Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Statut juridique des circulaires de régularisation

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 4 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 842

Dans leur rédaction tirée de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018, les articles L. 312-2 et L. 312-3 du code des relations entre le public et l'administration prévoient une publication des textes émanant d’une autorité de l’État comportant une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives et reconnaissent à toute personne le droit de se prévaloir de l'interprétation d'une règle, sous les limites inhérentes à la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement. À défaut de publication dans les quatre mois suivant leur signature, ces textes sont réputés abrogés et leurs auteurs ne peuvent pas s'en prévaloir à l'égard des administrés (Cf. CRPA, art. R. 312-7 et R. 312-8). Le cadre de ce régime a été précisé par un avis du 14 octobre 2022 qui délimite la portée de ces garanties (CE avis, 14 oct. 2022, n° 462784).

L’avis distingue à cet effet l’obligation de publication dans des supports dédiés (CRPA, art. L. 312-2) et le droit de se prévaloir de « l'interprétation d'une règle, même erronée » (CRPA, art. L. 312-3). La personne en droit de prétendre à l'attribution d'un avantage prévu par un texte peut se prévaloir devant le juge administratif de « lignes directrices » qui précisent les conditions de délivrance de cet avantage. Même si ce point n’est pas abordé par l’avis, cette garantie s’étend aux circulaires comportant une interprétation du droit positif. Dans le cas des « lignes directrices », l’opposabilité n’est pas conditionnée à une publication.

Il en va autrement lorsque l'administration définit des « orientations générales » pour l'octroi d'une faveur au bénéfice d’une personne qui ne peut faire valoir aucun droit. La circulaire du ministre de l'Intérieur du 28 novembre 2012 fixant un cadre de régularisation des étrangers en situation irrégulière entre dans ce périmètre (Cf. CE sect., 4 févr. 2015, Min. Int., n° 462784). Les étrangers concernés ne pouvant faire valoir, par définition, aucun droit, ils ne peuvent en conséquence pas se prévaloir d’« orientations générales » (même publiées) pour contester un refus de régularisation.

Réforme des voies de contestation des refus de visa

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 3 (art. D. 312-3) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 573

Pour tenter d’accompagner la forte croissante du contentieux des visas (35 266 recours administratifs en 2018 contre 3 233 en 2008), les décrets n° 2022-962 et n° 2022-963 du 29 juin 2022 ont institué un recours administratif préalable obligatoire pour la contestation des refus d'autorisations de voyage relevant du système européen d'information et d'autorisation concernant les voyages (« ETIAS ») créé par le règlement (UE) 2018/1240 du 12 septembre 2018 dont l'organisation est inspirée de la procédure applicable depuis le 1^er décembre aux refus de visas d'entrée en France.

Les décrets modifient également les règles de contestation des refus de visas en prévoyant un régime différencié d'examen du recours préalable obligatoire selon la nature de l'autorisation. Si la commission des recours contre les décisions de refus de visas reste compétente pour les visas de long séjour, le sous-directeur des visas doit désormais être saisi pour les visas de court séjour (la compétence de la commission est ainsi supprimée) et les autorisations de voyage « ETIAS ». Dans les deux cas, le délai de saisine est porté à 30 jours (contre deux mois jusqu’alors pour la commission). Pour accélérer le traitement des recours, il a été mis au délai de distance pour la saisine du tribunal administratif et, s'agissant des décisions prises par la commission des recours, la règle selon laquelle les délais de recours dirigés contre les décisions prises par une instance collégiale ne courent qu'à compter de la notification d'une décision expresse a été supprimée.

Pour le reste, les décrets confirment la compétence du tribunal administratif de Nantes en matière de visa, notamment de court séjour. Cette compétence s’étend désormais aux refus d'autorisations de voyage et aux retraits et abrogations de ces autorisations. Le tribunal est dans ce dernier cas saisi en premier et dernier ressort. Ce nouveau dispositif s'applique aux demandes de visas ayant donné lieu à une décision diplomatique ou consulaire au 1er janvier 2023, à l’exception des dispositions relatives au système « ETIAS » qui entrera en vigueur à compter de la date de mise en service du système. Cette date sera fixée par la Commission européenne.

