Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Accès à la carte de résident permanente

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livre 4 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 3, éd. 2022

Le deuxième alinéa de l’article L. 426-4 du Code des étrangers prévoit que la délivrance de la carte de résident permanent est de droit dès son deuxième renouvellement. Il avait été reproché à ces dispositions d’autoriser un refus pour une simple menace pour l’ordre public même lorsque l’intéressé réside régulièrement en France depuis plus de vingt ans, au mépris du droit au respect de la vie privée et du droit de mener une vie familiale normale protégés par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Ce double grief avait déjà envisagé en 1997 sous l’angle du refus de renouvellement de la carte de résident. Il avait alors relevé que si « au moment où il formule une demande de renouvellement de sa carte de résident, l’étranger peut se prévaloir d’une présence en France d’une durée de dix ans au moins [ ... ] une telle stabilité [ ... ] de nature à faire naître entre l’étranger et le pays d’accueil des liens multiples ; une simple menace pour l’ordre public ne saurait suffire à fonder un refus de renouvellement de ce titre de séjour sans atteinte excessive au droit de l’intéressé au respect de vie familiale et privée » (Cons. const., 22 avr. 1997, n° 97-389 DC).

L’accès à un titre permanent est toutefois singulier. De manière générale, ce titre est balisé par l’absence de droit de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national et par les exigences d’une police administrative « conférant à l’autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques ». Pour cette raison, la clause d’ordre public qui conditionne l’octroi d’une carte de résident permanente poursuit l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public, y compris lorsqu’elle est opposée à une personne établie régulièrement en France depuis plus de vingt ans. Contrairement au cas de figure envisagé en 1997, ce refus est en tout état de cause sans incidence sur le droit au séjour dont cette personne bénéficie. En effet, le renouvellement de sa carte de résident de dix ans est de droit, sous réserve qu’elle n’ait pas quitté le territoire français depuis plus de trois ans, qu’elle ne se trouve pas en situation de polygamie et qu’elle n’a pas été condamnée pour violences sur mineur de quinze ans ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente (Cons. const., 4 mai 2023, n° 2023-1048 QPC).

Âge de l’enfant candidat à la réunification familiale

Code Lexis-Nexis édition 2024, CESEDA, Livres 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), partie 5, éd. 2022

L'âge de l'enfant qui sollicite une réunification auprès de son parent réfugié sur le fondement de l'article L. 561-2 du Code des étrangers doit être apprécié à la date de la demande de réunification familiale. Cette date est fixée au jour la demande de visa, sans qu'aucune condition de délai ne puisse être opposée. La circonstance que cette demande de visa n’est effective qu'après son enregistrement par l'autorité consulaire qui peut être postérieur est sans incidence. Lorsqu'une nouvelle demande de visa est déposée après un premier refus définitif, l'âge de l'enfant est fixé au jour de cette demande, non de la première requête. S’appuyant sur l’interprétation de l'article 4 de la directive 2003/86/CE du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial retenue par les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne des 16 juillet 2020 (aff. C-133/19, C-136/19 et C-137/19) et 1^er août 2022 (C-279/20), le Conseil d'État aménage cette règle dans le cas où l'enfant a atteint l'âge de 19 ans entre la demande d'asile de son parent et l'octroi à celui-ci du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire. Dans cette hypothèse et sous réserve que la demande de réunification ait été introduite dans les trois mois suivant l'octroi de la protection, l'âge est apprécié à la date de la demande d'asile (CE avis, 29 juin 2023, n° 472495).

Parution de la 19ème édition du code commenté des étrangers (LexisNexis)

Parution de la 19ème édition du code commenté des étrangers (LexisNexis)

La 19ème édition du code commenté des étrangers (LexisNexis) est parue en juin 2023. Deux précisions doivent être apportées :

1/ Livre 3, partie réglementaire (art. R. 312-6 et R. 312-7-3) : le jugement du tribunal administratif ne peut pas être contesté en appel lorsqu'il porte sur un refus de visa de court séjour ou, lorsque le dispositif sera entré en vigueur (2024), une autorisation de voyage (CJA, art. R. 811-1, 10° et 11°).

2/ Le commentaire n° 1 sous l'article L. 811-2 (p. 958) doit être ainsi lu :

• 1) Légalisation d’un acte d’état civil étranger. Reposant avec le principe selon lequel tout acte d’état civil étranger fait foi s’il a été rédigé dans les formes usitées dans le pays, la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 a autorisé les autorités diplomatiques et consulaires à procéder, de leur propre initiative, à une vérification en cas de doute sur l’authenticité d’un document présenté à l’appui d’une demande de visa ou lors de la transcription d’un acte d’état civil. Elles pouvaient surseoir à statuer sur la demande pour une durée de six mois renouvelable une fois. Il a été mis fin à cette faculté. En l’état du droit actuel, l’article 47 du Code civil permet d’écarter des actes falsifiés ou frauduleux établis à l’étranger. S’il le souhaite, l’intéressé peut saisir le procureur de la République de Nantes aux fins de vérification de l’authenticité de l’acte.

Projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration »

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livres 1 à 8 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022

Après plusieurs mois de consultation, le gouvernement avait transmis pour avis au Conseil d'État le 20 décembre 2022 un projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 après que l’assemblée générale du Conseil d'État ait adopté son avis le 26 janvier 2023 (CE, avis, 26 janv. 2023, n° 406543). Dans le sillage des troubles occasionnés par l'adoption de la réforme des retraites, le projet avait été suspendu le 22 mars 2023. Finalement, le 9 mai 2023, la première ministre a chargé le ministre de l'Intérieur de préparer un nouveau texte en capacité d'être adopté ! Il serait débattu à l'automne.

Le projet transmis au Sénat le 1er février 2023 réforme de manière substantielle le contentieux de l'obligation de quitter le territoire, le paysage administratif et contentieux de l'asile et, dans une moindre mesure, le droit applicable aux travailleurs étrangers, un volet qui est à l'origine du report du projet initial.

A. Réforme de l’emploi des travailleurs étrangers

1. Création d’un titre de séjour « métiers en tension » : le projet de loi crée une carte de séjour temporaire « travail dans des métiers en tension » d’un an (CESEDA, art. L. 421-4-1). Ce nouveau titre est soumis à deux conditions : activité salariée d’au moins huit mois, consécutifs ou non, au cours des 24 derniers mois dans un métier ou une zone géographique en tension (cf. CESEDA, art. L. 414-13) ; résidence ininterrompue d’au moins trois ans. Ce titre évitera aux intéressés de solliciter la procédure d’admission exceptionnelle au séjour qui doit être initiée par l’employeur et qui implique d’établir « des considérations humanitaires » ou « des motifs exceptionnels » (CESEDA, art. L. 435-1 et C. trav., art. R. 5221-11). La réforme s’applique aux étrangers en situation irrégulière ou régulière qui, dans les deux cas, bénéficieront de l’autorisation de travail, quel que soit l’employeur et le lieu d’emploi. Le projet prévoit un cadre d’application jusqu’au 31 décembre 2026, date à laquelle le dispositif fera l’objet d’une évaluation.

Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a recommandé de ne pas introduire cette mention dans le Code des étrangers, « un code ne devant comporter que des dispositions à caractère permanent ». Sur un plan rédactionnel, l’avis a vainement proposé d’écarter la mention « délivrance de plein droit », sans effet juridique (la rédaction finale retient que l’étranger qui remplit les conditions légales « se voit délivrer de plein droit » le titre). Sur le fond, l’avis déplore la création d’une nouvelle catégorie de titres et s’interroge sur le sort qui sera réservé à l’entreprise désignée par l’étranger comme l’ayant irrégulièrement employé. L’engagement de poursuites pour emploi de travailleurs sans titre pourrait compromettre le nouveau dispositif et conduire des entreprises sanctionnées à en faire subir les conséquences sur le salarié ou à le dissuader d’entreprendre des démarches.

2. Accès des demandeurs d’asile au marché du travail : le projet de loi souhaite faciliter l’accès au marché du travail des demandeurs d’asile dont la demande d’asile qui, en l’état du droit, n’est reconnue que dans l’hypothèse où l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides n’a pas statué dans les six mois. Le projet autorise un accès aux ressortissants de pays pour lesquels le taux de protection internationale accordé en France est supérieur à un taux qui sera fixé par voie réglementaire (CESEDA, art. L. 554-1-1). L’étude d’impact a indiqué un taux de 50 % sur la dernière année civile échue et estimé que ce dispositif aurait pu bénéficier à 14 500 demandeurs en 2022.

