Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Droit de l’enfant à s’exprimer et procédure d'obtention de visa

L'article 12 de la convention relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 garantit à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant. Ce droit étant doté d'un effet direct, il peut être invoqué à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un refus de visa. Toutefois, s’il garantit à l'enfant la possibilité d'être entendu dans les procédures judiciaires ou administratives l'intéressant, il n’est pas imposé à l'autorité concernée de suivre l'avis exprimé par l'enfant. Il n’entraîne par conséquent aucun droit de séjour au bénéfice de l’enfant qui aurait exprimé sa volonté de rejoindre un membre de sa famille résidant en France (CE, 27 juin 2008, Mme Fatima A, req. n° 291561).

Visa sollicité par le bénéficiaire d’une kafala

L’acte de kafala n'entre dans aucune des catégories d'étrangers pour lesquelles une décision de refus de visa doit être motivée (Cf. C. étrangers, art. L. 211-2). En effet, à la différence de l'adoption, cet acte ne crée aucun lien de filiation. Il s'apparente à un simple transfert de l'autorité parentale qui n'emporte aucun droit de séjour particulier de l'enfant (CE, 27 juin 2008, Mme Fatima A, req. n° 291561).

Allocation temporaire d’attente

Le Conseil d’Etat a apporté le 16 juin 2008 plusieurs précisions sur la légalité de l’allocation temporaire d’attente qui est versée, sous condition de ressources, aux étrangers dont le titre de séjour ou son récépissé mentionne qu'ils ont sollicité l'asile en France et qu’ils ont présenté une demande tendant à bénéficier du statut de réfugié (CE, 16 juin 2008, CIMADE, req. n° 300636. - C. trav., art. L. 5423-8) :
1) Les personnes qui ne peuvent plus se prévaloir d’une situation de persécution (Conv. Genève, art. 1er, C, 5) ou qui proviennent d'un pays d'origine sûr (C. étrangers, art. L. 741-4, 2°) sont exclus de ce dispositif, à l'exception des « cas humanitaires signalés par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides » (C. trav., art. L. 5423-9, 1°, ex. art. L. 351-9, 1°). Cette double exclusion a été jugée contraire à la directive n° 2003/9 du 27 janvier 2003 qui s'applique à tous les ressortissants de pays tiers et apatrides qui déposent une demande d'asile à la frontière ou sur le territoire d'un Etat membre. Ses articles 2 et 13 reconnaissent aux demandeurs d'asile un droit, dès le dépôt de leur demande et aussi longtemps qu'ils sont admis à se maintenir, à bénéficier de conditions matérielles d'accueil comprenant le logement, la nourriture et l'habillement ainsi qu'une allocation journalière, quelle que soit la procédure d'examen de leur demande. Or, l'article L. 742-6 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que les personnes originaires d’un pays d’origine sûr bénéficient du droit de se maintenir en France jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides. Si ces demandeurs d'asile peuvent être hébergés dans les centres d'hébergement et de réinsertion sociale et les centres d'hébergement d'urgence, ces structures ne fournissent ni nourriture, ni habillement et ne servent aucune allocation journalière. Pour cette raison, le 1° de l'article L. 5423-9 du code du travail est incompatible avec la directive du 27 janvier 2003.
2) Le Conseil d’Etat a par ailleurs considéré que l'article R. 5423-22 du code du travail (ex. art. R. 351-9) ne pouvait pas prévoir que le droit à l'allocation temporaire d'attente n’était ouvert qu'une seule fois, excluant par la même les demandeurs d'asile qui sollicitent le réexamen de leur dossier sur la base d'éléments nouveaux (Cf. C. étrangers, art. R. 742-1). Pour le Conseil, ces derniers doivent prétendre au bénéfice de l'allocation à compter du dépôt de leur nouvelle demande dans le cas où le directeur général de l'Office décide de procéder à un nouvel examen de leur situation.
3) En faisant obstacle à ce qu'une personne dont la protection subsidiaire est renouvelée pour une durée de douze mois puisse bénéficier de l'allocation temporaire d'attente, l’article R. 5423-19 du code du travail (anc. art. R. 351-7) méconnaît l'article 28 de la directive du 29 avril 2004 qui interdit aux Etats membres de se borner, pour assurer les « prestations essentielles » aux bénéficiaires de la protection subsidiaire, à leur accorder un hébergement dans un centre d'hébergement et de réinsertion sociale. Cette restriction est d’ailleurs en contradiction avec l'article L. 5423-8 du code du travail (anc. art. L. 351-9, II) qui ne prive pas les personnes dont la protection subsidiaire est renouvelée du bénéfice de l’allocation.
4) Les étrangers qui refusent une offre de prise en charge dans un centre d'hébergement au titre de l'aide sociale ne peuvent pas bénéficier de l'allocation temporaire d'attente. L'article 16 de la directive n° 2003/9 du 27 janvier 2003 autorisant les Etats membres à limiter ou à retirer le bénéfice des conditions d'accueil lorsqu'un demandeur d'asile abandonne son lieu de résidence sans avoir informé l’autorité compétente, le bénéfice de l’allocation versée aux demandeurs d'asile peut être subordonné à la condition que ces derniers acceptent l'offre d'hébergement qui leur est formulée.
5) L'Agence nationale d'accueil des étrangers et des migrations intervient seulement pour coordonner la gestion de l'hébergement dans les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CASF, art. L. 348-3). En conséquence, le préfet est seul compétent pour adresser aux demandeurs d'asile les offres de prise en charge dans de tels centres (CASF, art. R. 345-8).

