Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Création d'un centre de rétention administrative

Code Litec 2012, p. 772

L’administration peut créer deux centres de rétention administrative certes « accolés mais autonomes » d’une capacité maximale de 120 personnes pour chaque structure, disposant d'une entrée unique et séparés l'un de l'autre par une clôture. Pour le Conseil d’État, cette décision n’est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation en dépit de la mutualisation de certains services (salle de repos des personnels, parkings) qui est réputée ne pas mettre en cause l'autonomie de chaque centre (CE, 18 nov. 2011, Association Avocats pour la défense du droit des étrangers, req. n° 335532). Elle ne contrevient donc pas à l'article R. 553-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile qui limite la capacité d’accueil des centres à 140 places. De même, alors que ces centres sont situés dans des zones de forte exposition aux nuisances sonores, le Conseil relève que les étrangers y seront placés de manière temporaire de la rétention et que l'isolation acoustique des bâtiments compensera ces désagréments…

Procédure de réadmission vers un pays de l’Union européenne

Code Litec 2010, p. 347

Les dispositions de la directive n° 2008/115 du 16 décembre 2008 relatives au délai de départ volontaire ne s'appliquent qu'au retour d'un ressortissant d'un pays tiers vers un pays n'appartenant pas à l'Union européenne. Elles ne concernent donc pas les procédures de réadmission d'un ressortissant d'un pays appartenant à l'Union vers un autre État membre qui sont régies par l'article L. 531-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CE, 27 juin 2011, req. n° 350207 et n° 350208, Min. Int.).

Réforme des conditions d’accès des associations aux centres de rétention

Le décret n° 2011-820 du 8 juillet 2011 réforme les conditions d’accès des associations humanitaires aux lieux de rétention (C. étrangers, art. R. 553-14-4 suiv.). Ce nouveau cadre ne constitue pas, à proprement parler, une conséquence de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité. Il rappelle que cet accès ne doit pas entraver le fonctionnement du lieu de rétention et qu’il s'exerce « dans le respect des opinions politiques, philosophiques ou religieuses des étrangers retenus ». Comme cela était le cas, il appartient au ministre chargé de l'immigration d’habiliter pour trois ans renouvelables des associations qui doivent être régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans se proposant d’assurer la défense des étrangers, la défense des droits de l'homme ou l'assistance médicale et sociale (C. étrangers, art. R. 553-14-5). Un refus peut notamment être motivé au regard du nombre d'associations déjà habilitées. Pour sa part, l'accès des représentants des associations habilitées à accéder aux lieux de rétention est subordonné à un agrément individuel accordé pour un an renouvelable par le ministre chargé de l'immigration (C. étrangers, art. R. 553-14-6). Cet agrément peut être accordé à cinq personnes par association. Il permet de s'entretenir avec des étrangers retenus, le chef de centre, les agents de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et de l'Office français de l'immigration et de l'intégration et les représentants agréés d’autres associations. Ce droit de visite est conditionné à une information préalable du chef de centre 24 heures avant la visite.

Impartialité du juge des libertés et de la détention

Code Litec 2010, p. 380

Il avait été observé qu’en choisissant de présenter une demande de prolongation en rétention un jour précis, l’administration s’adressait à un juge des libertés et de la détention qui ne répondait pas à l’exigence d’impartialité objective. Cette déduction s’alimentait du constat que les audiences de fin de semaine étaient assurées par un juge dont la jurisprudence était réputée favorable à l’administration alors que ses confrères siégeant en semaine examinaient dix fois moins de requêtes. La Cour de cassation a écarté cette analyse en estimant que le fait que la position du juge sur une question de droit qui lui est soumise soit prévisible ne remet pas en cause son impartialité pour ce seul motif (Cass. civ. 1re, 18 mai 2011, req. n° 10-10.282, M. K c/ Préfet du Nord).

Conséquences de l'arrêt de la CJUE du 28 avril 2011

La circulaire du ministre de la Justice dévoilée le 12 mai 2011 tire des conséquences inédites et surprenante de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne présenté ci-dessous. Elle invite le parquet « à caractériser un défaut manifeste de coopération dans la phase d'identification se déroulant pendant la rétention administrative ou de résistance à l'exécution de la procédure forcée d'éloignement ». Surtout, elle fragilise les pratiques administratives en limitant le placement en garde à vue aux « de violence envers les personnes dépositaires de l'autorité publique ou de fraudes avérées ». Comment, dans ces conditions, les étrangers contrôlés en situation irrégulière sur la voie publique pourront-ils être placés en rétention pour exécution d'une obligation de quitter le territoire en cours de validité ?

