Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Pouvoir d’injonction de la Cour nationale du droit d’asile à l'égard de l'OFPRA

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 723-3

La Cour nationale du droit d'asile étant saisie d'un recours de plein contentieux, elle n'apprécie pas la légalité de la décision du directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides qui lui est déférée mais se prononce elle-même sur le droit de l'intéressé à la qualité de réfugié ou au bénéfice de la protection subsidiaire des circonstances de fait dont elle a connaissance au moment où elle statue. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de l'Office qui a statué sur une demande sans procéder à l'audition du demandeur prévue par l'article L. 723-3 du code des étrangers, la Cour peut, « eu égard au caractère essentiel et à la portée de la garantie en cause », annule cette décision et renvoyer l'examen de la demande de protection à l'Office si elle juge que ce dernier n'était pas dispensé par la loi de procéder à une audition et que ce défaut lui est imputable. La Cour peut également statuer immédiatement au vu des éléments produits. En revanche, si elle peut prescrire toute mesure d'instruction jugée utile et notamment ordonner la comparution personnelle du requérant ou entendre le directeur général de l'Office (C. étrangers, art. R. 733-18), elle ne peut pas enjoindre à titre de mesure d'instruction à l'Office de procéder à l'audition du demandeur d'asile et, à défaut, conclure que les faits allégués par le requérant étaient présumés établis (CE, 10 oct. 2013, n° 362798, Office français de protection des réfugiés et apatrides).

Réforme de la procédure applicable devant la Cour nationale du droit d'asile

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. R. 732-1 à R. 733-20

Abrogeant les 49 articles du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile régissant la procédure contentieuse devant la Cour nationale du droit d’asile, le décret n° 2013-751 du 16 août 2013 bouleverse en profondeur l’état du droit applicable à la première juridiction administrative française (37 350 affaires jugées en 2012, en hausse de 7,9 %). Ce constat brut mérite sans doute d’être relativisé. Formellement, le décret modifie certes l’intégralité du titre 3 du livre 7 du code. Toutefois, il confirme de nombreux points de la rédaction jusqu’alors en vigueur. En codifiant plusieurs éléments de la jurisprudence et des pratiques en vigueur devant la Cour, il consolide par ailleurs l’état du droit. Ces réserves ne doivent toutefois pas occulter l’ampleur d’une réforme qui intervient dans un contexte de hausse des affaires enregistrées.

Compte tenu de la méthode employée pour réformer le contentieux de l’asile, les praticiens devront se plier à la plus extrême vigilance dès lors que le décret n’entre pas dans son intégralité immédiatement en application. L’entrée en vigueur de plusieurs dispositions, parmi les plus innovantes, a en effet été différée. Sont ainsi concernés les articles R. 733-6 (modes de dépôt ou de transmission des recours), R. 733-13 (clôture de l'instruction), R. 733-16 (information préalable des parties), R. 733-19 (avis d'audience) et R. 733-25 (lecture du rapport) qui seront applicables à une date fixée par un arrêté des ministres chargés de la justice et de l'asile. Cet arrêté devra être publié avant le 30 avril 2014. Par ailleurs, les deux premiers alinéas de l'article R. 733-10 (communication du recours à l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides) s'appliqueront aux recours inscrits aux audiences postérieures au 1er février 2015. Selon ce calendrier somme toute complexe, praticiens et observateurs devront s’habituer à une cohabitation entre plusieurs articles du code des étrangers, anciens et nouveaux, portant le même numéro jusqu’à l’entrée en vigueur des dispositions différées (C. étrangers, art. R. 733-8, R. 733-10, R. 733-11, R. 733-12 et R. 733-14). On ajoutera que le gouvernement n’a guère facilité la lisibilité du droit applicable en publiant un nouveau décret quelques jours après le décret du 16 août 2013 (D. n° 2013-791, 30 août 2013). Pour cette raison, on conseillera très vivement aux conseils juridiques de surveiller le Journal officiel, dans l’attente de l’arrêté qui programmera l’entrée en vigueur des pans les plus essentiels de la réforme.
On espère avec une conviction toute mesurée que cet édifice dont les principales dispositions seront ici commentées se stabilisera dans le temps. La réforme succède en effet à plusieurs modifications du droit applicable au contentieux de l’asile (D. n° 2008-223, 6 mars 2008 ; D. n° 2008-702, 15 juill. 2008 ; D. n° 2009-331, 25 mars 2009 ; D. n° 2012-460, 6 avr. 2012).

1) Organisation de la Cour nationale du droit d’asile

a) Le décret du 16 août 2013 consacre une nouvelle formation solennelle (la « grande formation ») qui remplace la formation de « sections réunies » (C. étrangers, nouvel art. R. 732-5). Elle comprendra l’instance de jugement saisie du recours qui sera complétée par un président et quatre assesseurs (comp. C. étrangers, anc. art. R. 732-5 : « La formation de sections réunies comprend la section saisie du recours et deux autres sections »).
b) Le décret supprime par ailleurs la possibilité de nommer des rapporteurs en dehors du personnel affecté à la Cour (C. étrangers, anc. art. R. 733-3). Cette singularité concerne plusieurs juridictions spécialisées (V. par ex. C. act. soc. familles, art. R. 351-6, pour les tribunaux interrégionaux de la tarification sanitaire et sociale). Dans le passé, elle avait été jugée compatible avec les principes généraux du procédure (CE, 7 déc. 1984, no 56643, Ponniah Shanmugarajah : Dr. adm. 1985, comm. 107). La suppression de cette faculté n’en conforte pas moins le rattachement de la procédure applicable à la Cour nationale du droit d’asile aux règles les plus élémentaires régissant le fonctionnement des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.

2) Modalités de dépôt des recours

a) Le décret du 16 août 2013 pose de nouvelles balises pour encadrer les conditions de dépôt des recours. Il réforme tout d’abord les conditions de régularisation des requêtes (C. étrangers, nouvel art. R. 733-9). Si une cause d'irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours est relevée d'office par la Cour, le recours ne pourra être rejeté qu'après invitation du requérant à la régulariser dans un délai minimum de 15 jours, sauf cas d’urgence. À défaut, le recours sera irrecevable dès l'expiration du délai fixé par la Cour. Par ailleurs, l’ordonnance permettant de rejeter un recours sans jugement collégial au motif qu’il ne présente aucun élément sérieux est désormais subordonnée à la consultation des pièces du dossier par le requérant et à un examen de l’affaire par un rapporteur (C. étrangers, nouvel art. R. 733-4). Ce régime codifie la décision du Conseil d’État du 10 décembre 2008 (M. Islam B, n° 284159). Le droit d’accès au dossier sera rappelé par courrier simple.
b) Le décret subordonne le dépôt d’un recours à plusieurs contraintes formelles qui n’étaient jusqu’alors pas codifiées (numérotation des pièces, traduction des pièces en langue étrangère, traduction certifiée pour les actes d'état civil, judiciaires ou de police, certifiée conforme. - C. étrangers, nouvel art. R. 733-5). Un arrêté précisera les modalités de transmission par voie électronique (C. étrangers, nouvel art. R. 733-6). Plus particulièrement, les actes d'état civil et les actes judiciaires et de police versés au dossier devront être traduits par un traducteur assermenté figurant sur une liste dressée par le Procureur de la République. Le respect de ces formalités sera essentiel. À défaut, les pièces produites ne seront pas examinées pour les recours enregistrés à compter du 19 août 2013.
c) Le requérant qui souhaite bénéficier d’un interprète est désormais tenu de l’indiquer à la Cour dans les 15 jours (C. étrangers, nouvel art. R. 733-8). En l’absence de requête en ce sens et pour éviter toute demande dilatoire, l’intéressé sera entendu dans la langue déjà utilisée devant l’Office, par principe le français. Dans l’hypothèse où la Cour n’est pas en mesure de désigner un interprète dans la langue demandée, le requérant est informé par courrier qu’il sera entendu « dans une autre langue dont il est raisonnable de penser qu’il la comprend ».
d) Le décret du 16 août 2013 fixe enfin un délai de distance d'un mois supplémentaire pour les requérants qui demeurent en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises (C. étrangers, nouvel art. R. 733-7, al. 2). Cette reconnaissance très curieusement tardive permettra aux requérants concernés de présenter leur recours dans les deux mois (au lieu d’un mois) suivant la notification de la décision de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides. Ce délai s’appliquera également aux recours en révision (C. étrangers, nouvel art. R. 733-36) et en rectification d’erreur matérielle (C. étrangers, nouvel art. R. 733-37).

3) Instruction des recours

a) Le décret du 16 août 2013 réforme plusieurs éléments de l’instruction devant la Cour nationale du droit d’asile. Pour l’essentiel, les corrections sont toutefois marginales et confirment ou codifient, dans les grandes lignes, des pratiques déjà en vigueur (V. notamment C. étrangers, nouvel art. R. 733-11, communication avec l’avocat du requérant ; C. étrangers, nouvel art. R. 733-12, transmission de l'avis de clôture de l'instruction, de réception du recours, d'audience et de la décision). C’est ainsi que le président de la formation de jugement ou de la Cour continue de fixer la date de clôture de l'instruction. Dans le cas où les parties sont informées deux mois au moins avant l'audience, l'instruction écrite est close dix jours francs avant la date de l'audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-13. - comp. C. étrangers, ancien art. R. 733-12, notification sept jours au moins avant l’audience). Dans le cas contraire, l'instruction est achevée cinq jours francs avant l'audience. Ce point entrera en vigueur au plus tard le 30 avril 2014. Jusqu’à cette date, les articles R. 733-11, R 733-12 et R 733-14 restent opposables.
b) Le décret autorise par ailleurs la production de documents après la clôture de l’instruction. Cette faculté n’était jusqu’alors pas formellement ouverte, sauf réouverture de l’instruction (C. étrangers, anc. art. R. 733-13). Désormais, la production des originaux des documents communiqués préalablement en copie demeure recevable jusqu'à la fin de l'audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-13). Dans le même ordre d’idées, le décret précise les conditions qui peuvent conduire le président de formation à solliciter un supplément d’instruction (C. étrangers, nouvel art. R. 733-29). Cette demande peut intervenir jusque’à l’issue de l’audience publique pour éviter, par la suite, un renvoi de la formation de jugement. Sur ce point, le décret garantit le respect du contradictoire tout en évitant de prolonger un délibéré dans l’attente d’une instruction complémentaire qui est désormais balisée dans le temps. En effet, cette investigation ne pourra pas excéder un mois. Si, à ce terme, le président estime qu’une nouvelle audience n’est pas nécessaire, les parties n’auront pas à être informées. La décision leur sera simplement notifiée. Dans le cas contraire, l’affaire sera renvoyée à une nouvelle audience.
c) L’actuelle rédaction du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne définit pas les modalités de prise en charge des frais d’expertise diligentée au cours de l’instruction. Rompant avec ce silence, le décret prévoit que la charge induite sera par principe supportée par la partie perdante (C. étrangers, nouvel art. R. 733-15). Toutefois, les circonstances particulières de l'affaire pourront justifier que ces frais soient mis à la charge de l'autre partie ou partagés.

4) Audience devant la Cour nationale du droit d’asile

a) Le décret du 16 août 2013 impose à la formation de jugement d’informer les parties lorsqu’elle se fonde sur des éléments d'information extérieurs au dossier en retenant des circonstances de fait propres au demandeur d'asile ou spécifiques à son récit (C. étrangers, nouvel art. R. 733-16). Il en est de même si elle fonde sa décision sur un moyen soulevé d'office, notamment dans le cas où il apparaît que le demandeur relève d’une clause d'exclusion (Cf. Conv. Genève, 28 juill. 1951, art. 1er, D, E et F et C. étrangers, art. L. 712-2). Un délai est alors fixé aux parties pour déposer leurs observations. À proprement parler, ces nouvelles dispositions ne devraient pas bouleverser l’état du contentieux de l’asile au sens où elles répondent aux standards minimums de la motivation des décisions de justice. Ces derniers mois, le Conseil d’État a d’ailleurs conforté le respect de ces contraintes en les déduisant des principes généraux de procédure (V. notamment CE, 25 juin 2010, no 322864, Mlle Apetogbo et CE, 3 juill. 2009, no 320295, OFPRA, modalités de prise en compte des notes en délibéré et surtout CE, 31 juill. 2009, nos 305808 et 305809, OFPRA c/ Épx A, analyse par la Cour des conclusions des parties et des moyens soulevés). Cette exigence est d’autant plus essentielle pour une juridiction statuant en premier et dernier ressort qui doit mettre le juge de cassation à même d'exercer son contrôle (sur ce rappel, CE, 30 déc. 2009, no 316069, OFPRA c/ M. Martirossian).
b) Le décret confirme la mise à disposition gratuite d’un traducteur pour assister le requérant à l'audience comme cela est pratiqué depuis la mise en place d’un service d'interprète en 1994 (C. étrangers, nouvel art. R. 733-17). Cette précision était jusqu’alors mentionnée dans la seule partie législative du code des étrangers (art. L. 733-1). Le décret précise par ailleurs que la Cour doit s’assurer de la présence d’un interprète dans la salle où elle siège pendant le déroulement de l’audience.
c) Les modalités d’information de l’avis d'audience ont été précisées par le décret. Cela était déjà la règle, cet avis doit être adressé aux parties trente jours au moins avant l'audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-19). En cas d'urgence, le délai peut être réduit à sept jours. Dans ce cas, l'instruction est close cinq jours francs avant l'audience. Si le président de la formation de jugement fait droit à une demande de report, il convoque ensuite les parties sans condition de délai. Ce point essentiel entrera en vigueur au plus tard le 30 avril 2014. Jusqu’à cette date, le dernier alinéa de l’article R. 733-12 du code des étrangers qui prévoit une convocation sept jours au moins avant l’audience reste applicable (C. étrangers, ancien art. R. 733-12).
d) Le décret apporte plusieurs indications sur la police des débats(C. étrangers, nouvel art. R. 733-24). De manière sibylline, l’article R. 733-17 du code des étrangers se bornait à confier « l'ordre de l'audience » au président de la formation de jugement. Ce point est précisé pour lui permettre, à ce titre, de rappeler à l’ordre les personnes qui assistent à l'audience lorsque celles-ci n’observent pas une « attitude digne », ne gardent pas le silence, approuvent ou désapprouvent verbalement les débats ou, plus largement, causent un quelconque désordre. Si besoin, le président peut expulser un récalcitrant.
e) Le décret codifie également plusieurs points relatifs à l’organisation du procès (C. étrangers, nouvel art. R. 733-25). Conformes aux règles qui prévalent désormais devant toute juridiction administrative, ces dispositions n’étaient pas formellement mentionnées par le code des étrangers. Il reste que le Conseil d’État avait manifesté sa volonté de se conformer au fond de ces exigences (V. ainsi CE, 21 juill. 2009, no 306490, OFPRA, respect du contradictoire lors de l'audience). Selon la chronologie du procès définie par le décret, le rapporteur donne lecture du rapport « qui analyse l'objet de la demande et les éléments de fait et de droit exposés par les parties » et fait mention des éléments propres à éclairer le débat « sans prendre parti sur le sens de la décision ». Au cours des débats, les principaux éléments du rapport sont si besoin traduits au requérant. Après la lecture du rapport, la formation de jugement peut poser aux parties toute question. Elles-mêmes peuvent présenter oralement toute observation propre à éclairer leurs écritures, spécialement lorsqu’elles ont reçu communication d’un mémoire ou de pièces moins de sept jours avant la clôture de l'instruction.
On observera par ailleurs que le décret précise dans le détail les modalités d’organisation d’une vidéo-audience (C. étrangers, nouvel art. R. 733-20 à R. 733-23). À ce jour, la Cour n’organise pas de telles audiences. Cette faculté pourrait permettre de réduire ou supprimer les audiences foraines en Guadeloupe et d’apporter une solution à l'éloignement géographique de certains requérants. Sur ce point, la réforme du 16 juin 2011 avait prévu la possibilité de retransmettre ses débats dans une salle spécialement aménagée, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la Justice. Cette faculté avait été validée par le Conseil constitutionnel qui avait noté qu'un tel procédé contribuait à la bonne administration de la justice et, de manière surabondante, « au bon usage des deniers publics » (Cons. const., déc. no 2011-631 DC, 9 juin 2011, consid. 93). Il avait également été observé que la Cour ayant son siège sur le territoire métropolitain, la différence instaurée entre les personnes résidant en outre-mer et les autres ne méconnaissait pas le principe d'égalité. Si la Cour donne une suite concrète à cette faculté, elle devra veiller à ce que les débats fassent l'objet d'un procès-verbal dans les deux salles d'audience ou à prévoir un enregistrement audiovisuel ou sonore.
f) Dans un passé assez récent, la question de la récusation s’est invitée dans le contentieux de l’asile. En l’absence de disposition spécifique, cette question avait été tranchée par le juge de cassation sur le terrain de l’impartialité. Il avait ainsi été admis qu’en formulant au début de l'audience une appréciation sur le comportement présumé des candidats à l’asile d’un pays déterminé, un président se prononçait par avance sur l'appréciation de faits soumis à l'examen de la formation de jugement (CE, 17 févr. 2010, no 324520, M. Souleymane A.). Ce cas de figure pourra être désormais résolu par la Cour elle-même. Se conformant aux règles applicables aux juridictions administratives (Cf. CJA, art. R. 721-1 suiv.), le décret du 16 août 2013 définit en effet les conditions de récusation des membres de la Cour (C. étrangers, nouvel art. R. 733-27). Ceux-ci pourront se déporter s’ils supposent une cause de récusation ou estiment « en conscience devoir s'abstenir ». Ils seront alors remplacés par un autre juge. La récusation sera également ouverte à une partie par un acte spécial déposé à peine d'irrecevabilité dès qu'elle a connaissance de la cause de la récusation. Cet acte devra intervenir avant la fin de l'audience. Le membre récusé fera connaître par écrit son acquiescement ou les motifs pour lesquels il s'y oppose. Si le membre concerné ne peut pas être remplacé en temps utile, l'affaire sera renvoyée. S’il refuse de se déporter, la demande de récusation sera examinée par une autre formation.
g) Le décret astreint enfin la décision rendue par la Cour nationale du droit d’asile à plusieurs contraintes qui n’étaient pas formulées par le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile mais qui s’imposaient en application des principes généraux de procédure. C’est le cas notamment du nouvel article R. 733-30 du code des étrangers qui détaille les mentions qui doivent figurer dans chaque arrêt (mentions relatives aux requérants, à la procédure suivie, date d'audience et de lecture). Selon la même idée, le décret prévoit que si le président de la Cour constate que la minute d'une décision est entachée d'une erreur ou d'une omission matérielle non substantielle, il peut y apporter dans le mois et par ordonnance toutes corrections « que la raison commande » (C. étrangers, nouvel art. R. 733-33). Cette ordonnance rouvre alors le délai de recours en cassation, sauf si la demande de modification a été formulée par l’une des parties.

5) Voies de recours spéciales

a) Jusqu’en 2004, les décisions de la Cour nationale du droit d’asile ne pouvaient être contestées que dans le cadre d’un recours en cassation. L'article 16, 3o, du décret no 2004-814 du 14 août 2004 consacrera la voie d’un recours en révision lorsqu’une décision de la Cour repose sur une fraude (sur cette impossibilité jusqu’alors, CNDA, 21 juill. 1989, no 43557, Sivalingam et CE, sect., 5 déc. 1997, no 159707, Ovet : Dr. adm. 1998). Le décret du 16 août 2013 permettra d’actionner deux nouvelles voies de recours spéciales.
Il précise tout d’abord la procédure applicable à une demande d'avis au Conseil d’État pour trancher une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges (C. étrangers, nouvel art. R. 733-3. - Cf. CJA, art. L. 113-1). Ouverte par la réforme du 16 juin 2011, cette voie était déjà organisée par le décret no 2012-89 du 25 janvier 2012 (C. étrangers, art. R. 733-18-1). Le décret codifie par ailleurs la procédure qui régit le recours en rectification (C. étrangers, nouvel art. R. 733-37). Cette voie d’action n’est toutefois pas totalement inédite dès lors qu’elle peut être actionnée sans texte (CNDA, 2 juill. 2009, n° 636370/0816840, Mme A. épse R. et CE, 15 nov. 1991, n° 109921, Ozcifci). Selon ce recours, lorsqu'une décision de la Cour est entachée d'une erreur matérielle susceptible d'avoir exercé une influence sur un jugement, la partie intéressée peut engager un recours en rectification dans le mois qui suit la notification de la décision.
b) Le décret du 16 août 2013 apporte enfin plusieurs précisions sur la procédure d’avis qui est mise en oeuvre lorsque l’expulsion d’un réfugié est envisagée (Cf. Conv. Genève, art. 31, 32 et 33). Dans le cadre de ce recours, l'intéressé est convoqué devant une formation collégiale dans un délai maximal de vingt jours. Celle-ci formule un avis motivé sur le maintien ou l'annulation de la mesure dont l'intéressé fait l'objet. Cet avis est transmis sans délai au ministre de l'Intérieur et au ministre chargé de l'asile (C. étrangers, nouvel art. R. 733-38 et R. 733-40).

Contentieux des refus d’entrée prononcés au titre de l’asile

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 213-9

Dans sa rédaction tirée de l’article 12 du décret n° 2013-730 du 13 août 2013, l'article R. 777-2 du code de justice administrative attribue le contentieux des refus d'entrée opposés à un candidat à l'asile et maintenu dans une zone d'attente située en dehors de l'Ile-de-France au tribunal administratif situé dans le ressort duquel se trouve cette zone d'attente.

Notion de persécutions infligées à un « certain groupe social »

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 711-1

Au sens de l'article 1er, A, 2 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et de la directive  n° 2004/83 du 29 avril 2004, la notion de « groupe social » dont l’appartenance justifie la reconnaissance du statut de réfugié politique implique la constitution d’une groupe de personnes partageant un caractère inné, une histoire commune ou une caractéristique essentielle à leur identité et à leur conscience, auxquelles il ne peut leur être demandé de renoncer, ou une identité propre perçue comme étant différente par la société environnante ou par les institutions ». Cette appartenance correspond à un fait social objectif qui ne dépend pas de la manifestation par ses membres, ou, s'ils ne sont pas en mesure de le faire, par leurs proches, de leur appartenance à ce groupe. Se fondant sur cette dernière exigence, le Conseil d’État estime que les femmes victimes de réseaux de trafic d'êtres humains et ayant activement cherché à échapper à leur emprise ne constituent pas un groupe social. Au-delà des réseaux de proxénétisme les menaçant, il est nécessaire que la société environnante ou les institutions les perçoivent comme ayant une identité propre (CE, 25 juill. 2013, n° 350661, Office français de protection des réfugiés et des apatrides). Cette exigence dément la jurisprudence de la Cour nationale du droit d’asile qui avait estimé que le groupe social était constitué dès lors que des personnes originaires d'une région précise étaient contraintes de pratiquer la prostitution dans le cadre d'un réseau transnational de traite d'êtres humains aux fins d'exploitation sexuelle (CNDA, 29 juill. 2011, n° 10020534, Mlle Odilimokwu).

Éloignement forcé et rétention d’un candidat à l’asile

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 551-1 et Annexe 8

La notion de « séjour irrégulier » est définie par l’article 3 de la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 comme « la présence sur le territoire d’un État membre d’un ressortissant d’un pays tiers qui ne remplit pas, ou ne remplit plus, les conditions [...] d’entrée, de séjour ou de résidence dans cet État membre ». Sur ce point, selon le considérant 9 de la directive, le demandeur d’asile n’est, par principe, pas en séjour irrégulier dès lors que sa demande n’a pas été rejetée et qu’il n’a pas été mis fin à son droit de séjour. Pouvant ainsi se maintenir provisoirement sur le territoire d’accueil, il ne relève donc pas de la directive « retour » (CJUE, 30 mai 2013, aff. C‑534/11, Mehmet Arslan).

Pour autant, un placement en rétention reste possible. Selon l’article 7 de la directive n° 2003/9 du 27 juin 2003 qui fixe des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile, l’État d’accueil peut obliger un candidat à d’asile à demeurer dans un lieu déterminé pour des raisons juridiques ou d’ordre public. La législation européenne n’impose ici aucune règle et n’harmonise pas les motifs de cette rétention. La proposition d’une liste établissant de manière exhaustive ces motifs ayant été abandonnée, il appartient pour l’heure aux États de se prononcer sur l’opportunité d’un placement en rétention. Si celui-ci est décidé sur la base de l’article 15 de la directive « retour » pour éviter une fuite ou une mise en échec de l’éloignement et que la demande d’asile paraît avoir été introduite dans un but dilatoire, le maintien en rétention est légal. En effet, la rétention ne résulte pas de l’introduction de la demande d’asile. Elle est la conséquence de circonstances caractérisant un comportement individuel.

État responsable du traitement de la demande d’asile d’un mineur isolé

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 741-4, 4° et Annexe 8

L’article 6, second alinéa, du règlement nº 343/2003 du 18 février 2003 doit être interprété au regard de son objectif (accorder une attention particulière aux mineurs non accompagnés) et de l’objectif principal de ce règlement qui, ainsi que l’énoncent ses considérants 3 et 4, vise à garantir un accès effectif à une évaluation de la qualité de réfugié du demandeur. Les mineurs non accompagnés formant une catégorie de personnes particulièrement vulnérables, il importe de ne pas prolonger plus que strictement nécessaire la procédure de détermination de l’État responsable. Cet impératif implique que, en principe, ils ne soient pas transférés vers un autre État. Cette interprétation est corroborée par les exigences qui découlent du considérant 15 du règlement nº 343/2003. Celui-ci  impose de respecter les droits fondamentaux et notamment ceux de la Charte qui garantit à son article 24 de veiller à l’intérêt supérieur de l’enfant. Dès lors, cette prise en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant exige, en principe que l’État responsable du traitement d’une demande déposée par un mineur isolé soit celui dans lequel il se trouve après y avoir déposé une demande. En effet, il est nécessaire de ne pas prolonger inutilement la procédure de détermination de l’État responsable et de leur assurer un accès rapide aux procédures de détermination de la qualité de réfugié (CJUE, 6 juin 2013, aff. C‑648/11, MA, BT et DA c/ Secretary of State for the Home Department).

Saisine tardive de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides.

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 741-4, 4° et R. 723-1 et Annexe 8

Dans l'hypothèse où un candidat à l’asile présente ou complète sa demande auprès de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides plus de 21 jours après avoir été admis au séjour (Cf. C. étrangers, art. R. 723-1), le directeur général de l'Office peut refuser d'enregistrer la demande de protection (V. sur ce point, CE, 9 mars 2005, n° 274509). Ce refus ne peut être surmonté que dans l’hypothèse où les services préfectoraux ont omis de remettre, lors de la demande d’admission au séjour, le document d'information prévu au dernier alinéa de l'article R. 741-2 du code des étrangers (sur cette obligation, CE, avis, 1er févr. 2013, no 363581). La rigueur de cet état du droit a été aménagée par le Conseil d’État (CE avis, 29 mai 2013, n° 365666). Pour le Conseil, un refus d'enregistrement opposé par l’Office n’interdit pas de présenter une nouvelle demande d'admission au séjour auprès des services préfectoraux (CE avis, 29 mai 2013, n° 365666). Dans ce cas de figure, le préfet délivre alors une autorisation provisoire de séjour ou, s'il estime que le dépassement du délai de 21 jours révèle le caractère manifestement dilatoire de la demande d'asile, refuse l’admission au séjour sur le fondement du 4° de l'article L. 741-4 du code. Dans le premier cas, la demande de protection sera examinée par l'Office selon la procédure de droit commun, sous réserve que cette requête soit déposée promptement. Dans le second cas, l’Office statuera dans le cadre de la procédure prioritaire. L’avis du Conseil d’État est justifié par la volonté d’assurer le plein effet à l'article 8, § 1 de la directive n° 2005/85 du 1er décembre 2005 qui impose aux États de veiller « à ce que l'examen d'une demande d'asile ne soit pas refusé ni exclu au seul motif que la demande n'a pas été introduite dans les plus brefs délais ». Dans le même temps, son article 23, § 4, i habilite les autorités locales à soumettre les demandes présentées hors délai à une procédure d'examen prioritaire ou accélérée.

Droits sociaux du candidat à l’asile en instance de réadmission

Code Lexis-Nexis 2013, Annexe 8

Selon la Cour de justice de l’Union européenne qui avait été saisie par le Conseil d’État à titre préjudiciel, la directive n° 2003/9 du 27 janvier 2003 ne restreint pas les garanties aux candidats dont la demande relève d’un autre État membre et que la France réadmet (CJUE, 27 sept. 2012, aff. C-179/11, CIMADE et GISTI c/ min. Int.). Dès lors, les demandeurs d’asile ne sauraient être exclus dans l’attente de la détermination de l’État responsable, cette exclusion ne pouvant pas être justifiée au motif que la procédure serait rapide. En effet, selon les articles 17 et 18 du règlement no 343/2003 du 18 février 2003, il peut s’écouler cinq mois entre le dépôt de la demande et celle à laquelle l’État requis statue. Le demandeur d’asile peut d’ailleurs n’être jamais transféré. Pour ces raisons, contrairement à l’interprétation retenue par la circulaire du ministre de l’Intérieur français du 3 novembre 2009, l’État saisi d’une demande d’asile doit octroyer sans réserve les conditions minimales d’accueil établies par la directive de 2003, même s’il décide de requérir un autre État aux fins de prendre en charge ce demandeur. Il en est notamment ainsi de l’allocation temporaire d’attente. L’obligation d’octroyer ce dispositif d’accueil prospère tant qu’une décision définitive n’a pas été adoptée, la seule requête aux fins d’obtenir la prise en charge d’un demandeur ne mettant pas fin à l’examen de la demande d’asile par l’État requérant. En effet, l’examen de la demande lui incombe si le transfert n’est pas exécuté dans les six mois (règl., art. 19, § 4). Seul le transfert effectif de l’intéressé met donc fin à l’octroi des conditions minimales d’accueil. L’économie générale et la finalité de la directive de 2003 et le respect des droits fondamentaux s’opposent là encore à ce qu’un demandeur d’asile soit privé, fût-ce temporairement, de conditions matérielles d’accueil. Sur ce point, pour assurer un partage équitable de la charge financière découlant des politiques communes d’asile et d’immigration, notamment lors de flux migratoires importants, le Fonds européen pour les réfugiés établi par la décision no 573/2007 prévoit le principe d’une assistance financière. Tirant les conséquences de cette interprétation, le Conseil d’État a estimé qu'en excluant du bénéfice de l'allocation temporaire d'attente les personnes dont la demande d'asile relève de la compétence d'un autre État européen, la circulaire du 3 novembre 2009 était illégale (CE, 17 avr. 2013, n° 335924, Cimade).

Hébergement d’urgence des candidats à l’asile

Code Lexis-Nexis 2013, Annexe 8

S'il appartient au préfet de procurer aux demandeurs d'asile les conditions matérielles d'accueil prévues par le code de l'action sociale et des familles, le juge des référés ne peut lui adresser une injonction qu’en cas de méconnaissance manifeste des exigences légales et de conséquences graves pour le demandeur d'asile, compte tenu notamment de son âge, de son état de santé ou de sa situation de famille. Tel est le cas d’un candidat à l’asile dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale rapide, eu égard aux conditions de grande précarité dans lesquelles il vit, dans la rue, depuis son arrivée en France. Toutefois, le juge des référés n’estime que son état de santé est d'une telle gravité qu'il nécessiterait un hébergement d'urgence immédiat. Il est néanmoins suffisamment préoccupant pour ne pas laisser l’intéressé vivre dans la rue sans prise en charge médicale. L’ordonnance de référé prévoit toutefois simplement que le directeur de la plateforme d'accueil oriente dans les plus brefs délais le requérant vers une structure médicale appropriée, recueille auprès des autorités médicales un avis complet et, le cas échéant, tire les conséquences qui s'imposent pour son hébergement (CE réf., 5 avr. 2013, n° 367232).

Droit de séjour du candidat à l’asile en instance de réadmission

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 741-4

En délivrant une autorisation provisoire de séjour à un candidat à l’asile compte tenu de l’état de santé de l’intéressé, le préfet tire les conséquences de l’ordonnance de référé qui avait suspendu la mesure de réadmission de l’intéressé vers la Pologne (CE réf., 21 mars 2013, n° 366837, Min. Int.).

Pays d'origine sûr

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 741-4

Le conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides a modifié le 26 décembre 2012 (JO 4 janv. 2013) et le 5 mars 2013 (décision non publiée au JO) la liste des pays d'origine sûrs (C. étrangers, art. L. 722-1). Après le retrait de l’Albanie, du Bangladesh, du Kosovo et du Mali, la liste comprend désormais seize États (Arménie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Ghana, Inde, Macédoine, Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Ukraine).

Information des candidats à l'asile

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 723-1

Le décret n° 2011-1031 du 29 août 2011 a tiré les conséquences d'un arrêt du Conseil d'État ( CE, 10 déc. 2010, n° 326704) imposant au Premier ministre, sur le fondement de l'article 10, § 1, a) de la directive n° 2005/85 du 1er décembre 2005, d'assurer une information dans une langue comprise par le demandeur d'asile. L'article R. 741-2 du Code des étrangers prévoit le cadre de cette information. À cette fin, le ministère chargé de l'immigration a diffusé un « Guide du demandeur d'asile » en 23 langues (disponible sur www.immigration.gouv.fr).

Les préfectures n’ayant pas, en pratique, garanti cette information, plusieurs juridictions ont par la suite annulé des refus d’admission au séjour au titre de l’asile et l’obligation de quitter le territoire prise en conséquence (V. ainsi CAA Nantes, 26 juill. 2012, n° 12NT00241, M. Adjani X et CAA Bordeaux, 24 mai 2012, n° 11BX02777, M. Mourad A : application de l’obligation d’information à une demande ne relevant pas de la France).

Saisi pour avis, le Conseil d’État suggère des conséquences moins radicales (CE, avis, 1er févr. 2013, n° 363581). Certes, il confirme que le candidat à l’asile doit, sur le fondement de l'article 10 de la directive n° 2005/85, recevoir un document d'information sur ses droits et obligations dans une langue qu’il comprend. Comme le prévoit l'article R. 741-2 du code des étrangers, ce document doit être remis au début de la procédure de demande de protection pour permettre d’effectuer les démarches dans les délais. À défaut, le délai de 21 jours prévu par l'article R. 723-1 du code pour saisir l'Office français de protection des réfugiés et apatrides après obtention de l’autorisation de séjour n’est pas opposable. En revanche, l’absence d’information ne peut pas être invoquée à l'appui d'un recours contre le refus de séjour opposé par le préfet en fin de procédure, c’est-à-dire après l’intervention de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et, le cas échéant, de la Cour nationale du droit d'asile.