Demande d’asile ne relevant de la France

L'admission d’un candidat à l’asile politique peut être refusée si l'examen de la demande relève de la compétence d'un autre Etat de l’Union européenne (C. étrangers, art. L. 741-4). Toutefois, cette clause ne fait pas obstacle au droit souverain de la France d'accorder l'asile à toute personne. Sur ce dernier fondement, il existe un doute sérieux sur la légalité du refus d’admission des personnes dont la demande ne relève pas de la France et de réadmettre les intéressés vers Chypre sans procéder à un examen des risques invoqués en cas de retour dans ce pays et évaluer la gravité des maltraitances. La véracité de celles-ci est attestée par deux rapports médicaux. Dans le cas présent, le juge des référés ne peut toutefois pas enjoindre au préfet de délivrer une autorisation provisoire de séjour en qualité de demandeur d'asile (Cf. C. étrangers, art. L. 742-1). Cette mesure aurait les mêmes effets que la mesure d'exécution que l'administration serait tenue de prendre à la suite de l'annulation par le juge du fond des décisions refusant l'admission des intéressés sur le territoire français. La suspension des décisions contestées implique seulement de procéder à un réexamen de la demande d'admission au séjour dont il a été saisi (CE réf., 18 avr. 2008, Min. Int., req. n° 306700).

Dépôt de demande de la carte de séjour des ressortissants communautaires

L’article 9 de la directive n° 2004/38 du 29 avril 2004 impose aux membres de la famille d’un citoyen de l’Union européenne qui sont ressortissants d’un Etat tiers et qui souhaitent séjourner plus de trois mois d’introduire une demande de carte de séjour dans un délai qui ne peut pas être inférieur à trois mois à compter de leur date d’arrivée. En fixant à deux mois seulement le délai imparti pour présenter leur demande, le premier alinéa de l’article R. 121-14 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, dans sa rédaction issue de l’article 1er du décret n° 2007-371 du 21 mars 2007, édicte une disposition incompatible avec les dispositions de la directive (CE, 19 mai 2008, Association SOS racisme, req. n° 305670).