Compatibilité des sanctions pénales avec la directive « retour »

Code Litec 2010, p. 391 et 433

Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne a apporté, le 28 avril dernier, un éclairage essentiel sur les modalités de mise en œuvre des mesures de départ forcé visant les ressortissants de pays tiers (CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, Hassen el Dridi). La Cour devait examiner une réglementation italienne prévoyant, à l’instar du droit français, la possibilité d’infliger une peine de prison à un étranger séjournant illégalement. Le recours à cette voie d’action a été jugé dans le cas d’espèce contraire à la directive « retour » du 16 décembre 2008 car l’emprisonnement avait été prononcé au seul motif que l’intéressé n’avait pas respecté une obligation de quitter le territoire. Dans ce cas de figure, les autorités auraient préalablement dû recourir à son éloignement administratif en se conformant à la procédure prévue par la directive.

1. Un premier enseignement général de la décision du 28 avril 2011 se rapporte à l’effet direct de la directive « retour ». En autorisant un particulier à invoquer des dispositions inconditionnelles et précises pour contester le droit national, cet effet permet de surmonter la négligence des États qui n’ont pas respecté le délai de transposition ici fixé au 24 décembre 2010. Au jour de l’arrêt, l’Italie, la France et dix autres pays de l’Union européenne étaient concernés. Dans sa décision, la Cour reconnaît un effet direct aux articles 15 et 16 de la directive (point 46). Ces dispositions portent sur les modalités d’exécution des mesures de départ forcé et, plus particulièrement, sur les motifs de placement en rétention.

L’administration française ne découvre pas avec cet arrêt l’effet direct de la directive « retour ». Ces dernières semaines, plusieurs recours ont conduit des justiciables à dénoncer des mesures de départ forcé en invoquant le bénéfice de ce texte qui avait été initialement présenté, paradoxe de la communautarisation du droit des étrangers, comme l’expression d’une « Europe forteresse » et un pilier de la toute puissance étatique. Dans un avis du 21 mars 2011, le Conseil d’État a admis le bien-fondé de ce raisonnement (CE, avis, 21 mars 2011, req. n° 345978 et 346612, MM. J. et T. – V. sur ce point, S. Slama, JCP A 2011, n° 18, n° 2173). Faisant application de la jurisprudence « Perreux », l’avis pointe deux dispositions jugées suffisamment précises et inconditionnelles (Cf. CE ass., 30 oct. 2009, req. n° 298348). La première se rapporte à la nécessité d’indiquer dans la décision de retour le délai de départ volontaire d’un étranger en instance de reconduite (art. 7). La seconde impose à l’autorité publique de prendre « toutes mesures nécessaires » pour mettre à exécution une décision d’éloignement sans délai ou dont le délai de retour spontané est expiré (art. 8). Au jour de l’avis, ces contraintes étaient méconnues par l’article L. 511-1, II du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui ne prévoyait pas qu’une mesure de reconduite à la frontière puisse être assortie d’un « délai approprié » d’exécution spontanée d’au moins sept jours. Le texte adopté par le Parlement en mai 2011 corrige cette lacune avec un retard coupable si l’on veut bien se souvenir que le Gouvernement avait dévoilé son projet de loi… en février 2010.

2. Tirant les conséquences de l’effet direct des articles 15 et 16 de la directive, la Cour de justice de l’Union européenne a délimité de manière spectaculaire le champ d’application des sanctions pénales qui accompagnent la plupart des dispositifs nationaux de départ forcé.

