Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Appréciation de l’âge de minorité par le président du conseil départemental

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 6 et annexe 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 785 suiv.

Le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 a modifié l’article R. 221-11 du Code de l’action sociale et des familles pour préciser les éléments sur lesquels le président du conseil départemental peut s’appuyer pour évaluer la situation d’une personne se déclarant mineure non accompagnée. Ces éléments comprennent désormais non seulement les entretiens conduits avec l’intéressé, ses examens radiologiques osseux mais également les informations transmises par le préfet et le juge aux enfants pour déterminer l’identité et de la situation d’isolement. Le décret définit également les caractéristiques du traitement prévu depuis la réforme du 10 septembre 2018 par l’article L. 611-6-1 du Code des étrangers dont la constitutionnalité a été admise le 26 juillet 2019 (Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC).

En prenant acte de ces éléments, le Conseil d'État n’a pas estimé que le décret avait modifié l’étendue des obligations du président du conseil départemental en matière d’accueil d’urgence des personnes se déclarant mineures et sa compétence pour évaluer leur situation (CE, 5 févr. 2020, n° 428478 et 428826, UNICEF France et autres). Il a été observé que le décret ne l’autorise pas non plus à prendre une décision sur la base d’un refus de collaboration ou d’un enregistrement dans une base de données.

Plus largement, il a été pris acte que la compétence des départements en matière d’aide sociale à l’enfance et de protection des mineurs en danger impliquait que leurs présidents s’assurent que les personnes qui sollicitent cette protection remplissent les conditions pour l’obtenir, a fortiori celle de minorité. Sur ce point, le Conseil n’a pas contesté la possibilité de demander l’assistance du préfet pour la collecte des informations relatives à l’identité, à la situation d’isolement et à l’âge de minorité. L’obligation faite à une personne de se présenter en préfecture n’a ainsi pas été jugée contraire à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Tout au plus, il a été observé que lorsque l’âge de majorité avait été établi et qu’une obligation de quitter le territoire avait été prononcée, le juge administratif devait se prononcer lui-même sur la minorité alléguée, si besoin en saisissant l’autorité judiciaire d’une question préjudicielle. Si une instance est en cours devant le juge des enfants, le juge administratif peut surseoir à statuer pour garantir la bonne administration de la justice. Et si une incertitude persiste sur l’ensemble des éléments recueillis, ce doute doit profiter à l’intéressé conformément aux dispositions expresses de l’article 388 du Code civil.

Publication de la première édition du "Droit des étrangers" (LexisNexis)

L'ouvrage consacré au Droit des étrangers est paru le 16 janvier 2020 (LexisNexis, 1re édition, 1590 pages, 45 euros). Il comprend cinq parties:

Partie 1 (273 pages): la définition du droit des étrangers (notamment ses origines historiques); ses acteurs; ses sources.

Partie 2 (210 pages): les conditions d'entrée en France; le refus d'entrée.

Partie 3 (448 pages): la délivrance du titre de séjour; les droits liés au séjour (droits fondamentaux; accès au marché de l'emploi; droits sociaux).

Partie 4 (299 pages): les mesures de départ forcé (l'obligation de quitter le territoire; l'expulsion; l'interdiction du territoire); leur exécution (rétention; assignation à résidence; mesures de contraintes).

Partie 5 (328 pages): le droit de l'asile (son émergence historique; les conditions d'accès à l'asile; la procédure administrative et contentieuse); le droit de l'apatridie.