3. Encadrement de la création d’une entreprise individuelle : le projet de loi conditionne la création d’une entreprise individuelle à la détention d’un titre de séjour autorisant l’exercice de cette activité professionnelle (C. com., art. L. 526-22). Le projet ambitionne d’encadrer le recours à des travailleurs étrangers en situation irrégulière qui créent une entreprise individuelle pour contourner l’obligation de les salarier. Le secteur de la livraison est directement ciblé par le projet. Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a vainement contesté ce point de la réforme en rappelant que l’exigence de la détention d’un titre de séjour pour exercer une activité professionnelle figure déjà dans le Code des étrangers (CESEDA, art. L. 414-10) qui dresse une liste des titres de séjour autorisant les étrangers à créer une entreprise en France et à exercer leur activité dans ce cadre (CESEDA, art. L. 421-5).

4. Création d’un titre « Talent – professions médicales et de la pharmacie » : les articles L. 4111-2 et L. 4221-12 du Code de la santé publique organisent l’activité d’un praticien diplômé en dehors de l’Union européenne en qualité de médecin, de sage-femme, de chirurgien-dentiste ou de pharmacien en quatre étapes successives : réussite aux épreuves de vérification des connaissances ; affectation par le ministre chargé de la santé sur un poste en qualité de praticien associé ; validation pendant cette affectation d’un parcours de consolidation des connaissances ; délivrance d’une autorisation de plein exercice.

Pour remédier aux difficultés liées au taux d’échec élevé aux épreuves de vérification des connaissances et au niveau insuffisant de rémunération pour prétendre à un passeport « Talent », le projet de loi crée une carte de séjour pluriannuelle « Talent » à destination des praticiens qui n’ont pas encore validé les épreuves de vérification des connaissances (CSP, art. L. 4111-2-1 et L. 4221-12-1). Le titre serait délivré pour une durée maximale de 13 mois (CESEDA, art. L. 421-13-1, al. 1). Dans son avis, le Conseil d'État a pointé la complexité de la procédure, une articulation délicate avec les mécanismes existants et le risque de maintien en France des praticiens qui échoueront aux épreuves de vérification des connaissances. On y ajoutera des conséquences redoutables pour le système de santé des pays des praticiens qui exerceront en France. Le projet de loi reconnaît par ailleurs le bénéfice d’une carte de séjour pluriannuelle « Talent » d’une durée maximale de 4 ans aux titulaires d’une autorisation d’exercer dans un établissement public ou privé à but non lucratif de santé, social ou médico-social et justifiant du respect d’un seuil de rémunération (CESEDA, art. L. 421-13-1, al. 2).

5. Renforcement des sanctions du travail irrégulier : le projet de loi crée une amende administrative en cas d’infraction à l’interdiction d’employer un étranger qui n’est pas autorisé à travailler en France.

Dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le Conseil d'État a estimé que cette amende réprime la même infraction énoncée au premier alinéa de l’article L. 8251-1 du Code du travail (C. trav., art. L. 8256-2 et L. 8256-3). Elle sanctionne donc les mêmes faits qualifiés de manière identique aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux que les sanctions pénales. Or, le principe de nécessité des délits et des peines interdit qu’une même personne fasse « l'objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. » (Cons. const. 28 janv. 2022, n° 2021-965 QPC, consid. 14). Des faits peuvent toutefois être passibles d’une sanction administrative sous la forme d’une amende et d’une sanction pénale sous la forme d’une peine d’emprisonnement, d’une peine d’amende et de peines complémentaires (Cons. const. 29 sept. 2016, n° 2016-570 QPC, consid. 7). Ce cumul trouve sa limite lorsque l’amende atteint un montant d’une particulière gravité (Cons. const. 18 mars 2015, n° 2014-453/454 QPC, consid. 19 à 28).

Dans le cas présent, l’article L. 8256-2 du Code du travail prévoit que la méconnaissance de l’interdiction d’employer un étranger sans titre est puni de cinq ans de prison, d'une amende de 15 000 euros et de peines complémentaires. La nouvelle amende administrative constituant une sanction de nature différente, son instauration ne méconnaît pas le principe de nécessité des délits et des peines.

B. Réforme du séjour des étrangers

1. Maîtrise de la langue française : la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle est notamment conditionnée à la justification à l’assiduité aux formations prévues par contrat d’intégration républicaine qui inclut une formation en langue française si la personne n’atteint pas le niveau élémentaire A1 (CESEDA, art. L. 433-4). Près d’un quart des étrangers qui suivent cette formation n’atteint pas ce seuil à l’issue du parcours d’intégration républicaine. Le projet de loi tire les conséquences de cette situation en conditionnant la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle à un niveau minium de connaissance de la langue française (CESEDA, art. L. 413-5). Ce niveau sera défini par un décret en Conseil d'État. Le projet n’impose pas un contrôle de la maîtrise du français aux étrangers qui sont dispensés du contrat d’intégration républicaine.

2. Respect des principes de la République : le projet de loi prévoit que tout étranger qui sollicite un document de séjour s’engage à respecter les principes de la République (CESEDA, art. L. 412-7). Prenant acte que cette obligation figure déjà dans le code (CESEDA, art. L. 413-2, L. 413-7 et R. 413-15), l’avis du Conseil d'État n° 406543 du 26 janvier 2023 invite le Gouvernement à abroger les doublons dans un objectif de simplification.

Pour garantir notamment la liberté de conscience et d’opinion de l’étranger, il propose par ailleurs une rédaction différente du projet finalement retenu par le gouvernement (« L’étranger qui sollicite un document de séjour s’engage à respecter la liberté personnelle, la liberté d’expression et de conscience, l’égalité entre les femmes et les hommes, la dignité de la personne humaine, la devise et les symboles de la République au sens de l’article 2 de la Constitution et à ne pas se prévaloir de ses croyances ou convictions pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les services publics et les particuliers. »).

Le projet prévoit enfin les conditions dans lesquelles les documents de séjour sont refusés, ne sont pas renouvelés ou sont retirés lorsque l’étranger ne respecte pas les principes de la République. Le Conseil d'État n’en a pas contesté le principe, le législateur pouvant conditionner le séjour en France au respect de principes essentiels de la société française. Mais il doit assurer le respect des libertés et droits fondamentaux et déterminer avec suffisamment de précision les comportements justifiant le refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour (sur cette exigence, Cons. const., 13 août 2021, n° 2021 823 DC, consid. 53 et 54).

Lutte contre l’habitat indigne : le projet de loi renforce la sévérité des peines sanctionnant la location des logements dangereux ou insalubres lorsque les victimes vulnérables, comme dans le cas des étrangers en situation irrégulière (CCH, art. L. 511-22 et L. 521-4). Dans son avis, le Conseil d'État a estimé que ces peines respectent le principe de nécessité et de proportionnalité des peines. Il a par ailleurs pointé les difficultés d’application de ce régime qui figure déjà dans la loi.

C. Réforme du droit de l’asile

1. Création de pôles territoriaux « France Asile » : le projet de loi crée des pôles territoriaux « France asile » regroupant au sein d’un nouveau guichet unique les services de la préfecture responsables de l’enregistrement de la demande d’asile, ceux de l’Office français de l’immigration et de l’intégration chargés d’accorder les conditions matérielles d’accueil et, désormais, des agents de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides chargés de l’introduction de la demande d’asile (CESEDA, art. L. 121-17). Des dispositions réglementaire préciseront les compétences respectives des services déconcentrés de l’État et des établissements publics responsables de la prise en charge des différentes étapes de la demande d’asile.

2. Réforme de la Cour nationale du droit d’asile : le projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1^er février 2023 réforme en profondeur l’organisation et le fonctionnement de la Cour nationale du droit d'asile en créant des chambres territoriales, en autorisant la spécialisation de ces chambres, en modifiant la désignation de certains membres des formations de jugement et en généralisant le recours au juge unique.