Sans doute, elle ne condamne pas dans son ensemble le recours à de telles mesures. Cette concession se déduit de la lecture même de la directive qui définit un cheminement procédural entre l’édiction de la décision de départ forcé et sa mise à exécution effective sans imposer aux États de s’en remettre à une technique juridique précise (V. points 34 et 41). Son article 8 habilite notamment les autorités à prendre « toutes les mesures nécessaires pour exécuter » une obligation de quitter le territoire sans délai. La Cour prend acte de cette autonomie institutionnelle pour conclure que « les États membres restent libres d’adopter des mesures, même de caractère pénal, permettant notamment de dissuader ces ressortissants de demeurer illégalement sur le territoire de ces États. » (points 52). Plus particulièrement, les autorités peuvent recourir à des sanctions pénales si « les mesures coercitives n’ont pas permis de parvenir à l’éloignement d’un ressortissant d’un pays tiers qui séjourne sur leur territoire de façon irrégulière. » (point 60)

Pour cette dernière raison, le dispositif pénal qui sanctionne en tant que tel le séjour irrégulier des étrangers n’est pas, par principe, remis en cause. L’autorité ne doit toutefois y recourir qu’après avoir d’abord cherché à éloigner un étranger dans le respect de la procédure prévue par la directive. Dans l’affaire jugée par la Cour de justice, le comportement des autorités italiennes a précisément été dénoncé au motif que la sanction pénale avait été prononcée sans qu’une procédure d’éloignement ait été auparavant engagée. En condamnant ainsi un étranger à une peine de prison au seul motif qu’il s’était déjà abstenu d’exécuter une précédente obligation de quitter le territoire, ces autorités ont usé d’un moyen jugé disproportionné au regard de l’objectif de la directive. Celle-ci vise en effet non à sanctionner les étrangers en situation irrégulière mais à instaurer une « politique efficace d’éloignement et de rapatriement des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier » (point 59).

3. En transposant cette analyse au droit français, deux cas de figure doivent être distingués pour entrevoir les conséquences de l’arrêt de la Cour.

Le premier concerne l’article L. 624-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile que le projet de loi adopté en mai 2011 confirme en se bornant à corriger sa rédaction. À l’instar de la réglementation italienne condamnée par la Cour de justice, cette disposition prévoit que l’étranger qui se soustrait à une mesure de départ forcé ou qui ne présente pas les documents de voyage ou d’identité adéquats s’expose à une peine de trois ans de prison. Il nous semble que pareilles poursuites peuvent continuer d’être engagées si les autorités établissent avoir cherché à exécuter la mesure de départ forcé, en toute logique plusieurs fois, et que l’échec est exclusivement imputable à l’étranger concerné (obstruction volontaire, destruction des documents d’identité…). On ne peut guère évaluer la pratique pénale actuelle car le rapport annuel sur l’immigration ne livre plus d’indications chiffrées depuis 2003. Les dernières orientations précisaient d’ailleurs non le nombre de condamnations effectives mais celui des poursuites engagées au titre de l’article L. 624-1 du code (1 769 en 2002).

Un autre pan des sanctions pénales est plus problématique. Il concerne la pénalisation du séjour irrégulier qui expose un étranger à un an de prison (C. étrangers, art. L. 621-1). En engageant des poursuites immédiatement à l’encontre d’une personne qu’elle sait en situation irrégulière, les autorités françaises contreviendraient à l’arrêt de la Cour de justice puisqu’elles s’abstiendraient d’assurer son éloignement par la voie administrative. Si elle se confirme, une telle conclusion fragiliserait grandement les pratiques de l’administration française qui sollicite presque systématiquement un placement en garde à vue après le contrôle d’identité d’un étranger en situation irrégulière, prélude à un placement en rétention. Or, faut-il le rappeler, la garde à vue n’est rendue possible que par l’existence du délit de séjour irrégulier.

Il reste que ces poursuites sont assez rarement engagées au sens où le recours à l’obligation de quitter le territoire sans délai est privilégié et où les parquets se limitent pour l’essentiel aux hypothèses de récidive. Pour le formuler autrement, l’action pénale est ainsi détournée de son objet pour être mise au service de la voie administrative. Pour cette raison, le Gouvernement pourrait fort bien décider de maintenir le délit de séjour irrégulier en estimant que les poursuites ne sont, de fait, engagées qu’à l’encontre de personnes ayant clairement montré leur refus de se soumettre à une mesure de départ forcé.