Parution de la dix-huitième édition du code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit droit d'asile (Lexis-Nexis)

La dix-huitième édition du code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit droit d'asile est parue le 24 juin 2022 aux éditions Lexis-Nexis.

Protection de l'objecteur de conscience

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 2005

La Cour nationale du droit d'asile a retenu le 7 juin 2022 une nouvelle définition de l’objection de conscience comme motif d’admission au statut de réfugié. S’appuyant sur la résolution n° 1998/77 de la commission des droits de l’homme des Nations unies du 2 avril 1998 et sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour définit l’objection de conscience comme « une réelle conviction personnelle, revêtant un degré avéré de force ou d’importance, de cohérence et de sérieux pour la personne concernée de s’opposer à tout combat, motivée par un conflit grave et insurmontable entre l’obligation de service dans l’armée et sa propre conscience ou ses propres convictions sincères et profondes, notamment de nature politique, religieuse, morale ou autre ». 

Pour évaluer une demande de protection fondée sur un tel motif, le demandeur d’asile doit fournir des éléments pertinents relatifs à sa situation personnelle au regard de ses obligations militaires dans son pays d’origine et « expliciter de manière crédible, c’est-à-dire avec précision, cohérence et vraisemblance, l’importance que revêtent pour lui les convictions, raisons ou motifs qui fondent son objection, ainsi que leur incidence sur son incapacité à effectuer le service militaire. » À cette occasion, l’intéressé doit être en mesure d’apporter des « informations étayées et personnalisées sur la nature des raisons invoquées, les circonstances dans lesquelles il est venu à les adopter et la manière dont ses convictions s’opposent selon lui à ce qu’il effectue son service militaire ».

Faisant application de ces principes à un objecteur de conscience kurde en Turquie, la Cour a pris acte que le droit turc ne prévoyait aucune alternative au service militaire obligatoire hormis une possibilité d’exemption contre une somme d’argent. Dans le même temps, elle a constaté que les déclarations de l’intéressé ne permettaient pas de justifier l’existence de convictions pouvant caractériser une objection de conscience et qu’aucune source disponible ne faisait état d’une participation des forces de sécurité turques à des actions militaires constitutives de violations graves du droit international humanitaire, pénal ou relatif aux droits humains au sens de l’article 12 de la directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 et de l’article 1^er, F de la convention de Genève de 1951. Elle a par ailleurs observé que le requérant devait être affecté dans une province éloignée des zones d’affrontement entre l’armée et les séparatistes kurdes. De même encore, l’intéressé ne s’exposait pas à des mesures, poursuites ou sanctions disproportionnées ou discriminatoires au sens de l’article 9 de la directive 2011/95/UE du fait de son refus de servir. Le code pénal turc sanctionne en effet l’insoumission ou la désertion essentiellement par des amendes administratives, les peines d’emprisonnement étant rarement appliquées et revêtant un caractère général, impersonnel et proportionné. Il a enfin été jugé que le refus de servir ne répondait à aucune des causes d’octroi de la protection subsidiaire en l’absence de discriminations et de mauvais traitements significatifs et systématiques lors de l’accomplissement du service militaire et en l’absence d’une situation de violence aveugle résultant d’un conflit armé en Turquie (CNDA, Gde formation, 7 juin 2022 n° 21042074).

Urgence à obtenir un rendez-vous en préfecture

Code Lexis-Nexis édition 2022, C. étrangers, Livre 4 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 810

