ. 1re, 18 mai 2011, req. n° 10-10.282, M. K c/ Préfet du Nord).