Dans son interprétation de la directive, la Cour de justice a délimité en ce sens le champ des mesures pénales qui ne doivent, on l’a souligné, que « dissuader (les étrangers) de demeurer illégalement sur le territoire » mais en aucun cas se substituer à l’action administrative. Ce raisonnement renvoie au présupposé général de la directive qui pose deux grands principes. L’un, général, habilite les États à assurer le départ forcé des étrangers en situation irrégulière. Le second porte sur les moyens à mettre en œuvre pour assurer cette finalité. Sur ce point, les États ont souhaité recourir aux « mesures les moins coercitives possibles » (point 39 et Direct., 16^ème consid. et art. 15 § 1). Privilégiant le retour spontané, la directive autorise au plus un placement en rétention dans des cas strictement délimités (risque de fuite, obstruction) et impose aux autorités d’établir une telle nécessité (Direct., art. 15). Pour autant, cette privation de liberté ne vise pas à sanctionner un comportement. Elle ne constitue qu’un moyen destiné à assurer un éloignement effectif.

Réforme de la garde à vue

Code Litec 2010, p. 385

Le législateur a finalement tiré les conséquences des décisions du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de cassation en adoptant la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 qui n’a malheureusement pas été soumise au Conseil constitutionnel.

1. Le nouvel article 62-2 du code de procédure pénale définit les motifs de placement en garde à vue qui s’applique à « une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement ». Six motifs sont visés par la loi (permettre l'exécution d’investigations ; garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République ; empêcher que la personne ne modifie pas les preuves ou indices matériels ; éviter des pression sur les témoins ou victimes ; empêcher une concertation avec des coauteurs ou complices ; garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit). Le délit de séjour irrégulier étant puni par une peine d'un an de prison (C. étrangers, art. L. 621-1), un étranger contrôlé en situation irrégulière pourra continuer d'être placé en garde à vue, notamment pour "garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser... le délit".

2. Le procureur de la République apprécie si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont « nécessaires à l'enquête et proportionnés à la gravité des faits » (CPP, art. 62-3). La garde à vue peut être prolongée pour 24 heures par le procureur si l'infraction en cause est un crime ou un délit puni d'une peine de prison supérieure à un an et si la prolongation est l'« unique moyen » pour satisfaire à l'un des six objectifs prévus par la loi (CPP, art. 63).

3. Dès le début de la garde à vue, l’intéressé est informée par un officier de police judiciaire dans une langue qu'il comprend ou le cas échéant par un formulaire de son placement de la durée de la mesure, des conditions de prolongation, de la nature et de la date présumée de l'infraction en cause et des droits de faire prévenir un proche et un employeur, d'être examiné par un médecin, d'être assisté par un avocat et, lors des auditions, ainsi que le Conseil constitutionnel l’avait exigé, de ne pas répondre aux questions qui lui sont posées (CPP, art. 63-1. – V. égal. art. 63-3 pour l’examen par un médecin et art. 63-3-1 pour le recours à un avocat). Lorsque la personne est étrangère, elle peut faire contacter les autorités consulaires de son pays (CPP, art. 63-2).

4. L'avocat peut communiquer trente minutes au plus avec son client dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien et à nouveau en cas de prolongation (CPP, art. 63-3). Il peut par ailleurs assister à la demande de son client aux auditions et confrontations dès le placement en garde à vue (CPP, art. 63-4-2). Après chaque audition ou confrontation à laquelle il assiste, il peut poser des questions qui ne doivent pas nuire au bon déroulement de l'enquête ou présenter des observations écrites. Cette faculté ne peut être refusée qu’à « titre exceptionnel » par le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention sur demande de l'officier de police judiciaire si cette mesure apparaît « indispensable pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le bon déroulement d'investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte imminente aux personnes. » (idem) L'avocat intervient alors dans un délai maximal de 12 heures ou 24 heures si est en cause un crime ou un délit puni d'une peine de prison supérieure à cinq ans.