Récriture du décret du 30 décembre 1993 relatif aux déclarations de nationalité, aux décisions de naturalisation, de réintégration, de perte, de déchéance et de retrait de la nationalité française

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Annexe 1

Le décret n° 2019-1507 du 30 décembre 2019 a modifié de manière très substantielle le décret du 30 décembre 1993 relatif aux déclarations de nationalité, aux décisions de naturalisation, de réintégration, de perte, de déchéance et de retrait de la nationalité française, notamment ses articles 14 et 37 pour rehausser le niveau de langue exigé des personnes souhaitant acquérir la nationalité française. Il supprime également les dispenses qui n’étaient pas prévues par la loi (absence de test de langue pour les réfugiés de plus de 70 ans résidant en France depuis plus de 15 ans, ascendants de Français de plus de 65 ans bénéficiant d'une procédure de déclaration spécifique). Désormais, il ne subsiste qu'une dispense ouvertes aux personnes dont l'état de santé déficient chronique ou le handicap rend impossible une évaluation linguistique. Le décret anticipe par ailleurs la dématérialisation du dépôt en ligne des demandes de naturalisation et de réintégration en supprimant le délai octroyé pour produire ses justificatifs. Il met enfin en cohérence l'article 16 du décret du 30 décembre 1993 avec l'article 21-12 du code civil, dans sa rédaction issue de l'article 42 de la loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 qui a modifié les conditions d'acquisition de la nationalité française par l'enfant recueilli par un Français. De même, il généralise l'exigence de la production d'un extrait de casier judiciaire étranger pour les déclarations acquisitives de nationalité française souscrites par les personnes majeures. Hors le cas du régime de déclarations acquisitives de nationalité française par mariage souscrites à compter du 1er avril 2020 et des demandes de naturalisation déposées à compter de cette date, le décret est entré en vigueur le 1er janvier 2020. Il s'applique aux déclarations de nationalité souscrites et aux demandes relatives à la nationalité française formées à compter de cette date.

Admission des réfugiés palestiniens au statut d'apatride

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L8

Selon la résolution n° 302 (IV) de l'Assemblée générale des Nations Unies du 8 décembre 1949, l’Office de secours et de travaux des Nations unies pour les réfugiés de Palestine dans le Proche-Orient (UNRWA) apporte un secours direct aux « réfugiés de Palestine » présents au Liban, en Syrie, en Jordanie, en Cisjordanie et dans la bande de Gaza. Selon les instructions d'éligibilité et d'enregistrement adoptées par cet organisme en 2009, ces prestations sont délivrées aux personnes enregistrées auprès de lui qui résidaient dans les territoires désignés entre le 1^er juin 1946 et le 15 mai 1948 et qui ont perdu leur logement et leurs moyens de subsistance en raison du conflit de 1948. Ce droit s’étend à leurs descendants et aux personnes qui en font la demande et n’ayant pas fait l'objet d'un enregistrement par l’UNRWA. La protection reconnue équivaut aux droits garantis aux apatrides par la convention de New-York du 28 septembre 1954, en particulier la protection juridique qu'un État doit par principe accorder à ses ressortissants. Lorsqu’il perd le bénéfice d'une telle assistance ou protection en séjournant en dehors de la zone d'activité de l'UNRWA, un réfugié palestinien peut prétendre à la qualité d’apatride et solliciter l'octroi de ce statut si aucun État ne le reconnaît comme l'un de ses ressortissants. Le principe en avait déjà été admis en 2006 (CE, 22 nov. 2006, n° 277373, OFPRA).

L’affaire jugée par l’assemblée du Conseil d'État le 24 décembre 2019 prolonge cette orientation en distinguant quatre cas de figure (CE ass., 24 déc. 2019, n° 427017). L’admission au statut d’apatride peut tout d’abord naître d’une menace grave pour la sécurité d’un réfugié palestinien qui doit quitter l'État ou le territoire de résidence habituelle situé dans la zone d'intervention de l'UNRWA. Une menace de cette nature apparue après le départ de l'intéressé justifie également l’admission au statut d’apatride. Le troisième cas concerne l'hypothèse où, pour des motifs indépendants de la volonté du réfugié palestinien et sans menace pour sa sécurité, elle est dans l'impossibilité de regagner l'État ou le territoire de résidence habituelle. L’assemblée du Conseil d'État envisage une hypothèse plus générale inhérente à l’existence de liens familiaux ou personnels avec une personne vivant en France.