Séjour de moins de trois mois des ressortissants communautaires

La circulaire du 22 décembre 2006 du ministre de l’Intérieur relative aux modalités d’admission au séjour et d’éloignement des ressortissants roumains et bulgares à partir du 1er janvier 2007 conditionne le droit de séjour de moins de trois mois à l’obligation de ne pas devenir une « charge déraisonnable » pour le système d’assistance sociale français. Cette restriction est prévue par l’article 14 de la directive n° 2004/38 du 29 avril 2004 relative au droit de séjour des ressortissants communautaires. Toutefois, dans le silence du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, une telle restriction ne pouvait pas être édictée par voie de circulaire (CE, 19 mai 2008, Association SOS racisme et Ligue des droits de l’homme et autres, req. n° 301813 et 307022). Dans le même temps, dans une autre espèce jugée le même jour, le Conseil d’Etat admet la légalité du décret n° 2007-371 du 21 mars 2007 qui insert à l’article R. 121-3 du code l’obligation pour les ressortissants communautaires de ne pas devenir une « charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale ». Certes, il constate que la partie législative du code ne contient aucune disposition applicable au séjour de moins de trois mois des ressortissants communautaires. Pour admettre cette restriction, il se fonde sur une lecture combinée des articles 6 et 14 de la directive n° 2004/38 du 29 avril 2004 qui subordonne le droit de séjour de moins de trois mois à une condition de revenu et d’assurance sociale (CE, 19 mai 2008, Association SOS racisme, req. n° 305670).

Bilan annuel de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides

En 2007, l’Office français de protection des réfugiés et apatrides a enregistré 35 520 demandes de protection (- 9,7 % par rapport à 2006 contre - 33,6 % entre 2005 et 2006). Cette tendance a permis de poursuivre la baisse du nombre de dossiers en instance (8 248 au 31 décembre 2007 soit 2,8 mois d’activité pour une durée moyenne de traitement d’une demande de 105 jours contre 110 en 2006). Réserves faites de la Grèce (26 735, + 117,9 %) et surtout de la Suède qui examine désormais le plus de demandes de protection (36 207, + 48,9%), cette tendance est généralisée en Europe : - 0,7 % en Allemagne (30 303) ; - 0,6 % en Grande-Bretagne (26 351) ; - 11 % en Autriche (11 879) ; - 4,1 % en Belgique (11 115) ; - 32,7 % au Pays-Bas (9 731). Plusieurs indicateurs laissent présager une stabilisation, voire une augmentation des saisines : limitation de la baisse des premières demandes ; nette augmentation de la demande d’asile à la frontière ; reprise des flux parmi les principales nationalités (Russes, Arméniens, Bangladais, Congolais). Au final, en 2007, l’Office a admis sous sa protection 3 401 demandeurs, soit un taux d’accord en première instance de 11,6 % contre 7,8 % en 2006 (13,1 % pour les premières demandes et 5,3 % pour les réexamens). En incluant les décisions d’annulation de la Cour nationale du droit d’asile, le taux global d’admission est passé de 19,5 % en 2006 à 29,9 % en 2007. Au 31 décembre 2007, 130 926, dont 129 090 réfugiés statutaires et 1 836 bénéficiaires de la protection subsidiaire étaient placées sous la protection de l’Office.

Audience dans les centres de rétention administrative

L’article L. 552-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que le juge des libertés et de la détention, saisi aux fins de prolongation de la rétention administrative, peut statuer dans une salle d'audience attribuée au ministère de la justice. Celle-ci doit avoir été « spécialement aménagée à proximité immédiate de ce lieu de rétention ». Fut-elle aménagée spécialement, une salle d'audience située dans l'enceinte même d'un centre de rétention et non à proximité comme l’exige la loi ne satisfait pas aux exigences légales que le Conseil constitutionnel avait visées en 2003 en validant la possibilité de procéder à des audiences délocalisées (Cass. civ. 1, 16 avr. 2008, req. n° 06-20391. – Cons. const. déc. n° 2003-484 DC, 20 nov. 2003, cons. n° 81).