Eu égard aux conséquences de la détention du récépissé remis après l'enregistrement d’une demande de titre de séjour, le Conseil d'État a rappelé le 6 juin 2022 qu’il incombe au préfet, après avoir fixé un rendez-vous, de recevoir le demandeur en préfecture et, si son dossier est complet, de procéder à l'enregistrement de sa demande dans un délai raisonnable. Lorsque le rendez-vous ne peut être demandé qu'après avoir procédé en ligne à des formalités préalables, l'étranger qui établit n'avoir pu les accomplir en raison d’un dysfonctionnement technique et après plusieurs tentatives n'ayant pas été effectuées la même semaine peut demander au juge des référés saisi sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, d'enjoindre au préfet de lui communiquer une date de rendez-vous. Le juge des référés apprécie à cette occasion l'urgence compte tenu de l'incidence immédiate du dysfonctionnement sur la situation concrète de l'intéressé. La condition d'urgence est en principe constatée dans le cas d'une demande de renouvellement d'un titre de séjour. Dans les autres cas, le requérant doit justifier de circonstances particulières caractérisant la nécessité pour lui d'obtenir rapidement ce rendez-vous. Si la situation de l'étranger le justifie, le juge peut préciser le délai maximal dans lequel celui-ci doit avoir lieu et fixe un délai bref en cas d'urgence particulière. Cette urgence n’est pas avérée dans le cas d’un étranger fait l’objet d'un refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire à laquelle il n'a pas déféré (CE, 9 juin 2022, n° 453391).

Prise en charge des bénéficiaires de la réunification familiale

Code Lexis-Nexis édition 2022, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 2229

Aucun texte ou principe n’impose à l'autorité consulaire de recevoir dans un délai déterminé le candidat au visa au titre de la réunification familiale. L’article L. 561-5 du Code des étrangers énonce seulement que les autorités diplomatiques et consulaires de statuer « dans les meilleurs délais ». Toutefois, eu égard aux conséquences du visa sur le droit de mener une vie familiale normale, l'autorité saisie doit convoquer la personne dans un délai raisonnable pour procéder aux relevés d’empreintes et à l'enregistrement de la demande. En cas de silence prolongé pendant plus de deux mois, l’intéressé peut déférer au juge de l'excès de pouvoir le refus implicite pour contester le refus de prendre des mesures d'organisation des services pour assurer un enregistrement et une instruction rapides.

Dans le cas des demandes présentées par des ressortissants afghans, l'évolution de la situation a conduit les autorités françaises à fermer le service des visas en avril 2018 et à investir par l'arrêté du 25 juillet 2019 le chef de poste consulaire d'Islamabad d’une compétence pour le territoire afghan. Les capacités de ce poste n'étaient cependant pas en rapport avec le nombre de demandes à traiter (le délai de traitement était d'environ huit mois en janvier 2020), avant que les services ferment en mars 2020 en raison du contexte sanitaires pour ne rouvrir qu'au début de l'année 2021 puis referment entre avril et septembre 2021 pour des raisons de sécurité ! Lorsque les talibans sont arrivés au pouvoir le 15 août 2021, 3 500 dossiers étaient toujours en attente. Dans ce contexte, les personnes concernées ont été invitées à se rapprocher des postes consulaires de Téhéran ou de New-Delhi qui ont été tenus d'enregistrer et d'instruire en priorité les demandes de visas sans opposer l'irrégularité de leur séjour dans le pays de dépôt de la demande ou l'incompétence des services saisis.

Ces améliorations ont permis de presque doubler les enregistrements de demandes de visas et de réduire en mars 2022 le délai moyen d'obtention d'un rendez-vous à environ quatre mois à Téhéran et quelques jours à New-Delhi. Les difficultés pour se rendre dans un poste consulaire n’ont pas été imputées par le Conseil d'État au fonctionnement de l’administration. Le Conseil a par ailleurs estimé que la présentation personnelle des demandeurs demeurait nécessaire eu égard aux impératifs d'authentification et de sécurité. Pour ces raisons, le Conseil d'État a refusé d’imposer d'autres adaptations de la procédure d'instruction et de délivrance des visas ou des mesures supplémentaires d'organisation des services (CE, 9 juin 2022, n° 455754 et égal., du même jour, n° 457936).

Annulation partielle des conditions d'accès au téléservice

Code Lexis-Nexis édition 2022, C. étrangers, Livre 4 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 812

Un arrêt (I) et un avis (II) du Conseil d'État du 3 juin 2022 apportent de nombreuses précisions sur les conditions d'accès au téléservice mis en place pour examiner les demandes de titre de séjour. Leur portée excède largement celle du droit des étrangers.