Demande d'asile déposée au nom d'une famille

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

En principe, selon l’article L. 741-1 du Code des étrangers, une demande d'asile présentée par un étranger accompagné de ses enfants mineurs est réputée effectuée en son nom et celui de ses enfants. La naissance d’un enfant après le rejet de la demande d'asile autorise toutefois le dépôt d’une demande de protection au nom de cet enfant pour un motif qui lui est propre. Lorsque l'enfant est titulaire d'une attestation de demande d'asile et que ses parents ont accepté les conditions matérielles d'accueil, l'Office français de l'immigration et de l'intégration doit assurer l’hébergement de l’enfant qui a déposé la demande avec ses parents et si besoin ses frères et sœurs mineurs. Il doit également lui verser l'allocation pour demandeur d'asile par l'intermédiaire des parents. Dans le cas présent, le départ contraint du centre d'accueil des demandeurs d'asile avait conduit le couple et leurs deux enfants âgés de deux ans et demi et sept mois à dormir dans la rue pendant plusieurs mois. Cette situation a été jugée contraire au droit constitutionnel d’asile (CE réf., 20 déc. 2019, n° 436700).

Réforme de l'aide médicale d'État

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Annexe 6

L’article 264 de la loi de finances pour 2020 a modifié le dispositif d'aide médicale de l'État pour subordonner la prise en charge de soins non urgents d'un étranger en situation irrégulière à une présence en France pouvant atteindre neuf mois (C. act. soc. fam., art. L. 251-2 suiv.). Le Conseil constitutionnel a justifié cette restriction, non opposable aux mineurs, par les objectifs de bon usage des deniers publics et de lutte contre la fraude en matière de protection sociale. Il a par ailleurs été observé qu’une dérogation pouvait être accordée en cas de conséquences vitales, graves ou durables sur l'état de santé de la personne (Cons. const., n° 2019-796 DC, 27 déc. 2020, consid. 123 à 129).

Échange d'informations relatives aux candidats à l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

Depuis la réforme du loi du 10 septembre 2018, l’article L. 744-6 du Code des étrangers que le service intégré d'accueil et d'orientation communique mensuellement à l'Office français de l'immigration et de l'intégration la liste des personnes hébergées ayant présenté une demande d'asile et les personnes ayant obtenu la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire.

Il avait été soutenu que le législateur avait entaché le mécanisme d’information d'une incompétence négative, mettant en cause le droit au respect de la vie privée, le droit constitutionnel d'asile et le principe de confidentialité des demandes d'asile.

Le Conseil d'État a estimé que le traitement était soumis aux dispositions du règlement (UE) n° 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et, par là même, aux garanties qu'elles prévoient. Il a par ailleurs été observé que le dispositif n’avait pas trait au contenu des demandes d'asile. Pour ces raisons, le Conseil a refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité. La circulaire du 4 juillet 2019 des ministres de la cohésion des territoires et de l'Intérieur relative aux modalités de coopération entre les services concernés n’a pas non plus été contestée. Il a été observé que l'instruction prévoyait de façon claire et suffisamment détaillée les finalités de la transmission de la liste des personnes concernées et précisait qu'elle ne pouvait pas être communiquée à d'autres fins. Tout au plus, a t-il été pris acte que les personnes concernées, conformément aux termes de l'instruction, devraient être informés de l'existence de cette transmission et de ses finalités au moment de la collecte des données (CE avis, 6 nov. 2019, n° 434376, Fédération des Acteurs de la Solidarité et autres).

Nouvelles précisions sur le régime contentieux de l'obligation de quitter le territoire...