Fraude au mariage

Une présomption de fraude au mariage peut se déduire d’une situation par laquelle une personne divorce de son épouse de nationalité étrangère en 2000, pour se marier la même année avec une ressortissante française dont il se sépare en 2003 pour se remarier avec sa première épouse en 2004 après avoir obtenu la nationalité française en 2002. Pour cette raison, un refus de visa peut être opposé à son épouse et à ses enfants que son mari avait fait venir irrégulièrement en France. Dans le cas présent, le seul et unique but du divorce et du remariage était de permettre d'acquérir la nationalité française et de s'installer en France avec sa famille (CE, 11 avr. 2008, Mme Fatima B épouse A, req. n° 305231).

Contentieux judiciaire du départ forcé

Un rapport rendu public en janvier 2008 du ministère de la Justice fait un point statistique sur les décisions prononcées par les juges des libertés et de la détention et les cours d’appel statuant sur des demandes de prolongation du maintien en rétention ou en zone d’attente (http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_contentieuxdesetrangers.pdf).

Etat de santé nécessitant une prise en charge médicale

En principe, un étranger dont le défaut de prise en charge médicale pourrait entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité ne peut pas se prévaloir d’un droit de séjour s’il peut bénéficier de soins adéquats dans son pays (C. étrangers, art. L. 313-11, 11°). Il est autrement si ses ressources ne lui permettent pas de prendre en charge le coût du traitement dans son pays d’origine et si le système de protection sociale ne lui garantit pas, localement, de bénéficier du traitement médical approprié (CAA Paris, 3 avr. 2008, Mme Khadidia, req. n° 07PA04394, pour la Côte d'Ivoire : injonction à délivrer une carte de séjour temporaire dans le mois).

Objet du visa de transit

L’obligation de disposer d'un visa de transit peut être imposée à certains étrangers qui, à l'occasion d'une escale ou d'un transfert entre deux vols, transitent par la zone internationale d'un aéroport français. Sous réserve d'en informer leurs homologues, les autorités des Etats membres de l'Union européenne peuvent imposer cette formalité aux ressortissants d'autres Etats que les douze pays mentionnés sur la liste commune. L’arrêté du 15 janvier 2008 a, sur ce fondement, désigné une liste d'Etats avant que l’arrêté du 1er février 2008 étende cette exigence aux ressortissants russes provenant d'un aéroport situé en Ukraine, Biélorussie, Moldavie, Turquie ou Egypte. Estimant que ces mesures ne portent par elle-même aucune atteinte au droit d'asile, le juge des référés a considéré que l'obligation de disposer d'un visa de transit aéroportuaire répondait à des nécessités d'ordre public (CE réf., 1er avr. 2008, ANAFE et GISTI, req. n° 313711). Selon lui, il tend à éviter, à l'occasion d'une escale ou d'un changement d'avion, des afflux incontrôlés de personnes qui demanderaient l'admission sur le territoire au titre de l'asile. Cette surprenante conclusion élude le grief d’incompétence qui, de toute évidence, entachait d’irrégularité les deux arrêtés. Surtout, l’ordonnance fait du visa de transit un instrument de régulation des demandes d’asile. Il aboutit en effet à éviter que des candidats à l’asile accèdent au territoire français pour séjourner provisoirement, le temps que l’Office français de protection des réfugiés et apatrides se prononce sur leur dossier. Au final, le juge des référés fait droit aux arguments de l’administration qui estimait que l'arrêté du 1er février 2008 avait pour « objet de lutter contre des filières organisées de transit par la France en vue de solliciter l'asile ». Tout en concédant que « le Conseil d'Etat statuera dans un délai qui n'excède pas quelques mois sur la légalité des arrêtés », il conclut que la condition d'urgence s’appréciant globalement et objectivement, elle n’est pas ici remplie !