Protection reconnue aux réfugiés palestiniens

Code Lexis-Nexis 2013, Livre 8

Selon l’article 12, § 1, a), de la directive n° 2004/83 du 29 avril 2004, la cessation de la protection ou de l’assistance d’un organisme des Nations-unies autre que le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés vise notamment la situation d’une personne qui, après avoir eu recours à cette protection, cesse d’en bénéficier pour une raison échappant à son contrôle et indépendante de sa volonté. Saisies d’une demande de protection, les autorités d’un État membre de l’Union européenne doivent vérifier que cette personne a été contrainte de quitter la zone d’opération de cet organisme. Cette situation peut concerner un réfugié palestinien placé sous la protection de l’Office de secours et de travaux des Nations unies pour les réfugiés de Palestine dans le Proche-Orient (UNRWA) se trouvant dans un état personnel d’insécurité grave. Lorsque les autorités nationales ont établi que la condition relative à la cessation de la protection de l’UNRWA est remplie, le fait de pouvoir se prévaloir de la directive n° 2004/83 implique la reconnaissance, dans l’État saisi, de la qualité de réfugié et l’octroi de plein droit du statut de réfugié. Tout au plus, le demandeur ne doit pas relever de l’une des clauses d’exclusion mentionnées aux paragraphes 1, b) ou 2 et 3 de l’article 12 (CJUE gde cbre, 19 déc. 2012, aff. C-364/11, Fővárosi Bíróság).

Droits procéduraux reconnus par le droit de l’Union au candidat à la protection subsidiaire

Code Lexis-Nexis 2013, C. étrangers, art. L. 723-2 et L. 723-3-1 et Annexe 8

L’exigence de coopération avec le demandeur d’asile que l’article 4, § 1 de la directive n° 2004/83 du 29 avril 2004 impose à un État membre ne contraint pas l’autorité compétente pour examiner une demande de protection subsidiaire à communiquer, avant l’adoption d’une décision défavorable, les éléments sur lesquels elle fonde sa décision et à recueillir les observations de l’intéressé. La directive ne vise en effet nullement à prescrire des règles de procédure destinées à régir l’examen d’une demande de protection ni, partant, à déterminer des garanties procédurales reconnues aux individus. L’exigence de coopération signifie seulement que si les éléments fournis par un candidat à l’asile ne sont pas complets, actuels ou pertinents, l’État concerné doit coopérer activement avec ce dernier pour permettre d’étayer sa demande (CJUE, 22 nov. 2012, aff. C‑277/11, Minister for Justice, Equality and Law Reform, Ireland). Dans cette logique, lorsqu’une demande de protection subsidiaire fait suite au rejet d’une demande d’asile adoptée au terme d’une instruction ayant comporté une audition, il est nécessaire de procéder à un nouvel entretien. Présentant un caractère fondamental, ce droit à être entendu doit être garanti dans le cadre des deux procédures. En effet, il n’incombe pas seulement aux États d’interpréter leur droit national de manière conforme au droit dérivé. Ils doivent également veiller à respecter les droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique de l’Union et les autres principes généraux du droit de l’Union (sur ce point, CJUE, 21 déc. 2011, aff. C‑411/10 et C‑493/10, N. S. e.a., point 77).

Source du contentieux de l'asile politique

Code Lexis-Nexis 2013, p. 555

Les dispositions des articles L. 733-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui permettent à la Cour nationale du droit d'asile de régler par ordonnance les affaires dont la nature ne justifie pas l'intervention d'une décision collégiale ne portent atteinte à aucune disposition ou règle générale de procédure applicable sans texte qui imposerait que le requérant soit préalablement avisé que sa demande sera réglée par ordonnance (CE, 7 nov. 2012, n° 350355, M. Mohamed B). Plus particulièrement, elles ne sont incompatibles ni avec les stipulations de la convention de Genève du 28 juillet 1951 ni avec celles des articles 6 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Par cette discrète référence, le Conseil d’État a admis que la procédure contentieuse devant la Cour nationale du droit d'asile devait respecter les exigences du droit à un procès équitable. Jusqu’alors, une jurisprudence constante jugeait que le recours contre un refus de reconnaissance du statut de réfugié politique ne portait pas sur un « droit ou une obligation de caractère civil » au sens de l’article 6 de la Convention (V. ainsi CE, 10 avr. 2009, no 290405, S.  CE, 12 janv. 2007, Capo Chichi, OFPRA, no 267180.  CE, 23 août 2006, M. Arthur A., no 271756.  CE, 8 juill. 2005, no 255096, M. L.  CE, 10 janv. 2003, no 228947, Ensaad.  CE, 19 déc. 2001, no 222266, Salah.  CE, 10 janv. 2001, no 207159, Ouk : JurisData no 2001-062015 ; Dr. adm. 2001, comm. 123.  CE, 28 avr. 2000, no 187078, Aiyu Qu : Dr. adm. 2000, comm. 132 ; RFDA 2000, p. 707 ; JurisData no 2000-060351.  CE, 27 févr. 1995, no 119515, Odum : Rec. CE, p. 842.  CE, 3 juill. 1991, Gazi Maqsood Ahmed : JurisData no 1991-044983.  CE, 7 nov. 1990, no 93993, Mme Serwaah : Dr. adm. 1991, comm. 30.  CE, 22 mars 1989, no 83959, Dlle Wijenayake Mudalige.  CEDH, 31 mai 2001, no 67679/01, Katani et a. c/ Allemagne).