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L3

Un nouvel avis du Conseil d'État apporte deux précisions sur le régime contentieux de l'obligation de quitter le territoire (CE avis, 6 nov. 2019, n° 418328) :

1/ Si la demande d'un étranger qui a régulièrement sollicité un titre de séjour ou son renouvellement a été rejetée, l’obligation de quitter le territoire est fondée sur l’article L. 511-1, I, 3° de Code des étrangers. Il en va ainsi lorsque les décisions relatives au séjour et à l’obligation de quitter le territoire interviennent de façon concomitante ou, en l'absence de dispositions prévoyant qu'une décision relative au séjour est caduque au-delà d'un certain délai, lorsqu'une obligation de quitter le territoire intervient postérieurement au refus de séjour. Cette conséquence n’est pas remise en cause lorsqu'une nouvelle décision d’éloignement est décidée en conséquence du refus d’un étranger de soumettre à une obligation de quitter le territoire. Dans cette dernière hypothèse, si le refus de titre de séjour est devenu définitif, l’exception d’illégalité de ce refus ne peut plus être soulevé. Pour autant, le juge administratif peut apprécier la légalité de la mesure d'éloignement au regard du droit au séjour éventuel de l'étranger à la date de son intervention, le cas échéant en fonction des changements de circonstances de fait ou de droit intervenus depuis la décision relative au séjour devenue définitive.

2/ L'avis rappelle le cadre du pouvoir de substitution du juge de l’obligation de quitter le territoire et ses conditions : « Une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ».

Dans l'hypothèse où, saisi d'un recours pour excès de pouvoir exercé à l'encontre d'une obligation de quitter le territoire fondée sur les 3°, 5°, 7° ou 8° du I de l'article L. 511-1 du même code, le tribunal administratif constate que cette décision aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement, des 1°, 2°, 4° ou 6° du I du même article, il peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la mesure d'éloignement attaquée sans avoir à renvoyer l'examen du recours au magistrat délégué. Inversement, si le juge unique constate que cette décision aurait pu être prise en vertu du même pouvoir d'appréciation sur le fondement des 3°, 5°, 7° ou 8° du I du même article, il ne peut pas statuer directement. En effet, le législateur a expressément prévu la compétence de la formation collégiale du tribunal. Il doit donc renvoyer l'examen du recours à cette formation de jugement.

Constitutionnalité des sanctions infligées aux transporteurs

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L3

Le dispositif de sanction administrative mise à la charge des transporteurs aériens a été contesté dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité au motif qu’il autoriserait des poursuites à l’encontre d’une entreprise qui débarque sur le territoire français un étranger démuni de documents de voyage ou de visa, même lorsqu'elle a procédé au contrôle de ces documents à l'embarquement et que l'irrégularité qui les affecte n'a pas été détectée par les services compétents de l'État lors de leur délivrance (C. étrangers, art. L 625-1 suiv.). La loi déléguerait par là même au transporteur des contrôles incombant aux seules autorités publiques en violation de l'article 12 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Un argument sérieux compromettait le contrôle : la loi résulterait des dispositions inconditionnelles et précises de la directive 2001/51/CE du 28 juin 2001. Pour cette raison, hors le cas d’une atteinte à l'identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel ne serait pas compétent pour contrôler la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive ou d'un règlement européens. Dans le cas présent, le dispositif trouve en réalité son origine dans l'article 26 de la convention d'application de l'accord de Schengen signée le 19 juin 1990 transposé par la loi du 26 février 1992. Le principe a par la suite été confirmé et complété par la directive du 28 juin 2001. Pour cette raison, les articles L. 625-1 et suivants du Code des étrangers ne se bornent pas à tirer les conséquences de la directive du 28 juin 2001.