I. Le décret n° 2021-313 du 24 mars 2021 a généralisé à compter du 1^er mai 2021 le principe d'un téléservice pour le dépôt des demandes des principaux titres de séjour (CESEDA, art. R. 431-2). Ses modalités ont été précisées par les arrêtés des 27 avril 2021 et 19 mai 2021. Exposé dès l’origine à de nombreux dysfonctionnements (saturation, absence de réponse, etc.), le dispositif a été contesté à l’aune des dispositions du Code des relations entre le public et l’administration régissant les modalités de dépôt électronique d’une demande, d’une déclaration, d’un document ou d’une information (CE, 3 juin 2022, n° 452798, Cimade et autres. – CRPA, art. L. 112-8 et suiv.).

Préalablement, le Conseil d'État a estimé que l’obligation de recours à un téléservice pour accomplir une démarche administrative auprès d’un service de l’État, notamment pour demander la délivrance d’une autorisation de séjour, ne relève pas du domaine de la loi. Cette obligation ne modifie en effet pas les conditions de délivrance de titre de séjour et ne met pas directement en cause les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.  Il a par ailleurs rappelé que si la loi consacre un droit de saisine électronique, elle n’impose pas aux usagers de recourir à un téléservice (sur cet état du droit, (CE, 27 nov. 2019, n° 422516, GISTI et a.). Dans le même temps, il est loisible au pouvoir réglementaire d’édicter une obligation d’accomplir des démarches administratives par la voie d’un téléservice. Pareille obligation ne contrevient pas aux principes d’égalité devant la loi, de continuité du service public, de non-discrimination et de compensation du handicap (sur ce dernier principe, CASF, art. L. 114-1-1). L’obligation de recourir à un téléservice impose toutefois à l’administration de garantir un accès normal des usagers au service public et un exercice effectif de leurs droits. À cette fin, la plateforme doit tenir compte de l’objet du service, du degré de complexité des démarches concernées, de leurs conséquences pour les intéressés et des caractéristiques de l’outil numérique mis en œuvre. Elle doit aussi s’adapter au public concerné, notamment de ses difficultés dans l’accès aux services en ligne ou dans leur maniement.

Prenant acte de la diversité et de la complexité des situations des étrangers et des conséquences de l'enregistrement de la demande qui conditionne notamment l’exercice d’une activité professionnelle, le Conseil d'État a imposé au pouvoir réglementaire de prévoir un accompagnement des personnes qui ne disposent pas d’un accès à un ordinateur ou qui rencontrent des difficultés pour accomplir des démarches administratives. Cet accompagnement est certes prévu par l’article R. 431-2 du Code des étrangers qui fait obligation au ministre de définir précisément des modalités d’accès adaptées et de les rendre effectives, y compris par un accès physique au guichet lorsqu’un accueil à distance ne suffit pas à assurer un accompagnement approprié. Mais le décret du 24 mars 2021 n’avait pas mentionné une solution de substitution au cas où, alors que l’étranger a accompli toutes les diligences qui lui incombent et a fait appel au dispositif d’accueil et d’accompagnement, est dans l’impossibilité d’utiliser le téléservice pour des raisons tenant à sa conception ou à son mode de fonctionnement.

Pour cette raison, le Conseil d'État a partiellement annulé le décret du 24 mars 2021 et l’arrêté du 27 avril 2021 et imposé que ces textes soient complétés. Dans l'attente d’une réglementation complémentaire, les étrangers pourront déposer leurs demandes sous une forme matérialisée s’ils ne sont pas en mesure de déposer sa demande par la voie du téléservice. Le dispositif n’a en revanche pas été jugé contraire à l’article 47 de la loi du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances qui prévoit que les services de communication au public en ligne des personnes publiques doivent comporter une mention visible précisant qu'il est conforme aux règles relatives à l'accessibilité et offrir un accès aisé et direct à la déclaration d'accessibilité, la méconnaissance de ces deux obligations pouvant justifier une sanction administrative. Le Conseil a estimé que l’acte qui rend obligatoire le recours à un téléservice n’était pas tenu réitérer ces exigences qui s’imposent en tout état de cause et dont le respect n’est pas une condition de la légalité d’un acte administratif. Le dispositif a par ailleurs été jugé conforme à l’article 5 de la loi du 6 janvier 1978 qui autorise la mise en œuvre d’un traitement de données personnelles sans le consentement de la personne visée lorsqu’il est nécessaire à l'exécution d'une mission d'intérêt public.

II. Saisi pour avis par le tribunal administratif de Montreuil et le tribunal administratif de Versailles, le Conseil d'État a estimé que les préfets ne pouvaient pas rendre obligatoire l’emploi d’un téléservice pour le dépôt des demandes de titres de séjour avant l’entrée en vigueur du décret n° 2021-313 du 24 mars 2021 qui a dématérialisé au 1^er mai 2021 les modalités de dépôt des demandes des principaux titres de séjour. S’ils pouvaient autoriser le dépôt de pièces par la voie électronique, ils ne pouvaient donc pas déroger à l’obligation de présentation personnelle en préfecture. Simultanément, les étrangers ne pouvaient pas se prévaloir d’un droit de saisine électronique pour demander un rendez-vous ou déposer des pièces (CE sect. avis, 3 juin 2022, n° 461694, Cimade et autres). L’entrée en vigueur du décret a modifié le cadre d’examen des demandes de titre de séjour : les préfets peuvent autoriser le dépôt de pièces par la voie électronique pour les demandes qui ne relèvent pas du téléservice mais ils ne peuvent pas déroger à l’obligation de présentation personnelle pour effectuer une demande. Pour leur part, les étrangers disposent d’un droit de saisine électronique pour les seules demandes de titres entrant dans le champ d’application de l’article R. 431-2 du Code des étrangers.

L’avis du 3 juin 2022 apporte une autre précision sur la nature du téléservice. Au sens de l’article 1er de l’ordonnance du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives, un téléservice est constitué par un système permettant à un usager de procéder par voie électronique à l’intégralité d’une démarche ou formalité administrative mais aussi par un système destiné à recevoir par voie électronique et dans le cadre d’une telle démarche ou formalité une demande de rendez-vous ou un dépôt de pièces. Tel est le cas de la plateforme mise en place qui impose à certains étrangers de saisir l’administration par voie électronique pour obtenir un rendez-vous ou déposer certaines pièces. Ce téléservice est pour cette raison régi par les dispositions générales applicables aux échanges électroniques, notamment l’arrêté du 23 décembre 2015 portant autorisation d'un traitement automatisé de données à caractère personnel et le décret du 27 mai 2016 autorisant les téléservices.  

L’avis rappelle par ailleurs qu’il appartient aux préfets, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité. À cet effet, ils peuvent prendre toutes dispositions relatives au dépôt des demandes qui leur sont adressées si l'intérêt du service l'exige. Le Conseil d'État fonde par là même le pouvoir réglementaire des préfets pour créer des téléservices avant l’entrée en vigueur du décret du 24 mars 2021 pour déposer des pièces, à condition de respecter l’exigence de présentation personnelle. Cette possibilité a été maintenue après l’entrée en vigueur du décret pour les seules demandes de titres qui ne relèvent pas du téléservice prévu par l’article R. 431-2 du Code des étrangers.

Protection temporaire

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 1931

Pour la première fois depuis l’entrée en vigueur du dispositif, la décision d’exécution (UE) 2022/382 du conseil de l’Union européenne du 4 mars 2022 a constaté l’existence d’un afflux massif de personnes déplacées en provenance d’Ukraine au sens de l’article 5 de la directive 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées (CESEDA, art. L. 581-1 et suiv.).

Sous les réserves d’ordre public prévues par la directive, cette protection temporaire est accordée aux ressortissants ukrainiens résidant en Ukraine et déplacés à compter du 24 février 2022, date de l’invasion des forces armées russes. La protection est étendue aux personnes qui bénéficiaient dans ce pays du statut de réfugié avant le 24 février 2022, des apatrides et des ressortissants de pays tiers qui résidaient légalement s’ils ne sont pas en mesure de retourner dans leur pays ou région d’origine dans des conditions sûres et durables. Les ressortissants ukrainiens étant exemptés de l’obligation de visa et pouvant à ce titre circuler librement dans l’Union pendant 90 jours, ils peuvent choisir l’État membre dans lequel ils souhaitent bénéficier des droits attachés à la protection temporaire et rejoindre leur famille et leurs amis.

La durée de la protection temporaire est accordée pour une année prorogeable automatiquement par périodes de six mois pour une durée maximale d’un an. À tout moment, la Commission pourra proposer au Conseil de mettre fin à la protection temporaire si la situation en Ukraine permet un retour sûr et durable des personnes concernées.

Protection des mineurs non accompagnés

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 3 et Annexe 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 1160

Dans le rapport rendu public le 4 février 2022 (www.defenseurdesdroits.fr/fr/rapports/2022/02/rapport-les-mineurs-non-accompagnes-au-regard-du-droit), la Défenseure des droits Claire Hédon et le Défenseur des enfants Éric Delemar ont rappelé les enjeux de l’article 20 de la Convention internationale des droits de l’enfant qui prévoit que « tout enfant temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciale de l’État y compris les enfants demandeurs d’asile, réfugiés ou migrants, sans considération de leur nationalité, de leur statut au regard de l’immigration ou de leur apatridie ». Ces principes imposent à l’État « de soutenir les départements pour prendre en charge ces mineurs dans un contexte de saturation des structures d’accueil de la protection de l’enfance ». Or, les réformes qui se sont multipliées ces dernières années ont opéré « un glissement progressif du droit commun de la protection de l’enfance vers un véritable droit d’exception s’alignant sur le droit des étrangers. » Cette mutation du droit « installe l’idée que ces mineurs devraient être considérés comme des migrants, et donc traités comme tels, et non comme des enfants que le droit impose de considérer avec une particulière attention ». Le rapport justifie cette conclusion en dénonçant les pratiques de renvoi de mineurs sans autre formalité, au mépris de la Convention internationale des droits de l’enfant qui impose aux États de faire de l’intérêt de l’enfant une considération primordiale dans toute prise de décision qui les concerne et de prendre soin de cet enfant. Le rapport livre plusieurs exemples.

Pour surmonter cette situation, la Défenseure des droits et le Défenseur des enfants formulent trente recommandations, notamment celle de prévoir la présence systématique d’un avocat dès le placement en zone d'attente d’un mineur non accompagné pour que sa parole puisse être prise en compte et que ses intérêts soient défendus, de mettre en place un recueil fiable de données et de prévoir une obligation de prise en charge des jeunes majeurs par les départements jusqu’à la fin de leur cursus de formation (et non jusqu’à la fin de l’année scolaire comme cela est le cas).

Contestation de la nouvelle rédaction du Code des étrangers

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livres 2, 3 et 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 252

L’article 52 de la loi du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie avait autorisé le gouvernement à procéder à droit constant à une nouvelle rédaction de la partie législative du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans les 24 mois suivant la promulgation de la loi, sous réserve de déposer les projets de loi de ratification dans les trois mois suivant la publication de l’ordonnance. Sur le fondement de cette habilitation prorogée par l'article 14 de la loi du 23 mars 2020, l’ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 mais également le décret n° 2020-1734 du 16 décembre 2020 pour la partie réglementaire du code ont procédé à une réécriture du Code des étrangers. Saisi l'annulation d’un recours pour excès de pouvoir contre l’ordonnance et le décret du 16 décembre 2020, le Conseil d'État a refuser de regarder ce nouvel état du droit comme purement confirmatif des dispositions antérieures (CE, 24 févr. 2022, Association « Avocats pour la défense des droits des étrangers » et autres, n° 450285). Sur cette base, il a examiné les très nombreux griefs formulés à l’encontre de la nouvelle rédaction du code applicable depuis le 1^er mai 2021, ne procédant qu’à deux annulations et un renvoi à la Cour de justice de l'Union européenne.

Le Conseil d'État a tout d’abord annulé les articles L. 233-1 et L. 233-2 issus de la nouvelle rédaction du code au motif qu’ils ne reconnaissaient un droit au séjour de plus trois mois qu'au conjoint et aux descendants directs à charge du citoyen de l'Union européenne, excluant par voie de conséquence l'enfant à charge du conjoint du citoyen de l'Union européenne qui n'est pas le descendant direct de ce dernier. Un tel droit se déduit pourtant de l'objectif de l'article 7 de la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union. Le Conseil a également annulé les dispositions de l’article L. 554-1 de la nouvelle rédaction du code qui ont été jugées contraires à l'article 15 de la directive 2013/33/UE du 26 juin 2013 qui prévoit que les États membres veillent à ce que les demandeurs aient accès au marché du travail dans un délai maximal de neuf mois à compter de la date d'introduction de la demande d’asile lorsqu'aucune décision en première instance n'a été rendue et que le retard ne peut pas être imputé au demandeur. Sur ce point, la Cour de justice de l'Union européenne avait estimé le 14 janvier 2021 estimé qu’une réglementation nationale ne peut pas exclure un demandeur d’asile de l'accès au marché du travail au seul motif qu'une décision de transfert vers le pays européen compétent a été prise à son égard (aff. C-322/19 et C-385/19). Le code ne pouvait donc pas conditionner l'accès au marché du travail des demandeurs d'asile à l'introduction d'une demande devant l'Office français de protection des réfugiés et apatrides car, précisément, l’Office ne peut être saisi par les demandeurs d'asile faisant l'objet d'un transfert.

Le Conseil d'État a par ailleurs estimé nécessaire de transmettre pour avis la Cour de justice de l'Union européenne l'article L. 332-3, deuxième alinéa, qui prévoit qu'un refus d'entrée peut être prononcé « lors de vérifications effectuées à une frontière intérieure » en cas de réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures. Dans sa décision « Arib » du 19 mars 2019 (aff. C-444/17), la Cour de justice a estimé que la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 ne s'appliquait pas au ressortissant de pays tiers arrêté à proximité immédiate d'une frontière intérieure au motif qu’il séjourne irrégulièrement, même en cas de réintroduction du contrôle à cette frontière en raison d'une menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure. Tirant les conséquences de cette décision, le Conseil d'État avait jugé contraires à la directive 2008/115/CE les dispositions de la loi du 10 septembre 2018 qui prévoyait que, dans ce cas, l'étranger en provenance directe du territoire d'un État partie à la convention signée à Schengen pouvait faire l'objet d'un refus d'entrée en franchissant une frontière intérieure terrestre sans y être autorisé après avoir été contrôlé dans une zone comprise entre cette frontière et une ligne tracée à dix kilomètres en deçà (CE, 27 nov. 2020, n° 428175). Si le codificateur a pour l’essentiel pris acte de cet arrêt, il demeure la question de savoir si, en cas de réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures, l'étranger en provenance du territoire d'un État partie à la convention signée à Schengen qui se présente à un point de passage frontalier fixe ou mobile sans justifier d'une autorisation d'entrée ou de séjour en France peut se voir opposer un refus d'entrée lors des vérifications effectuées à cette frontière sur le fondement du « code frontières Schengen », sans que soit applicable la directive 2008/115/CE. Ce point a été jugé déterminant pour la solution du litige et constitutive une difficulté sérieuse d'interprétation du droit de l'Union européenne.

Constitutionnalité du placement initial en zone d'attente

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 674

Saisi du dispositif de placement en zone d'attente des étrangers aux frontières extérieures de l’Union européenne dont la constitutionnalité avait pourtant été examinée en 1992 (Cons. const., 25 févr. 1992, n° 92-307 DC), le Conseil constitutionnel a rappelé que le législateur pouvait fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle (Cons. const., 17 mars 2022, n° 2021-983 QPC. – CESEDA, art. L. 341-2). Cette latitude d’action est corrigée par une exigence : l’obligation que le juge judiciaire intervienne « dans le plus court délai possible ». Pour ne pas avoir prévu une intervention du juge des libertés et de la détention « dans les meilleurs délais » suivant un placement en zone d’attente, la loi n° 92-190 du 26 février 1992 portant création de ces zones avait d’ailleurs été invalidée (Cons. const., 25 févr. 1992, préc.). Suivant ces balises, la loi permet à l’administration de priver une personne de liberté durant quatre jours sans l'intervention du juge judiciaire.

Le Conseil a pris acte des motifs de ce placement qui est prononcé « pour le temps strictement nécessaire à l'accomplissement (des) diligences » requises pour organiser le départ de l'étranger concerné ou vérifier que l'examen de sa demande d’asile relève de la compétence d'un autre État membre ou n'est pas irrecevable ou manifestement infondée. Il a également été observé que le délai de placement initial par l’administration ne pouvait pas être prorogé. Dans ce contexte normatif, il a sobrement été estimé que la loi ne méconnaissait pas l'article 66 de la Constitution et le droit à un recours juridictionnel effectif.

 

Parution de la deuxième édition du manuel de droit des étrangers (Lexis-Nexis)

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Refus de légalisation d’un acte d’état civil

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 8 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 1

Selon l'article 16 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, la légalisation est la formalité par laquelle est attestée la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l'acte a agi et, le cas échéant, l'identité du sceau ou timbre dont cet acte est revêtu. En conséquence, toute personne qui entend faire produire des effets en France à un acte public établi par une autorité étrangère doit en obtenir la légalisation. Toutefois, le juge administratif ne se reconnaît pas compétent pour apprécier la légalité d'un refus de légalisation d'un acte de l'état civil. Dans le même temps, la loi ne permet pas aux intéressés de contester un refus devant le juge judiciaire. Ces conséquences ne sont pas neutres lorsque la production d’un acte d’état civil étranger dans le cadre d’une procédure de délivrance de titre de séjour ou d’obtention du statut de réfugié.  Au regard des conséquences qu'est susceptible d'entraîner un refus de légalisation, le législateur devait instaurer une voie de recours. Cette incompétence négative porte en effet atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 (Cons. const., 18 févr. 2022, n° 2021-972 QPC, report de l’annulation au 31 décembre 2022).

Prolongement ou expression d'opinions affichées dans le pays d'origine

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), n° 2031

L’article L. 513-4 du Code des étrangers prévoit que les craintes de persécutions peuvent être fondées sur des événements survenus après que le demandeur d'asile a quitté son pays d'origine ou à raison d'activités exercées après son départ, « notamment s'il est établi que les activités invoquées constituent l'expression et la prolongation de convictions ou d'orientations affichées dans son pays ». Cette dernière restriction ne constituant pas une condition stricte, le Conseil d'État a estimé qu’une demande de protection ne pouvait pas être rejetée par le seul fait qu’un militantisme actuel ne constituait pas le prolongement ou l'expression d'opinions affichées dans le pays d'origine (CE, 21 déc. 2021, n° 445688).

Adaptation des modalités de traitement des demandes d'asile en Guyane

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), n° 2151

Les deux arrêtés du 10 décembre 2021 (JO 18 déc. 2021, textes n° 18 et 19) adaptent la procédure d’examen des demandes d’asile en Guyane conformément aux articles R. 591-6 à R. 591-8 du Code des étrangers. Cette décision résulte de l'augmentation du nombre de demandes d'asile enregistrées dans ce département (2 646 au cours des onze premiers mois de l'année 2021, contre 2 397 pour la même période en 2020) et notamment en juin, juillet et août (+ 147 % par rapport à 2020). Cette adaptation des modalités de traitement des demandes d'asile est décidée pour 18 mois à compter du 10 décembre 2021. Par dérogation au régime applicable en métropole, la durée initiale de l'attestation de demande d'asile prévue par l'article L. 521-7 du Code des étrangers est fixée à deux mois renouvelable par périodes de quatre mois.