Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Traitement inhumain ou dégradant et réadmission

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 7 et Annexe 8

La Cour de justice de l'Union européenne a retenu un point de vue similaire. Elle a estimé que la réadmission d’un étranger gravement malade vers l’État responsable du traitement d’une demande d’asile peut constituer un traitement inhumain ou dégradant au sens de l’article 4 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (CJUE 16 févr. 2017, aff. C-578/16). Il en est ainsi, même lorsqu’il n’existe pas de défaillances systémiques dans l’État concerné (la Croatie dans le cas présent). Pour ne pas contrevenir à ce principe, il est imposé aux autorités de renvoi de s’assurer que l’état de santé de la personne en cause pourra être sauvegardé de « manière appropriée et suffisante ». À cet effet, elles peuvent être conduites à prononcer la suspension du transfert ou à examiner la demande si l’état de santé de l’intéressé n’est pas appelé à s’améliorer à court terme ou si une suspension pendant une longue durée risque d’aggraver son état. La Cour ne fait toutefois peser ici aucune obligation sur l’État concerné.

 

Extradition d’un bénéficiaire de la protection subsidiaire

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 7

Les principes généraux du droit de l'extradition font obstacle à ce qu'un bénéficiaire de la protection subsidiaire puisse faire l'objet d'une extradition vers son pays d'origine aussi longtemps qu'il n'a pas été mis fin à cette protection. Avant d’accorder l’extradition, le Premier ministre devait donc préalablement demander l’abrogation de cette protection. Conformément aux dispositions de l’article L. 712-3 du Code des étrangers, comme cela est également exigé préalablement à toute extradition d’un réfugié statutaire (CE, ass., 1er avr. 1988, Bereciartua-Echarri : Rec. CE, p. 135), l'Office français de protection des réfugiés et apatrides peut, de sa propre initiative ou à la demande de l'autorité administrative, mettre fin à la protection subsidiaire lorsque les circonstances ayant justifié son octroi ont cessé d'exister ou ont connu un changement suffisamment significatif et durable (CE, 30 janv. 2017, n° 394172, annulation du décret d’extradition vers l’Albanie).

Horaire des préfectures et retenue administrative

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 5 et 6

Dans un arrêt très faiblement motivé, la Cour de cassation a estimé qu’un étranger placé en retenue au titre de l’article L. 611-1-1 du Code des étrangers à 14 heures 50 pouvait être libéré à 17 heures 40 puis convoqué aux heures d’ouverture de la préfecture le lendemain afin de poursuivre les vérifications de sa situation dans le cadre d’une reprise de sa retenue (Cass. 1re civ., 1er févr. 2017, n° 16-14.700) ! Cet étranger s’était spontanément présenté, la lecture de l’arrêt ne permettant pas de suspecter une convocation déloyale qui n’aurait pas exposé tous les enjeux de la procédure. Il fut ensuite placé en rétention administrative sans que la légalité de ce placement ait contestée par le juge des libertés et de la détention et alors même que l’absence de risque de fuite était de facto établie au motif (dès lors imparable) que la durée maximale de seize heures de retenue n’avait pas été dépassée.

Pour justifier l’« interruption temporaire » de la retenue, la Cour de cassation relève que cette mesure « était intervenue pour rendre effectives les vérifications administratives concernant le droit de circulation et de séjour de l’intéressé, dans l’intérêt de celui-ci ». La curiosité invite à questionner la Cour car on ne saisit pas bien quel pourrait être cet « intérêt » et, pour tout dire, l’intérêt d’un étranger de se présenter spontanément pour poursuivre une retenue qui porte bien mal son nom.

On s’étonnera par ailleurs que la Cour de cassation se soit abstenue de pointer une contradiction majeure de l’administration dans l’affaire jugée le 1er février 2017. Le dispositif de retenue administrative a été crée en 2012 lorsque la Cour de cassation, s’en remettant à une lecture stricte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, a prohibé toute garde à vue d'un étranger que l'on soupçonne d’être en situation irrégulière en l'absence de délit susceptible de justifier un tel placement (Cass. crim., avis, 5 juin 2012, n° 11-19.250 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.371). À peine plus de quatre ans plus tard, la retenue est livrée aux aléas des heures d’ouverture de la préfecture alors qu’elle devait autoriser une privation de liberté de circulation durant 16 heures pour contrôler la régularité du séjour, prélude à une rétention et à un éloignement forcé.

Ironie de l’histoire, le rapporteur, le député Yann Galut avait pourtant justifié le dispositif de retenue au motif que « la procédure d’audition, prévue à l’article 62 du code de procédure pénale, (était) inappropriée, car elle exclut le recours à toute mesure de contrainte. » (rapport Ass. nat. n° 463, 28 nov. 2012, p. 19)

Constitutionnalité des contrôles de titre de séjour

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 5 et 6

Saisi de la constitutionnalité du sixième alinéa de l'article 78-2 et de l'article 78-2-2 du code de procédure pénale, le Conseil constitutionnel a rappelé que si législateur peut prévoir que les contrôles d’identité ne sont pas nécessairement liés au comportement de la personne, la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires est incompatible avec le respect de la liberté d'aller et de venir (Cons. const., déc. n° 2016-608 QPC, 24 janv. 2017). Cependant, le procureur de la République, « magistrat de l'ordre judiciaire », ne peut les ordonner qu'aux fins de recherche et de poursuite d'infractions dans le cadre de réquisitions qui ne peuvent viser que des lieux et des périodes de temps déterminés. Il doit donc retenir des lieux et périodes ayant un lien avec la recherche des infractions visées dans ses réquisitions qui ne doivent pas autoriser, « en particulier par un cumul de réquisitions portant sur des lieux ou des périodes différents, la pratique de contrôles d'identité généralisés dans le temps ou dans l'espace. » (consid. 23) Sous ces réserves, le Conseil constitutionnel a écarté toute atteinte à la liberté d'aller et de venir. Il n’a pas non plus estimé que le dispositif portait une atteinte substantielles au droit au recours effectif. D'une part, la personne concernée peut, en cas de poursuites pénales subséquentes à ce contrôle ou de placement en rétention, contester par voie d'exception la légalité du contrôle devant le juge judiciaire. D'autre part, même en l'absence de suite, une action en responsabilité peut être engagée contre l'État. Sur ces deux points, le Conseil a invité l'autorité judiciaire à veiller au respect des conditions de forme et de fond des contrôles, en particulier, à censurer les illégalités commises et à pourvoir à la réparation de leurs conséquences dommageables (consid. 29).

Le Conseil s’est également prononcé sur la constitutionnalité des articles L. 611-1 et L. 611-1-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui permettent, à la suite d'un contrôle d'identité, de demander à un étranger de présenter les documents l'autorisant à séjourner en France et, à défaut, de le placer en retenue pour 16 heures. Après avoir rappelé le bien-fondé du contrôle des titres de séjour dans le cadre d'un régime administratif d'autorisation préalable, le Conseil s’est borné à rappeler que le contrôle doit s'opérer en se fondant exclusivement sur des critères excluant toute discrimination, à charge pour le juge judiciaire d’en dénoncer la méconnaissance, notamment en cas de rétention (consid. 35). Il a également été rappelé que le contrôle du titre de séjour ne peut être effectué que, selon la formule incantatoire, « si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger. » (consid. 35) Dès lors, l’article L. 611-1 n’autorisant le recours à des contrôles d'identité sur le fondement du sixième alinéa de l'article 78-2 ou de l'article 78-2-2 du Code de procédure pénale qu’aux seules fins de contrôler la régularité du séjour des personnes contrôlées, les griefs tirés de la méconnaissance de la liberté individuelle, de la liberté d'aller et de venir, du droit à un recours juridictionnel effectif et du principe d'égalité devant la procédure pénale ont été écartés.

Dépôt tardif d'une demande d'asile en rétention

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 5 et 7

S’appuyant sur les termes de l'article L. 731-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le Conseil d'État a rappelé que la Cour nationale du droit d'asile est compétente pour juger les recours dirigés contre toutes les décisions de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides relatives aux demandes tendant à l'obtention de la qualité de réfugié ou au bénéfice de la protection subsidiaire. Cette compétence s’étend aux décisions par lesquelles le directeur général de l'Office refuse, en application de l'article L. 551-3 du code, d'enregistrer une demande d'asile présentée tardivement par un étranger maintenu en rétention (CE, 23 déc. 2016, n° 400971).