Unité du droit des étrangers et égalité de traitement

L’unité du droit des étrangers constitue sans doute le trait le plus singulier de cette police administrative qui entend apporter une réponse univoque aux différents candidats au séjour. Loin d’être portée par des considérations humanitaires, cette unité se confond plutôt avec les exigences d’un État unitaire. Il importe également que les conditions essentielles d'application d'une loi organisant l'exercice d'un droit protégé soient les mêmes sur l'ensemble du territoire. 
L’émergence en 1945 d’une source unique, opposable par défaut aux étrangers qui ne relèveraient pas d’un traité, le monopole de compétence des autorités de l’État, le droit de regard unificateur du Conseil d’État constituent autant d’indices de cette unité du droit des étrangers.
Dans le même temps, plusieurs brèches peuvent être aperçues dans cet édifice. 
La raison première est formelle : tout comme l’ordonnance du 2 novembre 1945, le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile constitue une source subsidiaire qui s’efface au profit d’accords bilatéraux mais également des textes promulgués dans les collectivités d'outre-mer. Simultanément, le développement de l’intégration européenne a fixé une nouvelle ligne de partage du droit des étrangers en soumettant les ressortissants d’un État tiers à un droit distinct de celui opposable aux ressortissants communautaires.
Sur le fond, l’indétermination de nombreux standards juridiques paraît compromettre, dans le silence de la loi, l’unité de traitement administratif sans que le juge soit toujours en mesure de rétablir certaines distorsions d’appréciation. Enfin, spécialement depuis 1998, le législateur a multiplié les motifs de délivrance de titres de séjour, contribuant à un morcellement du droit des étrangers.
Organisé par l’équipe de recherche Sécurité et polices du laboratoire DVPU de l’UFR de droit de l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines en collaboration avec le barreau de Versailles, le colloque du 17 avril 2008 a tenté de faire le point sur cette situation en répondant à plusieurs questions qui renvoient aux réformes les plus récentes du droit des étrangers. 
Dans quelle mesure l’unité du droit des étrangers singularise-t-elle cette matière ? Quelles sont les causes des disparités de traitement ? L’unité du droit des étrangers est-elle vraiment une garantie indissociable de l’égalité de traitement ? Comment mettre fin à des distorsions de traitement visant des étrangers pourtant placés dans une même situation de fait ?

Les actes du colloque seront publiés en décembre 2008 par Dalloz.

INTERVENTIONS

DISPARITÉ DES SOURCES ET ÉGALITE DE TRAITEMENT
Présidence de Xavier Crettiez, professeur de sciences politiques, vice-doyen de la faculté de droit UVSQ

L’unité du droit des étrangers depuis la IIIe République par Serge Slama (maître de conférences, Evry)
L’unité du droit des étrangers à l’épreuve du dédoublement des sources par Didier Liger (avocat au barreau de Versailles, membre du CNB)
Droit métropolitain et droit de l’outre-mer par Olivier Lecucq (professeur de droit public, Pau)
Droit communautaire, vecteur d’une segmentation du droit par Marie Gautier (professeur de droit public, Bordeaux)
Contrôle aux frontières maritimes : extra-territorialisation et diversité du droit applicable par Hélène Jorry (doctorante UVSQ, chargée de mission au CAS)
Politique de quotas et modes de preuve par Patrick Weil, directeur de recherche en histoire (CNRS – Paris I)

MUTATION DU DROIT DES ÉTRANGERS : DISPARITÉ ET INDIVIDUALISATION
Présidence de Patrick Frydman, Président de la CAA de Versailles

Le juge administratif et l’égalité de traitement par Michèle le Montagner (1er conseiller à la CAA de Versailles, commissaire du gouvernement)
Le regard de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité par Jean-Yves Monfort (président du TGI de Versailles, membre de la Halde)
Existe-t-il un droit à l’égalité de traite¬ment des étrangers ? par Ferdinand Mélin-Soucramanien (professeur de droit public, Bordeaux IV)
Sociologie du pouvoir discrétionnaire par Alexis Spire (chargé de recherche en sociologie, CNRS – Lille)
Contractualisation du droit des étrangers et égalité de traitement par Vincent Tchen
Quotas et égalité de traitement par Jean-Bernard Auby (professeur de droit public, IEP Paris, membre de la commission Mazeaud)
Conclusion par Stéphane Manson (doyen honoraire de la faculté de droit de l’UVSQ)