Sur le fond, le Conseil a tranché une question déjà abordée dans le passé (Cons. const., 25 févr. 1992, déc. n° 92-307 DC) : l'interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative (qualifiées, à tort, de « générale ») inhérentes à l'exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droits au sens de l'article 12 de la Déclaration de 1789. Répercutant implicitement une jurisprudence administrative implacable, il a été rappelé que les irrégularités manifestes que le transporteur doit déceler au moment de l'embarquement doivent apparaître à l'occasion d'un « examen normalement attentif » par un agent du transporteur (C. étrangers, art. L. 625-5). En instaurant cette obligation, le législateur n’aurait donc pas associé les transporteurs aériens au contrôle de la régularité des documents effectués par les agents de l'État en vue de leur délivrance et lors de l'entrée de l'étranger sur le territoire national. En dépit du caractère assez réversible de cet argument (érigé en premier rempart, le transporteur constitue factuellement un supplétif de l’administration), le grief tiré de la méconnaissance de l'article 12 de la Déclaration de 1789 a été écarté. Plus particulièrement, il a été observé que la possibilité de sanctionner un transporteur pour une irrégularité manifeste non détectée par les autorités publiques compétentes pour délivrer ce document ne rendait pas en lui-même le transporteur responsable du manquement imputable. Pour cette raison, le grief tiré de la méconnaissance du principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait a été écarté (Cons. const., déc. 25 oct. 2019, n° 2019-810 QPC, Société Air France).

Portée du secret médical dans le cadre d'une admission au séjour fondée sur l'état de santé

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L3

Le collège des médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration dont l'avis est requis préalablement à la délivrance de la carte de séjour prévue au 11° de l'article L. 313-11 du Code des étrangers doit accomplir sa mission dans le respect des orientations générales définies par l'arrêté du ministre chargé de la santé du 5 janvier 2017. Elle doit par ailleurs émettre son avis dans les conditions fixées par l'arrêté du 27 décembre 2016 des ministres chargés de l'immigration et de la santé. Si le préfet doit s'assurer de la régularité de l'avis rendu par le collège de médecins, il doit en revanche par porter d'appréciation sur le respect par ce collège des orientations générales définies par l'arrêté du 5 janvier 2017. À défaut, il porterait atteinte au respect du secret médical qui interdit aux médecins de donner à l'administration une information sur la nature des pathologies dont souffre l'étranger. S'il est saisi d'un moyen relatif à l'état de santé et que le demandeur lève le secret relatif aux informations médicales en faisant état de la pathologie qui l'affecte, le juge administratif se prononce au vu des éléments produits dans le cadre du débat contradictoire en tenant compte, le cas échéant, des orientations générales fixées par l'arrêté du 5 janvier 2017 (CE, 9 oct. 2019, n° 422974).

Suspension de l'obligation de quitter le territoire visant un demandeur d'asile

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

L'article L. 743-1 du Code des étrangers garantit un droit de séjour au demandeur d'asile jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou, si un recours a été formé, jusqu'à la date de la lecture en audience publique de la décision de la Cour nationale du droit d'asile ou la notification de l’ordonnance. Le droit au maintien sur le territoire prend fin notamment lorsque l'Office, saisi d'une demande de réexamen, a pris une décision d'irrecevabilité en l’absence d'éléments nouveaux significatifs (C. étrangers, art. L. 743-1, 4 bis). Il en est de même lorsque l'Office, statuant en procédure accélérée, a rejeté une demande présentée par un ressortissant d'un « pays d'origine sûr », une demande de réexamen infondée ou une demande émanant d'un demandeur dont la présence constitue une menace grave pour l'ordre public (C. étrangers, art. L. 743-1, 7°).

Dans ces hypothèses, l'étranger peut demander au juge de l'obligation de quitter le territoire de suspendre l'exécution de la mesure d'éloignement jusqu'à l'expiration du délai de recours devant la Cour nationale du droit d'asile ou sa décision. La suspension est accordée en présence d’éléments sérieux de nature à justifier, au titre de la demande d'asile, un maintien en France durant l'examen du recours (C. étrangers, art. L. 743-3). C’est le cas s’il existe un doute sérieux sur le bien-fondé de la décision de rejet ou d'irrecevabilité opposée par l'Office au regard des risques de persécutions allégués ou des autres motifs retenus par l'Office. Les moyens tirés des vices propres entachant la décision de l'Office ne peuvent pas être ici invoqués à l'appui de la demande de suspension, à l'exception de ceux ayant trait à l'absence d'examen individuel de la demande, d’un refus d’entretien personnel ou d’un défaut d'interprétariat imputable à l'Office.