Persécutions au Sri Lanka

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 7

Se fondant sur plusieurs rapports convergents émanant d’organisations non gouvernementales et du Conseil des droits de l’homme des Nations-unies, la Cour nationale du droit d'asile a constaté le 14 décembre 2016 une relative amélioration de l’État de droit, des droits de l’homme et des libertés fondamentales au Sri Lanka (élections libres, dialogue avec les organisations non gouvernementales, baisse des exécutions extrajudiciaires, diminution des arrestations et actes de torture, etc.). Selon la Cour, ces sources « s’accordent pour estimer que sont susceptibles d’attirer défavorablement l’attention des autorités les tamouls qui représentent à leurs yeux, à tort ou à raison, un risque personnel marqué et actuel d’œuvrer activement en faveur du séparatisme tamoul ». En revanche, ni la résidence dans les zones de conflit ou contrôlées par les Tigres du Tamoul (LTTE), ni la simple collaboration passée et ancienne avec les LTTE dans ces zones, ni la participation à des manifestations au sein de la diaspora ne sont désormais assimilées à une activité favorable au séparatisme. La Cour prend tout de même acte que huit interpellations brutales et brutalisées à leur retour au Sri Lanka en 2015 et de « quelques cas d’arrestation seulement » en 2016… S’agissant de la situation spécifique des femmes tamoules dans les provinces du Nord et de l’Est, il a été estimé que toutes les sources concordent sur un constat de vulnérabilité exposant notamment les veuves de guerre et les femmes isolées aux risques de harcèlement et de violences notamment sexuelles sans que les autorités locales interviennent (CNDA grande formation, 8 déc. 2016, n° 14027836, violences sexuelles établies et motivées par l’appartenance à une famille de combattants des LTTE).

Pays d'origine sûrs

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 7

Le Conseil d'État n’a pas contesté l’inscription par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides sur la liste des pays d’origine sûrs du Kosovo, de l’Arménie, de l’Albanie, de la Géorgie, de la Serbie et du Sénégal. Pour le Kosovo, il a jugé que la situation politique avait évolué favorablement depuis sa décision du 10 octobre 2014 qui l’avait conduit à annuler l’inscription de ce pays sur la liste des pays d’origine sûrs. C’est ainsi que le Kosovo est sur le point d’être lié par un accord de stabilisation et d’association avec l’Union européenne ; de même, le bon fonctionnement des institutions démocratiques de ce pays a été progressivement rétabli depuis les élections législatives organisées en juin 2014 et les relations avec la Serbie se sont améliorées. Il a par ailleurs été estimé que les cinq autres pays remplissaient les critères fixés par le droit de l’Union européenne et pouvaient se prévaloir d’institutions démocratiques dirigées par des personnes élues au terme d’élections libres et pluralistes. L’Arménie, l’Albanie, la Géorgie et la Serbie sont en outre parties à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CE, 30 déc. 2016, n° 395058, Association Elena France et autres).

Montant journalier additionnel

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 7

Selon l’annexe 7-1 du code, le montant journalier additionnel doit permettre aux demandeurs d’asile sans solution d’hébergement de se loger par leurs propres moyens, le cas échéant, sur le marché privé de la location (C. étrangers, art. D. 744-26). Le Conseil d'État a toutefois estimé que le montant additionnel de 4,20 euros prévu par le décret n° 2015-1166 du 21 septembre 2015 était manifestement insuffisant pour accéder au marché privé de la location (CE, 23 déc. 2016, n° 394819, Association La Cimade et autres, injonction à fixer dans un délai de deux mois un montant additionnel suffisant pour permettre aux demandeurs d’asile de disposer d’un logement sur le marché privé de la location).

Éloignement forcé des étrangers malades

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 3 et 5 et Annexe 3

Traditionnellement, la Cour européenne des droits de l'homme considérait que l’application de l’article 3 de la Convention était réservée aux mesures d’éloignement forcé visant des personnes se trouvant au seuil de la mort (CEDH, 27 mai 2008, n^o 26565/05, N c/ Royaume-Uni).

La Cour a clarifié sa jurisprudence le 13 décembre 2016 (CEDH, grande chambre, 13 déc. 2016, n° 41738/10, Paposhvili c/ Belgique, pour une leucémie lymphoïde ayant conduit au décès du requérant). Désormais, entrent dans le champ de protection de l’article 3 de la Convention les cas d’éloignement d’un étranger gravement malade qui ne court pas de risque imminent de mourir. Il doit être établi que l’absence ou le défaut de traitements adéquats dans le pays de renvoi exposerait l’intéressé à un risque de « déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie (§ 183).

La charge de la preuve de ce risque incombe au requérant. La Cour concède toutefois « une part de spéculation » inhérente à la fonction préventive de l’article 3 et n’exige donc pas une « preuve certaine » (§ 186).

Si cette preuve est établie, les autorités de l’État de renvoi doivent procéder à un contrôle rigoureux du risque allégué et envisager les conséquences prévisibles du renvoi compte tenu de la situation générale du pays d’éloignement et des circonstances propres de l’intéressé. Elles doivent ici s’en remettre aux rapports de l’Organisation mondiale de la santé ou d’organisations non gouvernementales réputées et aux attestations médicales. Au vue de ces éléments, elles doivent évaluer les conséquences du renvoi en comparant l’état de santé de la personne avant l’éloignement avec celui qui serait le sien après avoir été envoyé en s’assurant que les soins disponibles localement sont suffisants et adéquats. Si de sérieux doutes persistent, elles peuvent requérir de l’État de destination des assurances individuelles et suffisantes que des traitements adéquats seront disponibles et accessibles.

Faute lourde du service public de la justice

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 6

La faute lourde du service public de la justice est constituée lorsqu’il est établi qu’un contrôle d’identité présente un caractère discriminatoire. Cette discrimination peut se déduire d’un contrôle réalisé selon des critères tirés de caractéristiques physiques associées à une origine, réelle ou supposée, sans aucune justification objective préalable. Contrairement à l’état du droit applicable en matière de discrimination subie par un travailleur, la charge de la preuve incombe à la victime qui doit apporter des éléments de fait de nature à traduire une différence de traitement et laissant présumer l’existence d’une discrimination. Sur ce point, des statistiques générales qui attestent de la fréquence de contrôles effectués sur une même catégorie de population appartenant à des minorités « visibles » ne constituent pas, à elles seules, une preuve suffisante. Plusieurs témoignages peuvent en revanche mettre en évidence une différence de traitement s’ils sont circonstanciés. Si la victime établit la preuve de la discrimination, l’administration peut démontrer, soit l’absence de différence de traitement, soit que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. 1re civ., 9 nov. 2016, n° 15-25.873 : contrôles ayant visé, durant une heure trente, de façon systématique et exclusive, un type de population en raison de sa couleur de peau ou de son origine. - confirme CA Paris, 24 juin 2015, n^o 13/24255).

Publication des mesures d'application de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016

Deux jours avant la date butoir fixée au 1er novembre 2016, sept décrets et neuf arrêtés précisent les modalités d'application de la réforme du 7 mars 2016:

1/ Décret n° 2016-1456 du 28 octobre 2016 (conditions de séjour et de délivrance des titres de séjour; modalités de fonctionnement du collège de l'OFII dans le cadre de la procédure « étranger malade » ; conditions de délivrance de l'autorisation de séjour à l'étranger autorisé à s'engager dans le parcours de sortie de la prostitution ; conditions de délivrance et de renouvellement des autorisations de travail pour l'emploi des travailleurs ; convocation des demandeurs d'asile sous contrainte policière)

2/ Décret n° 2016-1457 du 28 octobre 2016 (modalités de l'interdiction de circulation du territoire français ; protection contre l'éloignement des étrangers malades ; modalités de saisine du juge des libertés et de la détention aux fins d'intervention au domicile d'un étranger; accès des associations et des journalistes aux zones d'attente et aux lieux de rétention; conditions d'intervention du juge des libertés et de la détention sur le contrôle de légalité et la prolongation de la rétention ; rétention des étrangers accompagnés d'enfants mineurs;  recouvrement de l'amende infligée aux entreprises de transport qui manquent à leur obligation de réacheminement des passagers non admis ; mise en œuvre du droit de communication dévolu au préfet dans le cadre de sa mission de délivrance des titres de séjour)