Arrêté de réadmission

L'ordonnance du référé du 6 mars 2008 (Min. chargé de l’immigration, req. n° 313915) apporte plusieurs éclairages sur le contentieux des arrêtés de réadmission visant des candidats à l'asile:

1) En ne prévoyant pas un recours suspensif de plein droit dans l’hypothèse où l’arrêté de réadmission est contesté, l’article L. 531-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne contrevient pas à l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatif au droit à un recours effectif (Cf. par analogie pour l’absence d’effet suspensif du recours contre le refus d'entrée opposé à un candidat à l'asile, CEDH, 26 avr. 2007, req. no 25389/05, Gebremedhin c/ France). Pour le Conseil d’État, la mesure de réadmission prise à l'égard d'un demandeur d'asile, si elle a pour objet de le faire prendre en charge par un autre État membre, ne peut être exécutée qu'après la présentation des observations de l'intéressé. Ce dernier peut par ailleurs avertir un conseil ou toute personne de son choix et saisir le juge des référés. Il reste que, ainsi que le cas d’espèce l’illustre, la mesure de suspension n’est pas acquise.
2) Le droit constitutionnel d'asile impose aux autorités françaises d'assurer le traitement d'une demande de protection, même lorsque le droit international ou communautaire lui permet de confier cet examen à un autre État comme c’est le cas du règlement communautaire n° 343/2003 du 18 février 2003 (Cf. C. étrangers, art. L. 741-4, 3°). Cette évocation doit intervenir dans l’hypothèse où un État n’est pas en mesure de garantir un droit de séjour provisoire à un demandeur d'asile, la possibilité de présenter un recours suspensif, et, une fois reconnue la qualité de réfugié, une protection effective pour éviter d’être éloigné vers un pays dans lequel sa vie ou sa liberté serait menacée (Cf. Conv. Genève 28 juill. 1951, art. 33). Statuant en référé, le Conseil d’État a jugé que ces conditions n’étaient pas réunies pour justifier l’examen par la France d’une demande d'asile présentée par un ressortissant tchétchène et relevant des autorités polonaises. Sans doute, par elle-même, l'entrée de la Pologne dans l'espace Schengen ne permet pas de préjuger du respect des garanties qui doivent être reconnues aux demandeurs d’asile. Toutefois, « en l’état de l’instruction », il a été jugé que les autorités polonaises paraissent en mesure d’assurer aux intéressés un droit au séjour provisoire, le temps nécessaire à l’examen de leur demande d’asile. Par ailleurs, le Conseil d’État a estimé qu’il n’était pas établi que le bénéficiaire d’une protection soit exposé en Pologne à risque de refoulement vers son pays d'origine, même via un pays tiers.
3) Institué par le règlement n° 2725/2000 du 11 décembre 2000, le fichier Eurodac permet à la France d'identifier les ressortissants d’État tiers qui ont déjà formulé une demande d’asile dans un autre État membre. Son accès n'est pas autorisé aux préfets. Il est réservé à une instance spécialisée de la direction centrale de la police aux frontières qui constitue l’interlocutrice unique du dispositif. Cette procédure, qui n'avait pas à être complétée par un texte pris en application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, ne méconnaît aucune règle de confidentialité nécessaire à l'exercice du droit d'asile.

Discrimination fondée sur la nationalité

Prévue par l’article 3 du code du travail maritime, la condition de nationalité française qui subordonne l’exercice des fonctions de capitaine et d’officier chargé de sa suppléance dans les bateaux battant pavillon français est contraire au principe de libre circulation des travailleur. L’article 39, paragraphe 4 du traité CE n’autorise des restrictions fondées sur la nationalité que pour les seuls emplois qui supposent l’exercice effectif par les personnes concernées, de façon habituelle et pour une part importante de leur activité, des prérogatives de puissance publique. Comme l’a reconnu la France qui, au cours de la procédure en manquement, s’est engagée à modifier sa législation, l’exercice par le capitaine ou le second de la fonction de représentation de l’État du pavillon est, en pratique, occasionnel (CJCE, 11 mars 2008, aff. C-89/07, France).