• Le projet de loi met fin à l’existence d’une juridiction unique compétente sur un même pôle. Cette organisation prévalait depuis 1952, même si la Cour pouvait tenir des audiences foraines. Le projet ne revient pas sur cette faculté mais il autorise la création de chambres territoriales dont le siège et le ressort seront fixés par décret en Conseil d'État (CESEDA, art. L. 131-3). Dans son avis, le Conseil d'État a estimé que cette déconcentration inédite pour une juridiction spécialisée rapprocherait le justiciable de son juge et répondrait par là même à l’objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice. Les chambres territoriales pourront être spécialisées selon l’origine et la langue des demandeurs, une pratique déjà en vigueur. Elles seront soumises aux mêmes règles que celles qui prévalent au siège de la Cour à Montreuil (composition, organisation et office). De manière générale, le Conseil d'État a mis en avant le « bénéfice réel qui peut être attendu de cette nouvelle organisation » : réduction des reports d’audience souvent imputés à l’éloignement géographique des demandeurs ou de leurs conseils et des coûts pour les requérants ; rapidité de traitement des demandes qui dépendra toutefois des choix procéduraux et des moyens matériels alloués. Procédant d’un aménagement de l’organisation d’un ordre de juridiction existant au sens de l’article de la Constitution qui ne met pas en cause ses « règles constitutives », la création des chambres territoriales présente un caractère réglementaire qui n’avait pas à figurer dans le projet de loi. Ce dernier se borne toutefois à viser des modalités générales, tout en renvoyant à un décret.
• Le projet prévoit que le représentant du haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés sera désormais formellement nommée par le vice-président du Conseil d'État sur proposition du représentant français du haut-commissaire des Nations Unies pour les réfugiés. L’avis n° 406543 du 26 janvier 2023 rappelle que le mode de désignation des membres d'une juridiction constitue une « règle constitutive » qui relève de la compétence du législateur. L’avis observe que cette disposition qui conforte l’état du droit préexistant ne modifie « en rien » les garanties de qualification et d’indépendance des personnes nommées.
• Jusqu’à présent, la Cour nationale du droit d'asile statuait en formation collégiale dans les cinq mois suivant sa saisine (34 % des affaires ont été jugées en 2021), sauf motif justifiant le recours à la procédure accélérée ou décision d'irrecevabilité. Un juge unique est alors appelé à statuer dans les cinq semaines (CESEDA, art. L. 532-6). Le projet de loi inverse cette répartition et fait du juge unique la formation compétente par principe, le renvoi en formation collégiale étant réservée aux affaires qui présentent des difficultés sérieuses (CESEDA, art. L. 131-7). Cette modification des règles constitutives de la Cour n’est pas contraire à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 (qui s’en remet à un strict principe d’autonomie institutionnelle) et aux directives européennes 2013/32 et 2013/33 du 26 juin 2013 qui ne consacrent pas une exigence de collégialité. Il en est de même de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour sa part, le Conseil constitutionnel a admis que le recours à un juge unique en matière d’asile ne portait pas, « par lui-même, atteinte aux droits de la défense » (Cons. const., 6 sept. 2018, n° 2018-770 DC). Dans ce contexte normatif, l’avis recommande simplement de laisser à la Cour la plus grande latitude pour inscrire l’affaire au rôle d’une formation collégiale sur la base d’un critère. Sur ce point, il a été proposé de remplacer le critère de la « difficulté sérieuse », qui figurait dans le projet transmis au Conseil d'État, par celui plus large de la « question qui justifie » un renvoi qui a été retenu dans le projet transmis au Sénat le 1^er février 2023 (CESEDA, art. L. 131-7).

D. Réforme des mesures d’éloignement

1. Protection des étrangers visés par une expulsion. Les articles L. 631-2 et L. 631-3 du Code des étrangers exigent un seuil de menace à l’ordre public plus élevé pour expulser les étrangers faisant l’objet d’une protection, tout en fixant des limites à cette protection (polygamie ou condamnation à une peine de prison d’au moins cinq ans pour les étrangers relevant de l’article L. 631-2 ; polygamie ou violences familiales pour les étrangers relevant de l’article L. 631-3).

Le projet de loi étend le champ de ces restrictions pour permettre l’expulsion pour menace grave pour l’ordre public d’un étranger dont le comportement constitue toujours une menace grave pour l’ordre public après une condamnation pour des crimes ou des délits punis de cinq ans de prison (CESEDA, art. L. 631-2) ou après une condamnation pour des crimes ou délits punis de dix ans de prison (CESEDA, art. L. 631-3). L’avis du Conseil d'État n’a pas contesté ces exceptions de protection. Selon l’interprétation du Conseil d'État, l’administration pourra apprécier la menace grave et actuelle pour l’ordre public en tenant compte des faits à l’origine de la condamnation pour lesquels la peine encourue atteignait le seuil requis et devra apporter d’autres éléments d’appréciation établissant que la personne continue de présenter une menace grave pour l’ordre public. Il a par ailleurs proposé de ne pas mentionner que les décisions d’expulsion « prennent en compte de manière proportionnée au regard de la menace représentée par l’étranger, les circonstances relatives à sa vie privée et familiale ». Ces éléments, que visaient le projet transmis en décembre pour avis, constituent en effet des contraintes qui s’imposent en tout état de cause à l’administration.

2. Renforcement du dispositif d’interdiction judiciaire du territoire. Le projet de loi modifie l’article 131-30-1 du Code pénal qui prévoit qu’en matière correctionnelle le tribunal doit motiver l'interdiction du territoire français par une décision spécialement motivée au regard de la gravité de l'infraction et de la situation personnelle et familiale de l'étranger qui fait l’objet d’une protection légale. Le projet supprime cette obligation de motivation lorsque l’étranger a commis un crime ou un délit à l’encontre de son conjoint ou d’un enfant sur lequel il exerce l’autorité parentale.

Dans son avis , le Conseil d'État a jugé que cette dérogation était incompatible avec les exigences du contrôle de proportionnalité réalisé au titre de la vie privée et familiale. Le Conseil d'État a en revanche estimé que la suppression de la protection reconnue par l’article 131-30-2 du Code pénal à cinq catégories de ressortissants étrangers en cas de délits de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou de crimes ou délits punis d’au moins dix ans de prison ne se heurtait à aucun obstacle constitutionnel ou conventionnel.

3. Effet d’une menace grave à l’ordre public sur le titre de séjour. Le projet de loi autorise le préfet à retirer ou à ne pas renouveler la carte de résident en cas de « menace grave à l’ordre public » (CESEDA, art. L. 432-3). Cette faculté existe déjà en cas de « menace à l’ordre public » (CESEDA, art. L. 432-2 et L. 432-4, L. 432-10, L. 432-11, L. 412-6 et L. 631-1).

L’avis du 26 janvier 2023 a rappelé que dans sa décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997, le Conseil constitutionnel a jugé qu’« une simple menace pour l'ordre public ne saurait suffire à fonder un refus de renouvellement de ce titre de séjour sans atteintes excessives au droit de l'intéressé au respect de sa vie familiale et privée ». Toutefois, la préservation de l'ordre public autorise le préfet à expulser cet étranger en cas de « menace grave pour l’ordre public ». Suivant cette logique, une « menace grave à l'ordre public » peut donc justifier le retrait ou le refus de renouvellement de la carte de résident. L’avis questionne toutefois l’utilité de retirer le titre à un étranger dont l’éloignement ne peut pas être mis en œuvre. Le Conseil d'État a décelé une vertu dans cette réforme : la personne concernée bénéficiera d’un droit de séjour moins favorable qui pourrait l’inciter à adopter un comportement plus respectueux de la loi ou de la sécurité des personnes et des biens.

4. Protection reconnue aux étrangers visés par une obligation de quitter le territoire. Le projet initial appliquait le dispositif d’expulsion aux étrangers en situation régulière menaçant gravement l’ordre public (art. L. 631-1 à L. 631-3) et le régime d’obligation de quitter le territoire aux étrangers en situation irrégulière (art. L. 611-1 et L. 611-3). Selon l’avis n° 406543 du 26 janvier 2023, l’existence de deux régimes distincts, jamais envisagés dans le passé, ne se heurtait « en soi à aucune objection d’ordre constitutionnel ». La cohérence et l’intelligibilité d’un tel choix questionnaient toutefois. Comment notamment justifier l’exclusion d’un recours suspensif pour les étrangers en situation régulière et maintenir cette garantie à ceux qui résident irrégulièrement ?

Si ce n’était déjà la cohérence de ce régime et son utilité pour l’ordre public, une atteinte au principe d’égalité paraissait acquise sur ce point. Plus largement, l’avis critiquait un dispositif « particulièrement complexe et peu lisible », appelant à une reconfiguration générale des deux régimes d’éloignement. Le projet présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 n’a finalement pas retenu ce dispositif. Son article 10 supprime toutefois la protection reconnue à huit catégories de personnes par l’article L. 611-3 du Code des étrangers contre une obligation de quitter le territoire si leur présence représente une « menace grave pour l’ordre public ».

5. Sanction de l’entrée et du séjour d’étrangers en situation irrégulière. Dans sa volonté de dissuader les traversées par voie maritime, le gouvernement a souhaité renforcer la répression de l’aide à l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger en France. Le projet ne modifie pas le régime d’exemptions de l’article L. 823-9 du Code des étrangers. Il renforce en revanche les infractions commises en bande organisée ou « dans des circonstances qui exposent directement les étrangers à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente » (CESEDA, art. L. 823-9). Le projet aggrave les peines de prison (portée de 10 ans à 15 ans de réclusion criminelle) et les amendes (portées de 750 000 euros à 1 000 000 euros d’amende). Le projet prévoit une peine de 20 ans de réclusion criminelle et 1 500 000 euros d’amende pour les dirigeants et organisateurs de réseaux, des peines déjà prévues par les articles 225-4-1 et suivants du Code pénal en matière de traite des êtres humains.

6. Retour en France des étrangers ayant fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire. Le projet impose de refuser un visa à l’étranger qui a fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire depuis moins de cinq ans s’il n’est pas en mesure d’apporter la preuve qu’il a quitté le territoire français dans le délai imparti (CESEDA, art. L. 312-1-1). Dans son avis, le Conseil d'État proposait de ne pas retenir cette disposition dans la mesure où l’autorité consulaire peut, en l’état du droit et des pratiques, rejeter la demande de visa pour cette raison. Il avait également observé qu’un motif de refus de visa non prévu par l’article 32 du règlement (CE) n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (code communautaire des visas) fragilisait le pouvoir discrétionnaire de l’autorité consulaire reconnu dans cette matière. L’avis envisageait par ailleurs un risque contentieux lié à ce refus automatique. En dépit de ces réserves, le gouvernement a maintenu son initiative.

7. Contrôle des véhicules. Le projet de loi permet aux officiers de police judiciaire de la police et de la gendarmerie nationales dans la zone frontalière de 20 kilomètres d’inspecter visuellement les véhicules particuliers en dehors des véhicules circulant sur la voie publique (CESEDA, art. L. 812-3).

8. Refus de se soumettre à un relevé d’empreintes. Le projet autorise l’officier de police judiciaire, après information du procureur de la République, à procéder à un relevé d’empreintes digitales et à une prise de photographie sans le consentement de l’intéressé (CESEDA, art. L. 813-10). Ce dernier, qui s’expose en outre aux sanctions prévues par les articles L. 822-1 et L. 824-2 du Code des étrangers, doit avoir été au préalable informé des conséquences de son refus. Le recours à la contrainte doit être strictement proportionné et tenir compte de la vulnérabilité de la personne.

E. Réforme du contentieux de l’éloignement

1. Réforme du contentieux de l'obligation de quitter le territoire

Le projet de loi réforme en profondeur les procédures de contestation des décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers en retenant l’essentiel des recommandations de l’étude du Conseil d'État rendue publique en octobre 2020 (« Vingt propositions pour simplifier le contentieux des étrangers dans l’intérêt de tous, Étude à la demande du Premier ministre »). Dans sa volonté de clarifier les procédures dans un cadre juridique dédié, le gouvernement ajoute un 9ème livre au Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile relatif aux « procédures contentieuses devant le juge administratif ». La simplification du droit se traduit par la suppression de douze procédures remplacées par quatre dispositifs. Applicable à l’obligation de quitter le territoire avec délai d’exécution spontanée, la première comporte un délai de recours d’un mois et un délai de jugement de 6 mois ; elle repose sur des règles proches du droit commun (formation collégiale ; audition d’un rapporteur public). Les trois autres procédures sont prises en charge par un juge unique sans rapporteur public et comportent trois délais de recours et de jugement distincts : 72 heures/6 semaines (obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire) ; 7 jours/15 jours (obligation de quitter le territoire avec assignation à résidence) ; 48 heures/96 heures (obligation de quitter le territoire avec placement en rétention).

Ces choix ont été salués par le Conseil d'État (sans surprise dès lors qu’ils font largement écho à ses propositions) qui a loué dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023 « un progrès important » en termes de lisibilité, d’efficacité et de rationalité. Si elle confirme l’habilitation du juge unique à statuer sur la mesure d’éloignement et le refus de séjour, la réforme ne résoudra pas tous les maux « dès lors que le projet ne simplifie pas, en amont, les dispositifs administratifs applicables en matière d’entrée, de séjour et d’éloignement des étrangers ». Le projet les complique même. Dans ce contexte, le Conseil d'État regrette que le projet ne reprenne pas l’une des recommandations de la mission présidée par M. Stahl consistant à imposer à l’administration saisie d’une demande de séjour d’examiner la situation de l’intéressé au regard de l’ensemble des cas d’attribution d’un titre de séjour (et non, comme c’est la règle, au regard du fondement invoqué) pour purger la question du refus de séjour en amont. L’avis déplore par ailleurs des incohérences dans la définition des procédures à juge unique (qui ne sont pas toutes guidées par une situation d’urgence) et de leurs champs d’application (qui sont loin d’être limpides). Sur ce point, le projet n’a pas retenu la recommandation de l’étude de 2020 qui ne suggérait que deux procédures à juge unique, l’une avec un délai de recours de 48 heures et un délai de jugement de 96 heures (rétention), l’autre avec un délai de recours de 7 jours et un délai de jugement de 15 jours (assignation à résidence). Le gouvernement a opté pour une troisième procédure à juge unique avec un délai de recours de 72 heures et un délai de jugement de 6 semaines lorsque le recours est dirigé contre une obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire et sans placement rétention ou assignation à résidence. L’avis n° 406543 du 26 janvier 2023 ne décèle dans ce cas de figure aucune urgence justifiant une dérogation. L’application du régime 7 jours/15 jours au recours contre une obligation de quitter le territoire (avec ou sans délai de départ volontaire) visant un demandeur d’asile débouté interroge également. 

Obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire. Une obligation de quitter le territoire est normalement assortie d’un délai de départ volontaire de 30 jours (CESEDA, art. L. 612-1), sauf si le préfet refuser d’accorder un tel délai pour des raisons tenant notamment au risque de maintien sur le territoire (CESEDA, art. L. 612-2). Si tel est le cas, l’intéressé peut être placé en rétention administrative ou assigné à résidence (CESEDA, art. L. 722 3). La pratique n’est pas conforme à l’esprit de la loi au sens où le délai de départ volontaire est en pratique supprimé (pour autant que cette suppression est légalement possible), même si une exécution forcée et effective est illusoire. Pour cette raison (qui explique le faible taux d’exécution des mesures), les obligations de quitter le territoire sans délai de départ volontaire représentent plus de la moitié des arrêtés. Pour nombre d’entre eux, le préfet ne prononce aucune mesure de contrainte. 

Sur ce point, l’étude d’impact (pas plus que les rapports annuels !) ne mentionne aucune donnée relative au taux d’exécution des arrêtés selon qu’un délai de départ volontaire a ou non été accordé et selon qu’une mesure de contrainte a ou non été prise. Elle relève simplement que moins de 8 000 des 124 000 arrêtés prononcés en 2021 (70 000 sans délai de départ volontaire) ont été exécutées. Le projet ne modifiera qu’à la marge ces pratiques, d’autant qu’il crée une procédure d’urgence applicable aux arrêtés sans mesure de contrainte, une option jugée par le Conseil d'État « guère cohérente avec la logique de rationalisation sur laquelle repose la réforme ». Ce choix entraîne en effet des moyens important en vue d’un jugement rapide qui continueront d’être mobilisés « dans des situations où, faute de perspective d’exécution forcée, l’urgence n’est en réalité pas constituée (…) si l’administration maintient la pratique consistant à supprimer le délai de départ volontaire dans tous les cas où la loi le permet, au lieu de limiter cette suppression au cas où une mesure de contrainte est prise en même temps que l’obligation de quitter le territoire ou envisagée à bref délai ». 

Départ des demandeurs d’asile déboutés. Le projet prévoit que la contestation des obligations de quitter le territoire avec ou sans délai de départ volontaire visant des demandeurs d’asile déboutés relève de la procédure avec délai de recours de 7 jours et délai de jugement de 15 jours. Si un placement en rétention administrative est prononcé, la procédure avec délai de recours de 48 heures et délai de jugement de 96 heures s’applique. L’avis du Conseil d'État a estimé que si l’application d’un délai de recours de 7 jours n’est pas contraire à la Constitution (Cons. const., 15 mars 2018, n° 2018 762 DC), le choix d’une procédure d’urgence en l’absence de contrainte et donc de perspective d’exécution forcée à brève échéance questionne. Il complique par ailleurs la volonté de simplification en dérogeant à la fois au cadre général de contestation de l’obligation de quitter le territoire avec délai de départ volontaire (qui, sauf mesure de contrainte, relève de la procédure collégiale avec délai de recours d’un mois et délai de jugement de 6 mois) et au cadre dérogatoire de contestation de l’obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire (qui, sauf mesure de contrainte, relève de la procédure avec délai de recours de 72 heures et délai de jugement de 6 semaines). 

Départ des étrangers détenus. Le projet ne soumet pas la contestation de l’obligation de quitter le territoire visant un détenu étranger à un régime dérogatoire. En l’état du droit, la seule dérogation concerne le cas du détenu susceptible d’être libéré avant que le juge statue ; le délai de jugement est alors réduit à huit jours à compter de l’information du tribunal par l’administration. En pratique, la grande majorité des obligations de quitter le territoire visant les étrangers détenus ne sont pas assorties d’un délai de départ volontaire. Suivant la réforme, la procédure d’urgence avec délai de recours de 72 heures et délai de jugement de six semaines s’appliquera donc le plus souvent.

Sur ce point, le Conseil d’Etat regrette que sa recommandation d’appliquer la procédure (jugée « plus appropriée ») avec délai de recours de 7 jours et délai de jugement de 15 jours n’ait pas été retenue. Son avis du 26 janvier 2023 relève que le dispositif de jugement accéléré en cas de libération imminente implique une information du tribunal administratif par l’administration qui n’est pas toujours communiquée en temps utile. Ce décalage entraîne un placement en rétention de nombreux détenus dont le recours n’est pas encore jugé au moment de leur libération, entraînant de l’« incompréhension pour les intéressés, (un) encombrement inutile des centres de rétention administrative et, parfois, de(s) tensions avec les autres catégories de personnes retenues ». Un délai de jugement de 15 jours assurerait au contraire un traitement accéléré de ce contentieux « sans que cette accélération repose sur les diligences de l’administration ». Pour sa part, le délai de 72 heures serait plus approprié aux contraintes carcérales et à la sur-occupation des établissements pénitentiaires qui compliquent les échanges avec un avocat dans un délai aussi court. 

2. Réforme de la vidéo-audience. Le projet de loi « pour contrôler l'immigration, améliorer l'intégration » présenté en conseil des ministres le 1er février 2023 prévoit que lorsque l’étranger est placé ou maintenu en rétention ou en zone d’attente, l’audience se tient par principe dans une salle d’audience spécialement aménagée à proximité immédiate du lieu de rétention ou de la zone d’attente. Comme le résume le Conseil d'État dans son avis n° 406543 du 26 janvier 2023, le texte « inverse ainsi le principe et l’exception jusqu’ici applicables ». À regret compte tenu des inconvénients en termes de solennité de l’audience et de fluidité des débats, le Conseil d'État prend acte que la tenue d’une audience dans une salle « spécialement aménagée » à proximité immédiate du lieu de rétention ou de la zone d’attente et le recours élargi à la vidéo-audience ne « paraissent » pas se heurter à un obstacle juridique. À demi-mot, l’avis déplore la position du Conseil constitutionnel (Cons. const., 20 nov. 2003, n° 2003 484 DC et 6 sept. 2018, n° 2018 770 DC). 

L’avis rappelle sur ce point les arguments inlassablement répétés depuis 2003 : bonne administration de la justice par la réduction des délais d’audience ; dignité des demandeurs par l’absence de déplacement sous escorte ; réduction des coûts pour l’administration. Sur ce point, le Conseil d’Etat suggère simplement d’ajouter trois garanties supplémentaires pour la vidéo-audience en s’inspirant des règles applicables devant la Cour nationale du droit d'asile : existence d’une liaison audiovisuelle garantissant la qualité de la transmission ; présence de l’interprète auprès de l’intéressé, sauf difficulté particulière ; établissement d’un procès-verbal des opérations effectuées dans chacune des salles d’audience. Il proposait également de rappeler la possibilité pour le conseil de l’étranger d’assister à l’audience dans l’une ou l’autre salle et, dans tous les cas, de s’entretenir avec son client de manière confidentielle. Ces recommandations ont été retenues par le projet final.

Sur recommandation du Conseil d'État, ces garanties ont été étendues à la vidéo-audience devant le juge des libertés et de la détention lorsque celui-ci statue sur les requêtes aux fins de maintien en zone d’attente, aux requêtes aux fins de contestation du placement en rétention ou de remise en liberté hors des audiences de prolongation et aux requêtes formées par le préfet aux fins de prolongation de la rétention. 

3. Contrôle du maintien en zone d’attente. Le juge des libertés et de la détention dispose de 24 heures pour juger la requête aux fins de maintien en zone d’attente au-delà de quatre jours. Ce délai peut être porté à 48 heures lorsque les nécessités de l’instruction l’imposent (CESEDA, art. L. 342 5). Le projet de loi ajoute un second motif tenant au placement simultané en zone d’attente d’un nombre important d’étrangers au regard des contraintes du service juridictionnel. L’avis du 26 janvier 2023 a estimé que cette extension était nécessaire, adaptée et proportionnée aux objectifs poursuivis. Le projet prévoit par ailleurs que le juge des libertés et de la détention peut tenir compte des circonstances particulières liées également au placement simultané d’un nombre important d’étrangers pour l’appréciation des délais relatifs à la notification de la décision, à l’information sur les droits et à leur prise d’effet. Cette faculté existe déjà en matière de rétention (CESEDA, art. L. 743 9). 

4. Rétention des mineurs. L’article 12 du projet limite pour l’avenir le placement en centre de rétention administrative des mineurs aux étrangers de plus de 16 ans... à partir du 1er janvier 2025 !

Statut des invitations à quitter le territoire

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 1491

L’« invitation à quitter le territoire » qui accompagne parfois le refus de titre de séjour ou le retrait de titre, écho d’une pratique ancienne qui a survécu à la transformation en 2006 de cette mesure d’information en une « obligation de quitter le territoire », n’est pas susceptible de recours (CE avis, 27 oct. 2022, n° 462766). Ce point avait été tranché il y a plusieurs années (CE, 14 oct. 1987, n° 70626, min. Int. c/ Ramkhelawson). Mais la récurrence de cette notification soulevait une question de fond sur ses effets induits. L’avis estime que l’invitation tire simplement la conséquence du refus de séjour. La lettre même du deuxième alinéa de l'article L. 411-2 du code des étrangers valide cette lecture en prévoyant qu’« en cas de refus de délivrance ou de renouvellement de tout titre de séjour ou autorisation provisoire de séjour, l'étranger est tenu de quitter le territoire. » Il en est ainsi même lorsque l’invitation est assortie d'un délai de départ et qu’elle informe l’étranger concerné que, à défaut d'avoir volontairement quitté le territoire français, il s'expose à l'édiction d'une obligation de quitter le territoire.

Création d’une zone d'attente temporaire : épilogue contentieux de l'affaire « Ocean Viking » ?

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 661

Le préfet du Var a créé du 11 novembre au 6 décembre 2022 une zone d’attente temporaire dans le port militaire de Toulon pour accueillir 234 passagers d’un navire, l’« Ocean Viking », dont l’accostage avait été refusé avec fracas par les autorités italiennes, occasionnant une crise diplomatique européenne majeure.

Pour admettre la légalité de l’arrêté, le Conseil d'État a renvoyé à ces « circonstances exceptionnelles », sans plus de précision, et aux difficultés que peut engendrer l’afflux d’un nombre inhabituel de personnes fragiles en un même lieu. La présence d’une zone d’attente dans le port maritime de Toulon a été jugée « sans incidence », alors que ce point interroge fortement : le principe des zones d'attente temporaire a été institué en 2011 précisément pour palier à l’absence d’une zone d'attente à proximité du point d’entrée en France. Le mystère de ce choix n’a pas été levé, le juge du référé ayant rejeté le moyen tiré d’un détournement de pouvoir en renvoyant implicitement, par un raisonnement circulaire, aux « circonstances exceptionnelles ». L’ordonnance a par ailleurs écarté l’incidence d’une irrégularité dans la délimitation de la zone. Pour le juge du référé, pareille irrégularité n’affecte « par elle-même » les droits des personnes maintenues. Qu’il soit pourtant permis d’en douter si cette irrégularité complique l’accès à la zone d’avocats, de médecins ou de traducteurs. Les conditions d’hébergement n’ont enfin pas été jugées constitutives d’une atteinte à des libertés fondamentales qui n’ont pas été identifiées par l’ordonnance. Certes, il a été concédé que la création d’une zone d’attente temporaire au sein d’une base militaire entraîne des restrictions et des limitations propres à ce type d’installation. Toutefois, l’ordonnance relève que 189 des 234 passagers ont été accueillies dans un village de vacances dans les douze heures qui ont suivi l’accostage. À la suite des entretiens menés par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides, 66 d’entre eux ont été admis à entrer en France pour présenter une demande d’asile. Le juge des libertés et de la détention s’est pour sa part prononcé sur le maintien en zone d’attente au-delà de quatre jours des autres passagers, refusant la prolongation du maintien dans la très grande majorité des cas. Au 19 novembre 2022, seules 16 personnes étaient toujours maintenues en zone d’attente (CE, réf., 19 nov. 2022, n° 468917, ANAFE et autres).

Le Conseil d'État était invité à se prononcer sur la légalité de la privation de liberté de demandeurs d'asile, le dispositif de placement des demandeurs d’asile en zone d'attente ayant été contesté à la lumière de l’article 5 § 4 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, des articles 3, 8 § 3 et 9 § 3 de la directive 2013/33/UE du 26 juin 2013, de l’article 43 de la directive 2013/32/UE et des articles 3 § 1 et 28 du règlement 604/2013/UE au motif que le droit français prévoirait un placement systématique en zone d’attente des personnes qui sollicitent l’asile à la frontière, ne définirait pas le risque non négligeable de fuite et ne garantirait pas un recours juridictionnel rapide pour statuer sur la privation initiale de liberté. Pour écarter ce grief, le Conseil d'État a observé que les atteintes au droit d’asile susceptibles de résulter d’un placement en zone d'attente découlent non pas directement de l’acte créant la zone mais des décisions de placement et de maintien dans cette zone. En tout état de cause, un moyen tiré de l’incompatibilité de dispositions législatives avec les règles du droit de l’Union européenne ne peut être retenu par le juge du référé liberté, eu égard à son office, qu’en cas de « méconnaissance manifeste des exigences qui découlent du droit de l’Union ». Sur ce point, l’ordonnance relève que les dispositions de l’article L. 351-1 du code n’ont pas été déclarées dans le passé incompatibles avec les règles du droit de l’Union européenne et ne portent pas une atteinte manifeste aux normes européennes. Ce point n’ayant jamais été tranché à notre connaissance (V. toutefois CE, 20 oct. 2016, n° 398105, Gisti et autres), il faudra donc attendre une décision sur le fond pour trancher cette question. Le Conseil d'État s’est par ailleurs assuré que les avocats pouvaient intervenir dans la zone d’attente et que des mesures avaient été progressivement mises en œuvre pour répondre aux carences constatées dans les premiers jours de mise en place de la zone d’attente (mise à disposition de locaux dédiés, renforcement de l’accessibilité aux réseaux téléphoniques et à Internet grâce à un camion satellitaire). Pour cet ensemble de raisons, les difficultés soulevées par les requérants ne caractérisent pas une atteinte suffisamment grave et manifestement illégale au droit au recours effectif. Il a enfin relevé que tous les entretiens avec les agents de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides avaient été conduits (CE, réf., 19 nov. 2022, n° 468917, ANAFE et autres).

Statut juridique des circulaires de régularisation

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 4 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 842

Dans leur rédaction tirée de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018, les articles L. 312-2 et L. 312-3 du code des relations entre le public et l'administration prévoient une publication des textes émanant d’une autorité de l’État comportant une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives et reconnaissent à toute personne le droit de se prévaloir de l'interprétation d'une règle, sous les limites inhérentes à la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement. À défaut de publication dans les quatre mois suivant leur signature, ces textes sont réputés abrogés et leurs auteurs ne peuvent pas s'en prévaloir à l'égard des administrés (Cf. CRPA, art. R. 312-7 et R. 312-8). Le cadre de ce régime a été précisé par un avis du 14 octobre 2022 qui délimite la portée de ces garanties (CE avis, 14 oct. 2022, n° 462784).

L’avis distingue à cet effet l’obligation de publication dans des supports dédiés (CRPA, art. L. 312-2) et le droit de se prévaloir de « l'interprétation d'une règle, même erronée » (CRPA, art. L. 312-3). La personne en droit de prétendre à l'attribution d'un avantage prévu par un texte peut se prévaloir devant le juge administratif de « lignes directrices » qui précisent les conditions de délivrance de cet avantage. Même si ce point n’est pas abordé par l’avis, cette garantie s’étend aux circulaires comportant une interprétation du droit positif. Dans le cas des « lignes directrices », l’opposabilité n’est pas conditionnée à une publication.

Il en va autrement lorsque l'administration définit des « orientations générales » pour l'octroi d'une faveur au bénéfice d’une personne qui ne peut faire valoir aucun droit. La circulaire du ministre de l'Intérieur du 28 novembre 2012 fixant un cadre de régularisation des étrangers en situation irrégulière entre dans ce périmètre (Cf. CE sect., 4 févr. 2015, Min. Int., n° 462784). Les étrangers concernés ne pouvant faire valoir, par définition, aucun droit, ils ne peuvent en conséquence pas se prévaloir d’« orientations générales » (même publiées) pour contester un refus de régularisation.

Réforme des voies de contestation des refus de visa

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 3 (art. D. 312-3) et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 573

Pour tenter d’accompagner la forte croissante du contentieux des visas (35 266 recours administratifs en 2018 contre 3 233 en 2008), les décrets n° 2022-962 et n° 2022-963 du 29 juin 2022 ont institué un recours administratif préalable obligatoire pour la contestation des refus d'autorisations de voyage relevant du système européen d'information et d'autorisation concernant les voyages (« ETIAS ») créé par le règlement (UE) 2018/1240 du 12 septembre 2018 dont l'organisation est inspirée de la procédure applicable depuis le 1^er décembre aux refus de visas d'entrée en France.

Les décrets modifient également les règles de contestation des refus de visas en prévoyant un régime différencié d'examen du recours préalable obligatoire selon la nature de l'autorisation. Si la commission des recours contre les décisions de refus de visas reste compétente pour les visas de long séjour, le sous-directeur des visas doit désormais être saisi pour les visas de court séjour (la compétence de la commission est ainsi supprimée) et les autorisations de voyage « ETIAS ». Dans les deux cas, le délai de saisine est porté à 30 jours (contre deux mois jusqu’alors pour la commission). Pour accélérer le traitement des recours, il a été mis au délai de distance pour la saisine du tribunal administratif et, s'agissant des décisions prises par la commission des recours, la règle selon laquelle les délais de recours dirigés contre les décisions prises par une instance collégiale ne courent qu'à compter de la notification d'une décision expresse a été supprimée.

Pour le reste, les décrets confirment la compétence du tribunal administratif de Nantes en matière de visa, notamment de court séjour. Cette compétence s’étend désormais aux refus d'autorisations de voyage et aux retraits et abrogations de ces autorisations. Le tribunal est dans ce dernier cas saisi en premier et dernier ressort. Ce nouveau dispositif s'applique aux demandes de visas ayant donné lieu à une décision diplomatique ou consulaire au 1er janvier 2023, à l’exception des dispositions relatives au système « ETIAS » qui entrera en vigueur à compter de la date de mise en service du système. Cette date sera fixée par la Commission européenne.

Parution de la dix-huitième édition du code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit droit d'asile (Lexis-Nexis)

La dix-huitième édition du code commenté de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit droit d'asile est parue le 24 juin 2022 aux éditions Lexis-Nexis.

Protection de l'objecteur de conscience

Code Lexis-Nexis édition 2023, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 2005

La Cour nationale du droit d'asile a retenu le 7 juin 2022 une nouvelle définition de l’objection de conscience comme motif d’admission au statut de réfugié. S’appuyant sur la résolution n° 1998/77 de la commission des droits de l’homme des Nations unies du 2 avril 1998 et sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour définit l’objection de conscience comme « une réelle conviction personnelle, revêtant un degré avéré de force ou d’importance, de cohérence et de sérieux pour la personne concernée de s’opposer à tout combat, motivée par un conflit grave et insurmontable entre l’obligation de service dans l’armée et sa propre conscience ou ses propres convictions sincères et profondes, notamment de nature politique, religieuse, morale ou autre ». 

Pour évaluer une demande de protection fondée sur un tel motif, le demandeur d’asile doit fournir des éléments pertinents relatifs à sa situation personnelle au regard de ses obligations militaires dans son pays d’origine et « expliciter de manière crédible, c’est-à-dire avec précision, cohérence et vraisemblance, l’importance que revêtent pour lui les convictions, raisons ou motifs qui fondent son objection, ainsi que leur incidence sur son incapacité à effectuer le service militaire. » À cette occasion, l’intéressé doit être en mesure d’apporter des « informations étayées et personnalisées sur la nature des raisons invoquées, les circonstances dans lesquelles il est venu à les adopter et la manière dont ses convictions s’opposent selon lui à ce qu’il effectue son service militaire ».

Faisant application de ces principes à un objecteur de conscience kurde en Turquie, la Cour a pris acte que le droit turc ne prévoyait aucune alternative au service militaire obligatoire hormis une possibilité d’exemption contre une somme d’argent. Dans le même temps, elle a constaté que les déclarations de l’intéressé ne permettaient pas de justifier l’existence de convictions pouvant caractériser une objection de conscience et qu’aucune source disponible ne faisait état d’une participation des forces de sécurité turques à des actions militaires constitutives de violations graves du droit international humanitaire, pénal ou relatif aux droits humains au sens de l’article 12 de la directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 et de l’article 1^er, F de la convention de Genève de 1951. Elle a par ailleurs observé que le requérant devait être affecté dans une province éloignée des zones d’affrontement entre l’armée et les séparatistes kurdes. De même encore, l’intéressé ne s’exposait pas à des mesures, poursuites ou sanctions disproportionnées ou discriminatoires au sens de l’article 9 de la directive 2011/95/UE du fait de son refus de servir. Le code pénal turc sanctionne en effet l’insoumission ou la désertion essentiellement par des amendes administratives, les peines d’emprisonnement étant rarement appliquées et revêtant un caractère général, impersonnel et proportionné. Il a enfin été jugé que le refus de servir ne répondait à aucune des causes d’octroi de la protection subsidiaire en l’absence de discriminations et de mauvais traitements significatifs et systématiques lors de l’accomplissement du service militaire et en l’absence d’une situation de violence aveugle résultant d’un conflit armé en Turquie (CNDA, Gde formation, 7 juin 2022 n° 21042074).

Urgence à obtenir un rendez-vous en préfecture

Code Lexis-Nexis édition 2022, C. étrangers, Livre 4 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 810

Eu égard aux conséquences de la détention du récépissé remis après l'enregistrement d’une demande de titre de séjour, le Conseil d'État a rappelé le 6 juin 2022 qu’il incombe au préfet, après avoir fixé un rendez-vous, de recevoir le demandeur en préfecture et, si son dossier est complet, de procéder à l'enregistrement de sa demande dans un délai raisonnable. Lorsque le rendez-vous ne peut être demandé qu'après avoir procédé en ligne à des formalités préalables, l'étranger qui établit n'avoir pu les accomplir en raison d’un dysfonctionnement technique et après plusieurs tentatives n'ayant pas été effectuées la même semaine peut demander au juge des référés saisi sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, d'enjoindre au préfet de lui communiquer une date de rendez-vous. Le juge des référés apprécie à cette occasion l'urgence compte tenu de l'incidence immédiate du dysfonctionnement sur la situation concrète de l'intéressé. La condition d'urgence est en principe constatée dans le cas d'une demande de renouvellement d'un titre de séjour. Dans les autres cas, le requérant doit justifier de circonstances particulières caractérisant la nécessité pour lui d'obtenir rapidement ce rendez-vous. Si la situation de l'étranger le justifie, le juge peut préciser le délai maximal dans lequel celui-ci doit avoir lieu et fixe un délai bref en cas d'urgence particulière. Cette urgence n’est pas avérée dans le cas d’un étranger fait l’objet d'un refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire à laquelle il n'a pas déféré (CE, 9 juin 2022, n° 453391).

Prise en charge des bénéficiaires de la réunification familiale

Code Lexis-Nexis édition 2022, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 2229

Aucun texte ou principe n’impose à l'autorité consulaire de recevoir dans un délai déterminé le candidat au visa au titre de la réunification familiale. L’article L. 561-5 du Code des étrangers énonce seulement que les autorités diplomatiques et consulaires de statuer « dans les meilleurs délais ». Toutefois, eu égard aux conséquences du visa sur le droit de mener une vie familiale normale, l'autorité saisie doit convoquer la personne dans un délai raisonnable pour procéder aux relevés d’empreintes et à l'enregistrement de la demande. En cas de silence prolongé pendant plus de deux mois, l’intéressé peut déférer au juge de l'excès de pouvoir le refus implicite pour contester le refus de prendre des mesures d'organisation des services pour assurer un enregistrement et une instruction rapides.

Dans le cas des demandes présentées par des ressortissants afghans, l'évolution de la situation a conduit les autorités françaises à fermer le service des visas en avril 2018 et à investir par l'arrêté du 25 juillet 2019 le chef de poste consulaire d'Islamabad d’une compétence pour le territoire afghan. Les capacités de ce poste n'étaient cependant pas en rapport avec le nombre de demandes à traiter (le délai de traitement était d'environ huit mois en janvier 2020), avant que les services ferment en mars 2020 en raison du contexte sanitaires pour ne rouvrir qu'au début de l'année 2021 puis referment entre avril et septembre 2021 pour des raisons de sécurité ! Lorsque les talibans sont arrivés au pouvoir le 15 août 2021, 3 500 dossiers étaient toujours en attente. Dans ce contexte, les personnes concernées ont été invitées à se rapprocher des postes consulaires de Téhéran ou de New-Delhi qui ont été tenus d'enregistrer et d'instruire en priorité les demandes de visas sans opposer l'irrégularité de leur séjour dans le pays de dépôt de la demande ou l'incompétence des services saisis.

Ces améliorations ont permis de presque doubler les enregistrements de demandes de visas et de réduire en mars 2022 le délai moyen d'obtention d'un rendez-vous à environ quatre mois à Téhéran et quelques jours à New-Delhi. Les difficultés pour se rendre dans un poste consulaire n’ont pas été imputées par le Conseil d'État au fonctionnement de l’administration. Le Conseil a par ailleurs estimé que la présentation personnelle des demandeurs demeurait nécessaire eu égard aux impératifs d'authentification et de sécurité. Pour ces raisons, le Conseil d'État a refusé d’imposer d'autres adaptations de la procédure d'instruction et de délivrance des visas ou des mesures supplémentaires d'organisation des services (CE, 9 juin 2022, n° 455754 et égal., du même jour, n° 457936).

Annulation partielle des conditions d'accès au téléservice

Code Lexis-Nexis édition 2022, C. étrangers, Livre 4 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 812

Un arrêt (I) et un avis (II) du Conseil d'État du 3 juin 2022 apportent de nombreuses précisions sur les conditions d'accès au téléservice mis en place pour examiner les demandes de titre de séjour. Leur portée excède largement celle du droit des étrangers.

I. Le décret n° 2021-313 du 24 mars 2021 a généralisé à compter du 1^er mai 2021 le principe d'un téléservice pour le dépôt des demandes des principaux titres de séjour (CESEDA, art. R. 431-2). Ses modalités ont été précisées par les arrêtés des 27 avril 2021 et 19 mai 2021. Exposé dès l’origine à de nombreux dysfonctionnements (saturation, absence de réponse, etc.), le dispositif a été contesté à l’aune des dispositions du Code des relations entre le public et l’administration régissant les modalités de dépôt électronique d’une demande, d’une déclaration, d’un document ou d’une information (CE, 3 juin 2022, n° 452798, Cimade et autres. – CRPA, art. L. 112-8 et suiv.).

Préalablement, le Conseil d'État a estimé que l’obligation de recours à un téléservice pour accomplir une démarche administrative auprès d’un service de l’État, notamment pour demander la délivrance d’une autorisation de séjour, ne relève pas du domaine de la loi. Cette obligation ne modifie en effet pas les conditions de délivrance de titre de séjour et ne met pas directement en cause les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.  Il a par ailleurs rappelé que si la loi consacre un droit de saisine électronique, elle n’impose pas aux usagers de recourir à un téléservice (sur cet état du droit, (CE, 27 nov. 2019, n° 422516, GISTI et a.). Dans le même temps, il est loisible au pouvoir réglementaire d’édicter une obligation d’accomplir des démarches administratives par la voie d’un téléservice. Pareille obligation ne contrevient pas aux principes d’égalité devant la loi, de continuité du service public, de non-discrimination et de compensation du handicap (sur ce dernier principe, CASF, art. L. 114-1-1). L’obligation de recourir à un téléservice impose toutefois à l’administration de garantir un accès normal des usagers au service public et un exercice effectif de leurs droits. À cette fin, la plateforme doit tenir compte de l’objet du service, du degré de complexité des démarches concernées, de leurs conséquences pour les intéressés et des caractéristiques de l’outil numérique mis en œuvre. Elle doit aussi s’adapter au public concerné, notamment de ses difficultés dans l’accès aux services en ligne ou dans leur maniement.

Prenant acte de la diversité et de la complexité des situations des étrangers et des conséquences de l'enregistrement de la demande qui conditionne notamment l’exercice d’une activité professionnelle, le Conseil d'État a imposé au pouvoir réglementaire de prévoir un accompagnement des personnes qui ne disposent pas d’un accès à un ordinateur ou qui rencontrent des difficultés pour accomplir des démarches administratives. Cet accompagnement est certes prévu par l’article R. 431-2 du Code des étrangers qui fait obligation au ministre de définir précisément des modalités d’accès adaptées et de les rendre effectives, y compris par un accès physique au guichet lorsqu’un accueil à distance ne suffit pas à assurer un accompagnement approprié. Mais le décret du 24 mars 2021 n’avait pas mentionné une solution de substitution au cas où, alors que l’étranger a accompli toutes les diligences qui lui incombent et a fait appel au dispositif d’accueil et d’accompagnement, est dans l’impossibilité d’utiliser le téléservice pour des raisons tenant à sa conception ou à son mode de fonctionnement.

Pour cette raison, le Conseil d'État a partiellement annulé le décret du 24 mars 2021 et l’arrêté du 27 avril 2021 et imposé que ces textes soient complétés. Dans l'attente d’une réglementation complémentaire, les étrangers pourront déposer leurs demandes sous une forme matérialisée s’ils ne sont pas en mesure de déposer sa demande par la voie du téléservice. Le dispositif n’a en revanche pas été jugé contraire à l’article 47 de la loi du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances qui prévoit que les services de communication au public en ligne des personnes publiques doivent comporter une mention visible précisant qu'il est conforme aux règles relatives à l'accessibilité et offrir un accès aisé et direct à la déclaration d'accessibilité, la méconnaissance de ces deux obligations pouvant justifier une sanction administrative. Le Conseil a estimé que l’acte qui rend obligatoire le recours à un téléservice n’était pas tenu réitérer ces exigences qui s’imposent en tout état de cause et dont le respect n’est pas une condition de la légalité d’un acte administratif. Le dispositif a par ailleurs été jugé conforme à l’article 5 de la loi du 6 janvier 1978 qui autorise la mise en œuvre d’un traitement de données personnelles sans le consentement de la personne visée lorsqu’il est nécessaire à l'exécution d'une mission d'intérêt public.

II. Saisi pour avis par le tribunal administratif de Montreuil et le tribunal administratif de Versailles, le Conseil d'État a estimé que les préfets ne pouvaient pas rendre obligatoire l’emploi d’un téléservice pour le dépôt des demandes de titres de séjour avant l’entrée en vigueur du décret n° 2021-313 du 24 mars 2021 qui a dématérialisé au 1^er mai 2021 les modalités de dépôt des demandes des principaux titres de séjour. S’ils pouvaient autoriser le dépôt de pièces par la voie électronique, ils ne pouvaient donc pas déroger à l’obligation de présentation personnelle en préfecture. Simultanément, les étrangers ne pouvaient pas se prévaloir d’un droit de saisine électronique pour demander un rendez-vous ou déposer des pièces (CE sect. avis, 3 juin 2022, n° 461694, Cimade et autres). L’entrée en vigueur du décret a modifié le cadre d’examen des demandes de titre de séjour : les préfets peuvent autoriser le dépôt de pièces par la voie électronique pour les demandes qui ne relèvent pas du téléservice mais ils ne peuvent pas déroger à l’obligation de présentation personnelle pour effectuer une demande. Pour leur part, les étrangers disposent d’un droit de saisine électronique pour les seules demandes de titres entrant dans le champ d’application de l’article R. 431-2 du Code des étrangers.

L’avis du 3 juin 2022 apporte une autre précision sur la nature du téléservice. Au sens de l’article 1er de l’ordonnance du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives, un téléservice est constitué par un système permettant à un usager de procéder par voie électronique à l’intégralité d’une démarche ou formalité administrative mais aussi par un système destiné à recevoir par voie électronique et dans le cadre d’une telle démarche ou formalité une demande de rendez-vous ou un dépôt de pièces. Tel est le cas de la plateforme mise en place qui impose à certains étrangers de saisir l’administration par voie électronique pour obtenir un rendez-vous ou déposer certaines pièces. Ce téléservice est pour cette raison régi par les dispositions générales applicables aux échanges électroniques, notamment l’arrêté du 23 décembre 2015 portant autorisation d'un traitement automatisé de données à caractère personnel et le décret du 27 mai 2016 autorisant les téléservices.  

L’avis rappelle par ailleurs qu’il appartient aux préfets, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité. À cet effet, ils peuvent prendre toutes dispositions relatives au dépôt des demandes qui leur sont adressées si l'intérêt du service l'exige. Le Conseil d'État fonde par là même le pouvoir réglementaire des préfets pour créer des téléservices avant l’entrée en vigueur du décret du 24 mars 2021 pour déposer des pièces, à condition de respecter l’exigence de présentation personnelle. Cette possibilité a été maintenue après l’entrée en vigueur du décret pour les seules demandes de titres qui ne relèvent pas du téléservice prévu par l’article R. 431-2 du Code des étrangers.

Protection temporaire

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 5 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 1931

Pour la première fois depuis l’entrée en vigueur du dispositif, la décision d’exécution (UE) 2022/382 du conseil de l’Union européenne du 4 mars 2022 a constaté l’existence d’un afflux massif de personnes déplacées en provenance d’Ukraine au sens de l’article 5 de la directive 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées (CESEDA, art. L. 581-1 et suiv.).

Sous les réserves d’ordre public prévues par la directive, cette protection temporaire est accordée aux ressortissants ukrainiens résidant en Ukraine et déplacés à compter du 24 février 2022, date de l’invasion des forces armées russes. La protection est étendue aux personnes qui bénéficiaient dans ce pays du statut de réfugié avant le 24 février 2022, des apatrides et des ressortissants de pays tiers qui résidaient légalement s’ils ne sont pas en mesure de retourner dans leur pays ou région d’origine dans des conditions sûres et durables. Les ressortissants ukrainiens étant exemptés de l’obligation de visa et pouvant à ce titre circuler librement dans l’Union pendant 90 jours, ils peuvent choisir l’État membre dans lequel ils souhaitent bénéficier des droits attachés à la protection temporaire et rejoindre leur famille et leurs amis.

La durée de la protection temporaire est accordée pour une année prorogeable automatiquement par périodes de six mois pour une durée maximale d’un an. À tout moment, la Commission pourra proposer au Conseil de mettre fin à la protection temporaire si la situation en Ukraine permet un retour sûr et durable des personnes concernées.

Protection des mineurs non accompagnés

Code Lexis-Nexis édition 2021, C. étrangers, Livre 3 et Annexe 6 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), éd. 2022, § 1160

Dans le rapport rendu public le 4 février 2022 (www.defenseurdesdroits.fr/fr/rapports/2022/02/rapport-les-mineurs-non-accompagnes-au-regard-du-droit), la Défenseure des droits Claire Hédon et le Défenseur des enfants Éric Delemar ont rappelé les enjeux de l’article 20 de la Convention internationale des droits de l’enfant qui prévoit que « tout enfant temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciale de l’État y compris les enfants demandeurs d’asile, réfugiés ou migrants, sans considération de leur nationalité, de leur statut au regard de l’immigration ou de leur apatridie ». Ces principes imposent à l’État « de soutenir les départements pour prendre en charge ces mineurs dans un contexte de saturation des structures d’accueil de la protection de l’enfance ». Or, les réformes qui se sont multipliées ces dernières années ont opéré « un glissement progressif du droit commun de la protection de l’enfance vers un véritable droit d’exception s’alignant sur le droit des étrangers. » Cette mutation du droit « installe l’idée que ces mineurs devraient être considérés comme des migrants, et donc traités comme tels, et non comme des enfants que le droit impose de considérer avec une particulière attention ». Le rapport justifie cette conclusion en dénonçant les pratiques de renvoi de mineurs sans autre formalité, au mépris de la Convention internationale des droits de l’enfant qui impose aux États de faire de l’intérêt de l’enfant une considération primordiale dans toute prise de décision qui les concerne et de prendre soin de cet enfant. Le rapport livre plusieurs exemples.

Pour surmonter cette situation, la Défenseure des droits et le Défenseur des enfants formulent trente recommandations, notamment celle de prévoir la présence systématique d’un avocat dès le placement en zone d'attente d’un mineur non accompagné pour que sa parole puisse être prise en compte et que ses intérêts soient défendus, de mettre en place un recueil fiable de données et de prévoir une obligation de prise en charge des jeunes majeurs par les départements jusqu’à la fin de leur cursus de formation (et non jusqu’à la fin de l’année scolaire comme cela est le cas).