3/ Décret n° 2016-1458 du 28 octobre 2016 (contentieux de l'obligation de quitter le territoire français et des décisions qui l'accompagnent ; transfert de compétence au juge des libertés et de la détention sur la décision de placement en rétention)

4/ Décret n° 2016-1459 du 28 octobre 2016 relatif à la contribution spéciale instituée par l'article L. 330-6-1 du code du travail applicable à Mayotte

5/ Décret n° 2016-1461 du 28 octobre 2016 pris pour l'application de l'article L. 5221-2-1 du code du travail et fixant la liste des domaines pour lesquels l'étranger qui entre en France afin d'y exercer une activité salariée pour une durée inférieure ou égale à trois mois est dispensé d'autorisation de travail

6/ Décret n° 2016-1462 du 28 octobre 2016 (taxe pour la délivrance et le renouvellement des cartes de séjour pluriannuelles)

7/ Décret n° 2016-1463 du 28 octobre 2016 (conditions d'accès au marché du travail pour les étrangers ayant achevé avec succès des études supérieures en France et trouvant un emploi qualifié)

 

Accueil des mineurs isolés

Code Lexis-Nexis édition 2017, Annexe 6

Selon les articles 375 et 375-3 du Code civil et les articles L. 221-1 et L. 222-5 du Code de l'action sociale et des familles, le département doit prendre en charge l'hébergement et pourvoir aux besoins des mineurs confiés au service de l'aide sociale à l'enfance. Une obligation particulière pèse lorsqu'un mineur privé de la protection de sa famille est sans abri et que sa santé, sa sécurité ou sa moralité est en danger. Lorsqu'elle entraîne des conséquences graves pour le mineur intéressé, une carence caractérisée dans l'accomplissement de cette mission porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. En tout état de cause, les autorités de police générale, « garantes du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine », doivent veiller à garantir le droit à ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants. Lorsque la carence des autorités publiques expose une personne à un tel risque, le juge des référés libertés peut prescrire toute mesures pour faire cesser cette carence. Toutefois, la compétence des autorités titulaires du pouvoir de police générale ne dispense pas le département de ses obligations en matière d'aide sociale à l'enfance. Le juge des référés ne doit donc prononcer une injonction à leur égard que si les mesures de sauvegarde à prendre excèdent les capacités d'action du département.

Dans l’affaire jugée le 27 juillet 2016, le département du Nord faisait valoir qu'il avait créé 80 places dédiées à la mise à l'abri et à l'accueil de mineurs isolés étrangers, qu'il accueillait environ 300 de ces mineurs et près de 200 jeunes majeurs non accompagnés en maisons d'enfants à caractère social et qu'il finançait à titre provisoire 65 places supplémentaires. Ce dispositif était saturé compte tenu du nombre important de mineurs isolé qui lui étaient confiés par décision judiciaire (775). Le Conseil d'État a toutefois observé que le département n'avait apporté aucune solution d'hébergement à la suite de l’injonction adressée par le juge des référés en première instance. Cette abstention avait conduit l’intéressé à s’installer avec plusieurs dizaines de mineurs isolés étrangers sous des tentes mises à leur disposition par une association, sans accès à l'eau potable. Compte tenu de cette situation de précarité et d’insalubrité résultant de l'abstention prolongée du département, le Conseil d'État en a déduit une carence caractérisée de nature à exposer le mineur concerné à des traitements inhumains ou dégradants, portant par là même une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Si le Conseil constate les « efforts importants pour la prise en charge des mineurs isolés étrangers, en nombre croissant », il considère qu'une solution pourrait être trouvée pour mettre à l'abri l’intéressé et assurer ses besoins quotidiens dans l'attente d'une prise en charge plus durable conforme au dispositif légal d’accueil des mineurs isolés (CE, 27 juill. 2016, n° 400055).

Contentieux de l’arrêté de placement en rétention

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et Annexe 3 

En 2012, se fondant sur l'article 5 § 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (« Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale »), la cour administrative d'appel de Bordeaux avait dénoncé l'absence d'effet suspensif attaché au recours dirigé contre l'arrêté de placement en rétention (CAA Bordeaux, 20 mars 2012, no 11BX02932). Selon ce raisonnement, un étranger placé en rétention ne pouvait pas être éloigné avant que le juge statue sur le recours introduit contre ce placement. Le Conseil d'État avait au contraire estimé que juge administratif pouvait statuer rapidement sur la légalité des mesures relatives à l'éloignement lorsqu’une personne est retenue ou assignée à résidence (Cf. C. étrangers, art. L. 512-3) sans pour autant garantir un effet suspensif au recours exercé contre un placement en rétention (CE, 4 mars 2013, no 359428, A : Dr. adm. 2013, V. Tchen). Il en est de même de l'article 15 § 2 de la directive « retour » no 2008/115 du 16 décembre 2008 qui garantit « un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention (…) le plus rapidement possible à compter du début de la rétention », sans toutefois mentionner que le recours formé contre le placement en rétention ait un caractère suspensif.

La Cour européenne des droits de l'homme s’est rangée à une toute autre analyse (CEDH, 12 juill. 2016, A.M. c/ France, n° 53324/13). Certes, elle rappelle que l’article 5 § 4 de la Convention n’exige pas que les recours aient un effet suspensif à l’égard de privations de liberté relevant de l’article 5 § 1 f. Dans la mesure où l’étranger demeure privé de sa liberté dans l’attente de la décision du juge administratif, une telle exigence aboutirait à prolonger la situation qu’il souhaite faire cesser en contestant le placement en rétention. Elle conduirait en outre à retarder l’exécution d’une décision définitive d’éloignement dont la légalité peut avoir été déjà vérifiée. De même, l’article 5 § 4 n’impose pas une forme particulière de recours et ménage donc une marge de manœuvre aux autorités nationales qui peuvent donc, à l’instar du droit français, organiser une procédure faisant intervenir plusieurs ordres de juridiction. De même encore, l’article 5 § 4 ne garantit pas un contrôle juridictionnel qui habiliterait le tribunal à substituer son appréciation à celle de l’autorité, y compris sur des points de pure opportunité. Son contrôle doit cependant atteindre un certain niveau d’effectivité. Pour la Cour européenne des droits de l'homme, l’état du droit français antérieur à la réforme du 7 mars 2016 ne satisfaisait pas à cette exigence. En effet, le juge administratif saisi d’un recours contre un arrêté de placement en rétention ne pouvait vérifier que la compétence de l’auteur de cette décision, sa motivation et sa nécessité. Il ne pouvait donc pas contrôler la régularité des actes préalables (contrôle d’identité, garde-à-vue, etc.) qui conduisent à un placement en rétention. Selon la Cour, un tel contrôle est trop limité au regard des exigences de l’article 5 § 4 de la Convention.

En première analyse, la décision de la Cour européenne des droits de l'homme donne un fondement conventionnel à la compétence du juge judiciaire pour apprécier la légalité des arrêtés de placement en rétention lorsque la réforme du 7 mars 2016 entrera en application. Car si l’article 5 § 4 de la Convention confère une marge de manœuvre aux autorités nationales pour organiser le contentieux de la rétention, il impose un certain niveau d’effectivité. En interdisant au juge administratif saisi d’un recours contre un arrêté de placement en rétention de contrôler la régularité des actes préalables à ce placement, pour le moins les conditions d’interpellation de l’étranger placé par la suite en rétention, le dispositif français antérieur à la réforme du 7 mars 2016 ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 5 § 4 de la Convention. Dans le temps, le plein contrôle du juge des libertés et de la détention risque de se heurter à une impasse de même nature. Comment ce juge civil pourra t-il apprécier et interpréter la légalité de décisions administratives liées à l’arrêté de placement en rétention et assurer ainsi un contrôle effectif ?

Conventionalité de la privation de liberté des mineurs

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et Annexe 3 

La Cour européenne des droits de l'homme a confirmé de manière spectaculaire son arrêt « Popov c/ France » en condamnant la France le 13 juillet 2016 dans cinq affaires très proches (CEDH, 12 juil. 2016, n° 11593/12, B. et autres c/ France et du même jour n° 24587/12, 76491/14, n° 68264/12 et n° 33201/11. - CEDH, 19 janv. 2012, n° 39472/07 et 39474/07, Popov c/ France, § 100 et égal. CEDH, 19 janv. 2010 , n° 41442/07, Muskhadzhiyeva c/ Belgique).

Cette condamnation repose à titre principal sur la violation du droit à ne pas subir de peines et traitements inhumains ou dégradants (Conv., art. 3). Dans l’affaire n° 11593/12, il a ainsi été observé que le centre était habilité à recevoir des familles et comportait des équipements dédiés (aile séparé, matériel de puériculture, jeux, etc.). Il était toutefois construit en bordure immédiate des pistes de l’aéroport de Toulouse-Blagnac et, pour cette raison, exposé à des nuisances sonores importantes (§ 113, « intensité excessive »). Le contexte du centre soulevait également des problèmes spécifiques (obligation pour les enfants d’assister avec leurs parents à tous les entretiens, contact avec des policiers armés, bruit, etc.). Pour ces raisons, il a été conclu que la répétition et l’accumulation de telles agressions psychiques et émotionnelles dépassaient le seuil de gravité et révélaient un traitement inhumain (§ 114).

La Cour a également dénoncé une violation du droit au recours des enfants (Conv., art. 5, § 1 f). La Convention limite la privation de liberté au cas d'arrestation ou de détention régulières d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire ou contre laquelle une procédure de départ forcé est en cours. Certes, le principe d’une privation de liberté est admis pour ne pas séparer des enfants de leurs parents. Cette situation n’est toutefois conforme à l’article 5 § 1 f) qu’à la condition que les autorités s’assurent qu’aucune solution moins attentatoire à la liberté ne peut être mise en œuvre. Or, tel n’avait clairement pas été le cas (§ 124).

La Cour a enfin condamné la France pour violation du droit au respect de la vie privée et familiale des enfants. Sans doute, le fait pour les parents et les enfants de ne pas être séparés au cours de la mise à exécution de la mesure de départ forcé garantit l'effectivité de la vie familiale. Toutefois, le maintien de la cellule familiale ne garantit pas nécessairement le respect du droit à une vie familiale si la privation de liberté se prolonge (§ 145). Pour en admettre le principe, une telle ingérence dans l’exercice de la vie privée et familiale doit poursuivre un but légitime (§ 148, protection de la sécurité nationale, de la défense de l’ordre, du bien-être économique du pays et de la prévention des infractions pénales). Elle doit par ailleurs être justifiée par un besoin social impérieux et proportionné au but poursuivi. Sur ce point, un équilibre doit être trouvé pour concilier la protection des droits fondamentaux, notamment l’intérêt supérieur de l’enfant, et les impératifs d’une politique d’immigration. Précisément, la Convention internationale relative aux droits de l’enfant et plusieurs directives européennes imposent aux États d’accorder une place d’importance à cet « intérêt supérieur de l’enfant » qui implique de maintenir l’unité familiale et de ne recourir à la détention des mineurs qu’en dernier ressort (§ 153). Dans le cas présent, le risque de fuite et l’impossibilité de dégager une solution alternative n’étaient pas établis (ibidem, § 154). Il a ainsi été observé que la famille était hébergée depuis plusieurs années dans un foyer pour demandeurs d’asile et qu’une assignation dans un hôtel pouvait être envisagée. Par ailleurs, l’Administration n’avait pas mis en œuvre toutes les diligences nécessaires pour exécuter au plus vite la mesure de départ et limiter le temps d’enfermement. Ainsi, pendant 18 jours aucun vol n’avait été organisé et aucun laissez-passer consulaires n’avait été obtenu. Dès lors, en l’absence de risque particulier de fuite, la rétention est apparue disproportionnée par rapport au but poursuivi.

Accès des étrangers en instance de départ forcé à l'hébergement d'urgence

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et 7 et Annexe 6

L’État doit mettre en œuvre le droit à l’hébergement d’urgence reconnu à toute personne sans abri en situation de détresse médicale, psychique ou sociale (CASF, art. L. 121-7, L. 345-2 et L. 345-2-3). Cette obligation de résultat est d’autant plus impérative qu’une carence caractérisée dans l’accomplissement de cette mission peut porter une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Cette atteinte grave à une liberté fondamentale que le Conseil d'État n’identifie pas s’apprécie compte tenu, d’une part, des moyens dont l’Administration dispose et de sa diligence à agir et, d’autre part, de l’âge, de l’état de la santé et de la situation de famille de la personne. Les ressortissants étrangers faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire et les candidats à l’asile qui ne peuvent plus bénéficier du dispositif d’hébergement d’urgence après le rejet définitif de leur demande (Cf. C. étrangers, art. L. 743-3) sont dans une situation spécifique et doivent établir des « circonstances exceptionnelles ». Ces circonstances sont établies pour les mineurs étrangers qui ne sont pas pris en charge par le service de l’aide sociale à l’enfance ou s’il existe un risque grave pour la santé ou la sécurité d’enfants mineurs mettant en péril leur « intérêt supérieur ». Le droit à l’hébergement d’urgence des personnes entrant dans ce périmètre trouve sa limite lorsque l’État a accompli des efforts conséquents pour accroître les capacités d’hébergement d’urgence et a massivement recours à l’hébergement hôtelier pour répondre aux besoins les plus urgents. Il en est de même si les candidats à un hébergement d’urgence ont continué de bénéficier d’un logement après le rejet de leur demande d’asile et ont refusé l’aide au retour qui leur était proposé (CE sect., 13 juill. 2016, n° 400074, Min. des affaires sociales et de la santé c/ M. et Mme J. et du même jour, n° 399834, Département du Puy-de-Dôme c/ M. et Mme K., absence de « circonstances exceptionnelles », n° 399829, « circonstances exceptionnelles » constituées par le très jeune âge de l’enfant).

Le Conseil d'État s'est par ailleurs prononcé sur la délicate question de la prise en charge des dépenses. Il a constaté que les prestations versées au titre de l’aide sociale à l’enfance sont à la charge du département dans lequel les bénéficiaires ont leur domicile de secours ou, à défaut, dans lequel ils résident au moment de leur demande d'admission à l'aide sociale (CASF, art. L. 122-1). Sur ce point, la compétence de l’État en matière d’hébergement d’urgence n'exclut pas l'intervention du département par la voie d’aides financières destinées à permettre temporairement l'hébergement des familles lorsque la santé des enfants, leur sécurité, leur entretien ou leur éducation l'exigent (Cf. CASF, art. L. 222-3). La nature des prestations est ici identique ; plus particulièrement, les besoins des enfants ne font pas l’objet d’une appréciation différente selon la collectivité amenée à prendre en charge l’hébergement d’urgence de la famille. Pour cette raison et hors le cas des mineurs pris en charge par le service de l’aide sociale à l’enfance, des femmes enceintes et des mères isolées avec un enfant de moins de trois ans, l’intervention du département ne revêt qu’un caractère supplétif pour palier une carence de l’État et assurer temporairement le logement de la famille. Intervenant dans le cadre d’une procédure d’urgence qui a précisément pour objet de prescrire à l’autorité principalement compétente les diligences à agir, cette intervention n’entraîne dans ce domaine aucune obligation à sa charge (CE sect., 13 juill. 2016, n° 400074, Min. des affaires sociales et de la santé c/ M. et Mme J. – constatant la compétence de principe de l’État, CE, 30 mars 2016, n° 382437). Il reste que lorsque l’intérêt des enfants commande une prise en charge spécifique, un département ne peut pas refuser à une famille l'octroi ou le maintien d'une aide entrant dans le champ de ses compétences au seul motif qu’il incombe en principe à l’État d’assurer l’hébergement. Cette prise en charge temporaire conserve un caractère supplétif et n’impose pas au département de prendre définitivement à sa charge des dépenses qui incombent à l’État. À défaut, les départements devraient supporter une dépense qui, par son ampleur, pourrait entraver leur libre administration et violer l’article 72 de la Constitution (CE sect., 13 juill. 2016, n° 388317, Département de Seine-Saint-Denis).