À l'appui de ses conclusions (qui peuvent être présentées sans le ministère d'avocat), le requérant peut se prévaloir d'éléments intervenus ou portés à sa connaissance postérieurement à la décision de rejet ou d'irrecevabilité de sa demande de protection ou à l'obligation de quitter le territoire (CE avis, 16 oct. 2019, n° 432147).

Contestation de l'enregistrement de l'audition du candidat à l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

Tout demandeur d'asile a le droit d'accéder à sa demande, après le refus opposé par le directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, à l'enregistrement sonore de son entretien personnel s'il estime en avoir besoin dans le cadre du recours contentieux (sur l’exigence de transcription, C. étrangers, art. L. 723-7). En cas de refus, la Cour nationale du droit d’asile doit s'assurer que cette garantie procédurale a été respectée avant de se prononcer sur le recours formé par l'intéressé. À cette occasion, le requérant doit toutefois se prévaloir dans le délai de recours des éventuelles erreurs de traduction ou contresens qu'il identifie précisément dans la transcription de son entretien et qui seraient selon lui de nature à exercer une influence déterminante sur l'appréciation des risques qu'il allègue (CE, 16 oct. 2019, n° 423478, absence de contestation dans le délai de recours de la transcription de l’entretien. - Cf. C. étrangers, art. L. 733-5).

Versement de l'aide juridictionnelle à l'avocat commis d'office

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L5

L’avocat désigné d'office dans le cadre de la procédure prévue par les I bis ou III de l'article L. 512-1 du Code des étrangers peut obtenir le versement à son profit de la somme mise à la charge de la partie perdante à la condition que la personne qu'il assiste ait directement ou par son entremise sollicité et obtenu l'aide juridictionnelle. Si l'avocat est valablement désigné au titre de l'aide juridictionnelle lorsque la personne qu'il assiste bénéficie déjà de cette aide, sa désignation d'office ne peut pas par elle-même valoir demande et admission au bénéfice de l'aide juridictionnelle. Dans cette hypothèse, l'avocat qui entend obtenir le versement de la somme mise à la charge de la partie perdante doit formuler expressément (au besoin dans ses écritures) une demande tendant à l'attribution de l'aide à son client si celui-ci ne l'a pas fait. Le juge ne peut pas décider que les sommes mises à la charge de la partie perdante seront versées à l’avocat sans avoir admis au préalable l’étranger concerné au bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire (CE avis, 16 oct. 2019, n° 431140).

Rupture d'égalité devant les services publics fondée sur la nationalité

Code Lexis-Nexis édition 2020, Annexe 6

Le gouvernement avait décidé d’augmenter considérablement les droits d’inscription des étudiants étrangers. Alors que les étudiants français et européens acquittent des droits d’inscription modestes (170 euros en licence, 243 euros en master et 380 euros en doctorat), ces droits ont été fixés pour les ressortissants d’un État tiers à l’Union européenne à 2 770 euros en licence et 3 770 euros en master et doctorat et pour les formations spécialisées !

Selon l’arrêté du 19 avril 2019 (JO 21 avr. 2019, texte 28), ces droits sont applicables aux étudiants qui ne sont pas ressortissants d’un État de l’Union européenne, de l’Espace économique européen ou de la Suisse, qui ne sont pas titulaires d'une carte de résident ou de même nature, qui ne sont pas fiscalement domiciliés en France ou rattachés à un foyer fiscal domicilié en France depuis au moins deux ans, qui ne sont pas bénéficiaires du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire ou dont l’un des parents ne bénéficie de ce statut ou dont le pays n’a conclu un accord avec la France prévoyant une clause sur les droits d'inscription. Par la suite, le décret n° 2019-344 du 19 avril 2019 avait autorisé le ministre des Affaires étrangères à exonérer partiellement les étudiants étrangers en prenant « en compte la politique étrangère culturelle et scientifique de la France et la situation personnelle des usagers, y compris leur parcours de formation » (C. éduc., art. R. 719-49-1). Localement, les étudiants pouvaient également faire état de leur situation personnelle, « notamment les réfugiés et les travailleurs privés d'emploi » et des « orientations stratégiques de l'établissement », les exonérations, totales ou partielles, ne pouvant pas dépasser 10 % des étudiants inscrits.