5. Dans un litige intéressant la prolongation du maintien en rétention, il avait été observé par le juge des libertés et de la détention que les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ne lient que les États directement concernés par les recours sur lesquels elle statue. La Cour de cassation a donné une portée plus large à l’effet des arrêts des juges de Strasbourg en estimant que les États sont tenus de respecter leurs décisions sans attendre d’être attaqués ni d’avoir modifié leur législation (Cass. ass. plén., 15 avr. 2011, req. nº 10-17049, Préfet du Rhône et égal. nº 10-30313, 10-30316 et 10-30242). Le droit à un procès équitable imposant que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires (CEDH, 14 oct. 2010, req. nº 1466/07, Brusco c/ France), la Cour de cassation a jugé nécessaire d’appliquer immédiatement c’est-à-dire rétroactivement la réforme du 14 avril 2011 qui prévoit une telle garantie. En conséquence, elle a dénoncé l’absence d’un avocat dès le début de la garde à vue concernant un étranger qui avait sollicité une telle intervention avant d’être placé en rétention.

Effet direct de la directive « retour »

Code Litec 2010, p. 250 et 1141

Saisi pour avis par le tribunal administratif de Montreuil de l’effet direct de la directive « retour » nº 2008/115 du 16 décembre 2008, le Conseil d’État rappelle que la transposition de directives communautaires est une obligation résultant du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article 88-1 de la Constitution. Pour ces deux motifs, le juge national doit garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation. Par voie d’exception et après expiration des délais de transposition, tout justiciable peut donc contester des dispositions nationales incompatibles avec les objectifs d’une directive. Il peut également se prévaloir à l’appui d’un recours contre un acte individuel des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive qui n’ont pas été transposées dans les délais impartis (Cf. CE ass., 30 oct. 2009, req. n° 298348, Mme Perreux). Précisément, la directive du 16 décembre 2008 devait être transposée le 24 décembre 2010. Or, le projet de loi de transposition ne devait être débattu en deuxième lecture par le Sénat que le 12 avril 2011, plus d’un an après sa présentation en conseil des ministres… Deux dispositions étaient en cause. La première portait sur l’obligation d’indiquer dans la décision de retour le délai de départ volontaire d’un étranger en instance de reconduite, ce délai devant par principe être compris entre sept et trente jours (art. 7). La seconde était relative à l’obligation de prendre toutes mesures pour mettre à exécution une décision de retour ne comportant aucun délai ou dont le délai de retour spontané est expiré (art. 8). Au contraire du dispositif de l’obligation de quitter le territoire, l’article L. 511-1, II du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne prévoit en effet pas qu’une mesure de reconduite soit assortie d’un « délai approprié » d’exécution spontanée d’au moins sept jours.

Le juge communautaire a, dans le passé, précisé ce périmètre d’invocabilité d’une directive (V. ainsi CJCE, 19 janv. 1982, aff. nº 8/81, Ursula Becker). Il a ainsi estimé que les dispositions d’une directive sont suffisamment précises si elles énoncent une obligation dans des termes non équivoques. Elles sont par ailleurs inconditionnelles si elles formulent un droit ou une obligation qui n’est assorti d’aucune condition ni subordonné, dans son exécution ou ses effets, à un acte des institutions de l’Union ou des États. Cette double condition est remplie par les articles 7 et 8 de la directive. Du reste, même une directive qui comporte une marge d’appréciation pour les États n’interdit pas à un particulier d’invoquer une disposition ayant un objet propre et applicable séparément. Cette « garantie minimale » pour des justiciables lésés par l’inexécution de la directive découle de l’obligation de transposition imposée aux Etats qui ne peuvent pas, par leur carence, faire obstacle aux effets de la législation dérivée. Dans le cas présent, la faculté laissée aux États par l’article 7 § 1 de prévoir que le délai de retour ne sera accordé qu’à la demande de l’étranger ne fait pas obstacle au caractère inconditionnel et suffisamment précis de la directive. En effet, si un État n’a pas prévu pareille disposition, il est réputé ne pas avoir exercé la faculté ainsi offerte par la directive. De même, aussi longtemps que l’État n’a pas défini la notion de « risque de fuite », il ne peut pas se prévaloir de l’exception prévue par l’article 7 § 4 qui autorise un départ immédiat. Le gouvernement français ne pouvait pas ici se prévaloir de son propre manquement dans la transposition d’une directive qui prévoyait une marge d’appréciation (CE, avis, 21 mars 2011, req. n° 345978 et 346612, MM. J. et T.).

Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure

Code Litec 2010, p. 400 et 535

La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure pérennise la possibilité pour l’État de déléguer à des personnes privées le soin d’assurer le transfert des étrangers entre les tribunaux et les zones d’attente et les centres de rétention (C. étrangers, art. L. 821-1). Cette faculté avait été ouverte par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 pour deux ans et une durée n'excédant pas deux ans (C. étrangers, ancien art. L. 821-6). Aucun bilan ne semble avoir été dressé de cette faculté, le rapport annexé à la loi du 14 mars 2011 restant silencieux sur ce point.

Par ailleurs, et alors que la réforme relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité débattue presque simultanément prévoyait un procédé analogue (C. étrangers, projet art. L. 562-1), la loi du 14 mars 2011 a introduit une mesure inédite de placement sous surveillance électronique de l’étranger assigné à résidence alors qu’il a été condamné à une interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou qu’il est visé par un arrêté d’expulsion pour un comportement lié à des activités terroristes (C. étrangers, art. 561-3). Cette hypothèse désigne le cas de figure d’un départ forcé qui achoppe, faute d’avoir trouvé un pays d’accueil. Subordonnée à l’accord de l’intéressé, cette assignation est prononcée pour trois mois renouvelable dans la limite de deux ans. Le manquement aux obligations liées au placement sous surveillance électronique expose le contrevenant à une peine de trois ans de prison (C. étrangers, art. L. 624-4). La surveillance électronique pourra être confiée à une personne privée. On s’étonnera que ce dernier point n’ait pas suscité une réserve du Conseil constitutionnel (Cf. déc. nº 2011-625, 10 mars 2011).

Audience au sein des centres de rétention administrative

Code Litec 2010, p. 382

Fut-elle aménagée spécialement, une salle d'audience située dans l'enceinte même d'un centre de rétention et non à proximité comme l'exige la loi ne satisfait pas aux exigences légales que le Conseil constitutionnel avait visées en 2003 en validant la possibilité de procéder à des audiences délocalisées (Cass. 1re civ., 16 avr. 2008, req. no 06-20391. – Cons. const., déc., 20 nov. 2003, no 2003-484 DC, consid. 81). Désireux de tenir en échec cette jurisprudence, le législateur avait modifié l'article L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à l’occasion du vote de la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. Son article 101 autorisait ainsi la tenue d’audience juge des libertés et de la détention dans une salle d'audience située au sein, et non plus seulement à proximité, du centre de rétention. Cette possibilité a été très salutairement censurée par le Conseil constitutionnel au motif que les centres de rétention sont des lieux de privation fermés au public. Dès lors, la tenue d'audience au « sein » de ces centres était manifestement inappropriée à la nécessité de « statuer publiquement » (Cons. const. déc. n° 2011-625 DC, 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, consid. 66). Cette censure devrait entraîner le retrait d'une mesure identique du projet relatif à l'immigration actuellement débattu au Parlement prévoyant la tenue d'audience du juge administratif dans les locaux mêmes des centres.

Contrôle d’identité dans la zone frontalière

Code Litec 2010, p. 385

S’appuyant sur l’arrêt du 22 juin 2010 de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 22 juin 2010, Melki, Abdeli, aff. C-188/10, C-189/10), la Cour de cassation estime que l’article 67 § 2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et les articles 20 et 21 du règlement n° 562/2006 du 15 mars 2006 (code frontières Schengen) s'opposent à une législation conférant aux autorités de police la compétence de contrôler les titres de séjour dans une zone frontalière de vingt kilomètres l'identité de toute personne indépendamment de son comportement et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public. Pour le moins, la loi doit encadrer cette compétence qui ne doit pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières. Constatant que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n'est assorti d'aucune garantie, les contrôles opérés sur ce fondement sont irréguliers et vicient le placement en rétention (Cass. 1re civ., 23 févr. 2010, req. nº 09-70462, Préfet des Pyrénées-Orientales).

Inflation des demandes de mesures provisoires

Code Litec 2010, p. 905

Un communiqué de la Cour européenne des droits de l’homme en date du 11 février 2011 exhorte les Gouvernements, les requérants et leurs avocats à coopérer pleinement avec elle devant « l’augmentation alarmante » du nombre de demandes de mesures provisoires dans les affaires de départ forcé (+ 4 000 % entre 2006 et 2010 !). Cette déclaration concerne plus particulièrement les demandes de mesures provisoires au titre de l’article 39 de son règlement (4 786 en 2010, 112 en 2006 et 2 500 entre octobre 2010 et janvier 2011 dont 1 930 dirigées contre la Suède). Ces demandes dont 300 ont concerné la France en 2010 étaient le plus souvent incomplètes pour évaluer les risques de violation de la Convention en cas d’éloignement forcé. Sur ce point, la Cour signale qu’il lui est difficile de contacter les requérants individuellement. Ce nouveau contexte pose par ailleurs le rôle de la Cour qui n’est pas une instance d’appel des décisions des juridictions nationales. Selon son président, elle ne devrait être saisie des seuls cas exceptionnels, les États étant tenus de prévoir des recours suspensif et « un examen équitable dans un délai raisonnable de la question du risque ».

Choix du lieu de rétention et détournement de la loi

Code Litec 2010, p. 386

Une pratique aussi répandue que contestable consiste, pour l’administration, à « choisir son juge » en s’abstenant de placer un étranger en instance d’éloignement forcé dans un centre de rétention administrative situé dans le ressort d’une juridiction qui ne statue pas dans le sens qu’elle estime opportun. Ce comportement est constitué lorsque le préfet refuse systématiquement de retenir des étrangers dans un centre, dans le cas présent celui de Hendaye, pourtant interpellés dans le département et alors même que ce centre est notoirement inutilisé. Un magistrat délégué de la cour d’appel de Toulouse avait observé que ce transfert était décidé « depuis que s'est développée, dans le ressort de la cour d'appel de Pau, une jurisprudence contestée par l'administration, à tel point que le centre de rétention de Toulouse est actuellement très chargé ». Il en avait conclu que « ce comportement n'est pas conforme au respect des droits de la défense. » Cette conclusion sous-entendait que la mise en échec de la compétence du JLD de Bayonne avait préjudicié aux droits de l’étranger. Elle dénonçait ainsi le fait d’avoir privé un étranger d’une jurisprudence locale réputée plus favorable. La Cour de cassation a rejeté l’argumentation en se fondant sur le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires dans la mesure où le JLD s’était prononcer sur la légalité de la décision de placement en rétention (Cass. 1 civ., 26 janv. 2011, req. nº 09-12665, Louise X... épouse Y... ). Or celle-ci prend la forme d’un acte pris dans l’exercice d’une prérogative de puissance publique au même titre que la mesure d’éloignement forcé et de l’arrêté fixant le pays de retour. Par sa nature, l’appréciation de sa légalité relève donc de la seule compétence du juge administratif. En conséquence, le juge judiciaire doit formellement s’abstenir de prononcer une remise en liberté pour des raisons tirées de l’illégalité d’une telle mesure, fut-ce indirectement par le biais de l’exception d’illégalité.

L’affaire jugée par la Cour de cassation posait également la question de la marge de manœuvre ouverte au préfet lorsqu’il décide de placer un étranger en rétention. En première analyse, le préfet peut se prévaloir d’un pouvoir discrétionnaire au sens où les centres de rétention ont une « vocation nationale » pour recevoir les étrangers en instance d’éloignement « sans considération de la compétence géographique du préfet ayant pris l'arrêté de placement en rétention » et « quel que soit le lieu de (…) résidence ou d(‘)interpellation » des intéressés (C. étrangers, art. R. 551-2). Le préfet met alors en œuvre la mesure d'éloignement « quel que soit le lieu où l'étranger en cause est maintenu en rétention » (ibidem). Pareille rédaction ménage sans contestation possible le pouvoir d’appréciation du préfet qui peut ainsi choisir en opportunité le centre de rétention sans avoir à motiver sa décision. Méconnaissant au passage le champ de sa propre compétence, un autre juge délégué de la cour d'appel de Toulouse avait conclu en ce sens le même jour que l’ordonnance contestée et déférée à la Cour de cassation. Il avait ainsi été observé qu’« il appartient aux autorités administratives de choisir le centre de rétention en fonction notamment des contingences matérielles et des disponibilités » (CA Toulouse ord., 19 mars 2009, req. n° 67/2009, Ahmed Z.). On appréciera au passage la cohérence de la jurisprudence de la Cour d’appel de Toulouse qui a donc produit le même jour deux ordonnances concluant en des directions strictement contraires. Une autre lecture de l’article R. 551-2 du code peut être livrée. Le pouvoir réglementaire a conféré au préfet une marge d’appréciation pour assurer un placement effectif des étrangers et éviter de compromettre un départ forcé au seul motif que le centre situé dans le lieu d’interpellation est complet. De fait, le manque de places dans les centres de rétention constitue une cause importante d’inexécution des mesures de départ forcé, en dépit d’une amélioration constatée ces dernières années : 18 % en 2008 ; 20 % en 2007 ; 30 % en 2006 (5e rapport annuel sur l’immigration, Documentation fr. 2010, p. 96). Le code se réfère d’ailleurs à « la limite de (la) capacité d'accueil » du centre pour justifier un placement. L’article R. 551-2 du code devant être lu à l’aune de cette seule considération, on inclinera à penser que le préfet détourne cette disposition de son objet lorsqu’il ne place pas un étranger dans le centre situé dans le ressort du lieu d’interpellation. Cette présomption de détournement de la loi pourrait bien évidemment être renversée par le préfet en établissant une saturation de ce centre ou encore la nécessité de retenir un étranger à proximité d’un aéroport pour faciliter l’exécution du départ forcé. Si ce n’était déjà la douloureuse question des transferts des étrangers, l’enjeu de ce débat serait sans doute mineur si la jurisprudence judiciaire présentait une unité incontestable. Presque taboue, l’absence notoire d’unité des décisions rendues par les JLD en première instance comme en appel s’inscrit donc en filigrane de l’affaire tranchée par la Cour de cassation le 26 janvier 2011. Pour cette raison centrale, au-delà de la qualification que pourrait retenir le juge administratif s’il était saisi du choix du lieu de rétention, le véritable enjeu demeure donc celui de la clarification du contentieux de la prolongation des étrangers placés en rétention.

Droit d’assurer sa défense et reconduite à la frontière

Code Litec 2010, p. 294 et p. 887

Par principe, la mise à exécution d’un arrêté de reconduite à la frontière ne peut pas faire l’objet d’une procédure de référé, sauf à établir que son exécution comporte des effets qui, à la suite d'un changement de « circonstances de droit ou de fait ayant pour conséquence de faire obstacle à la mesure d'éloignement ou au renvoi de l'intéressé vers un pays déterminé, excèdent le cadre qu'implique normalement leur mise à exécution » (Cf. CE, 18 févr. 1998, req. n^o 183280, Indjai). Constatant que le requérant était mis en cause dans le cadre d’une procédure de divorce et était convoqué devant le juge aux affaires familiales pour une conciliation, le tribunal administratif de Marseille s’est appuyé de manière audacieuse sur cette jurisprudence pour suspendre en référé l’exécution d’un arrêté de reconduite à la frontière. Parce que « la possibilité d'assurer de manière effective sa défense devant le juge a le caractère d'une liberté fondamentale » (Cf. CE, réf., 18 sept. 2008, req. n^o 320384, M. Mohamed Chouaïb A), l’arrêté a été suspendu jusqu’à l'audience de conciliation du juge aux affaires familiales au motif que les articles 252-1 du code civil et 1108 et suivants du code de procédure civile imposent aux époux d’être présents à la tentative de conciliation. Selon le juge des référés, ces éléments relatifs à une procédure judiciaire pendante constituent un changement de circonstances dès lors que l'éloignement priverait l’intéressé de présenter ses observations à l'audience de conciliation (TA Marseille réf., 17 avr. 2010, Boumaiza, req. n° 1002614 : AJDA 2011 p. 107, C. Charpy).

Rétention des passeports des étrangers en situation irrégulière

Code Litec 2010, p. 414

La loi confie aux seuls policiers et gendarmes le pouvoir de retenir le passeport ou le document de voyage des étrangers en situation irrégulière dès lors que ce pouvoir est exercé en vue de garantir que les intéressés seront en possession du document permettant d'assurer leur départ effectif et qu'il leur appartient de délivrer personnellement un récépissé (Cf. C. étrangers, art. L. 611-2). Les agents des services administratifs de la préfecture sont donc incompétents pour procéder à cette rétention (CAA Douai, 28 oct. 2010, req. nº 10DA00555, Bouchaala).