Une question prioritaire de constitutionnalité pourrait avoir des conséquences sur cette politique (Cons. const., déc. 11 oct. 2019, n° 2019-809 QPC). Certes, le Conseil constitutionnel ne s’est pas directement prononcé sur la décision d’augmenter les droits d’inscription des étudiants étrangers. Mais il a interprété de manière inédite le treizième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui prévoit que « La Nation garantit l'égal accès […] de l'adulte à l'instruction […] L'organisation de l'enseignement public gratuit […] à tous les degrés est un devoir de l'État ». Il a étendu le périmètre de cette disposition à l’enseignement supérieur en estimant que « l’exigence constitutionnelle de gratuité s'applique à l'enseignement supérieur public. Sans doute, cette exigence n’interdit pas une contribution des usagers. Mais les « droits d'inscription [doivent être] modiques » et perçus en tenant compte « des capacités financières des étudiants ». Les montants définis par l’arrêté du 19 avril 2019 apparaissant fort peu « modiques », le juge administratif ne manquera pas d’être saisi à la lumière de ce nouvel élément.

Contentieux de la rétention des candidats à l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L7

Il avait été soutenu que l’article L. 556-1 du Code des étrangers priverait le juge judiciaire de son rôle de gardien de la liberté individuelle en confiant au juge administratif la compétence pour apprécier la légalité des décisions de maintien en rétention prises à la suite d'une demande d'asile formée par un étranger retenu. De jurisprudence constante, la Cour de cassation estime que dans ce cas, le juge judiciaire est incompétent pour statuer sur la légalité de l'arrêté de maintien en rétention. Écartant cet argument, le Conseil constitutionnel a pris acte que le dépôt de la demande d'asile donnait droit à la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour de nature à mettre fin à la procédure d'éloignement et donc à la rétention. Ainsi, alors même qu'elle a pour effet de laisser perdurer une mesure privative de liberté, la décision par laquelle le préfet décide de maintenir en rétention un étranger au motif que sa demande d'asile a été présentée dans le seul but de faire échec à la mesure d'éloignement constitue une décision relative au séjour des étrangers. Or, l'annulation ou la réformation d'une décision relative à une telle matière, parce qu’elle est prise dans l'exercice de prérogative de puissance publique, relève par principe de la compétence de la juridiction administrative. Et quoi qu’il en soit, l'article L. 556-1 du code prévoyant que la décision de maintien en rétention n'affecte ni le contrôle du juge des libertés et de la détention exercé sur la décision de placement en rétention ni sa compétence pour examiner la prolongation de la rétention, la loi ne prive pas le juge judiciaire de la faculté d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger. Il a enfin été relevé que si le législateur peut dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé, « il n'est pas tenu de le faire »… Le dispositif avait également été contesté au regard du droit à un recours juridictionnel effectif compte tenu de l'insuffisance supposé des voies de recours contre la décision de maintien en rétention et de la complexité résultant du partage de compétence entre les juridictions administratives et judiciaires dans le contrôle de la rétention. Le Conseil a simplement noté que l'étranger concerné pouvait déférer au juge administratif la décision de maintien en rétention. Lorsqu'aucune décision de maintien n'a été prise et qu'il n'a pourtant pas été procédé à sa libération, l’intéressé peut alors saisir le juge administratif d'un référé-liberté afin qu'il soit enjoint à l'administration de se prononcer sur sa situation. Plus largement, l’argument de la complexité des voies de recours a été écarté au motif qu’« il ne saurait résulter de la seule répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif » (Cons. const., déc. 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC).