Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Délais d'enregistrement des demandes d'asile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

Transposant les articles 6 des directives 2013/32/UE et 2013/33/UE du 26 juin 2013, les articles L. 741-1 et L. 744-1 du Code des étrangers font peser sur l’État une obligation de résultat s'agissant des délais d’enregistrement des demandes d'asile, à savoir trois jours ouvrés après la présentation de la demande portés à dix jours ouvrés lorsqu'un nombre élevé d'étrangers demandent l'asile simultanément. Constatant un manquement de l’État sur ce point, La Cimade avait enjoint en 2017 au ministre de l'Intérieur et au directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration de prendre toutes mesures pour respecter les délais d'enregistrement des demandes d'asile. Dans sa réponse, le directeur général des étrangers en France avait admis que les délais moyens d'enregistrement des demandes d'asile se situaient au-dessus des délais prescrits par la loi, tout en se bornant à porter à la connaissance de l'association les efforts entrepris pour améliorer ces délais. Compte-tenu de la portée de l'obligation imposée par l'article L. 741-1 du Code des étrangers, il a été admis que ce courrier constituait un refus d’édicter les mesures sollicitées par l'association et qu’un recours pour excès de pouvoir pouvait être engagé contre cette décision. Sur le fond, le Conseil d'État a estimé que, eu égard au caractère généralisé du non-respect de l'obligation de résultat prévue par le législateur, le ministre de l'Intérieur ne pouvait pas refuser de faire usage de ses pouvoirs en vue d'assurer le respect effectif du délai prescrit par l'article L. 741-1. Il a toutefois été noté que depuis la date du courrier contesté, la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 avait modifié l'organisation du dispositif d'accueil et de prise en charge des demandeurs d'asile et entendu améliorer son fonctionnement. Il a par ailleurs été pris acte d’une information du 4 décembre 2017 du ministre de l'Intérieur relative à l'évolution du parc d'hébergement des demandeurs d'asile et des réfugiés et d’une instruction du 12 janvier 2018 relative à la réduction des délais d'enregistrement des demandes d'asile aux guichets uniques. Compte tenu de ces évolutions, le Conseil d'État a ordonné dans une mesure d’avant dire droit adressée au ministre de l’Intérieur de produire tous éléments susceptibles d’apprécier si les délais fixés à l'article L. 741-1 du code sont désormais respectés et de lui faire connaître l'ensemble des mesures prises pour garantir le respect de ces délais (CE, 28 déc. 2018, n° 410347, La Cimade).

Protection fonctionnelle reconnue aux auxiliaires de l'armée française en Afghanistan

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

Ni le droit d'asile ni les articles 2 et 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne garantissent un droit à l'obtention d'un visa. Pour corriger cette impossibilité, il avait été jugé en 2017 qu’un refus de visa déposé par une personne recrutée en Afghanistan pour assister l'armée française était entaché d'une illégalité manifeste. Ces fonctions et la participation à des opérations sur le terrain s'opposent au retour de l'intéressé dans les zones concernées au terme de son contrat compte tenu des « risques élevés » supportés par les ressortissants afghans qui ont accordé leur concours à des armées étrangères (CE réf., 16 oct. 2017, n^o 408344 et du même jour, refusant la suspension du refus de visa, n^o 408748, pour un animateur de la radio française en Afghanistan, n^o 408374, défaut de participation à des opérations de terrain et n^o 408786 pour un magasinier). Ce contentieux constitue l’épilogue d’une procédure d’attribution de visas lancée en 2012 et 2015 au bénéfice des 800 auxiliaires employés par l’armée française. Ces procédures permis d’accueillir 176 ressortissants afghans (550 personnes avec les familles). Sur 252 demandes en 2015, 152 refus ont été opposés… Au final, seuls six annulations ont été prononcées par le Conseil d'État. Le Conseil d'État a fini par apporter à cette situation d’abandon honteuse de l’État français, une réponse juridique efficace. Il a été jugé le 14 décembre 2018 que le contrat d’embauche des auxiliaires conclu avec le ministre de la Défense plaçait les personnes concernées dans le cadre exclusif d'un rapport de droit français et de la compétence des juridictions françaises (CE, réf., 14 déc. 2018, n° 424847). Dans le cas présent, l’ancien auxiliaire des armées chargé d’une mission d’interprète avait fait l'objet de menaces de mort, avait été blessé par balles et avait dû fuir le 21 septembre 2018 pour se réfugier à Kaboul. Sa demande de protection fonctionnelle était pourtant restée sans réponse. Le juge des référés a estimé que la carence des autorités françaises exposait l’intéressé à un risque pour sa vie et à des traitements inhumains ou dégradants. Pour cette raison, il a été enjoint à la ministre des Armées de mettre en oeuvre dans un délai de huit jours toute mesure de nature à assurer la sécurité immédiate du requérant et de sa famille. L’arrêt mentionne sur ce point une mesure concrète : le financement d'un logement dans un quartier sécurisé de Kaboul. Il a par ailleurs été enjoint aux ministres des Armées, de l'Intérieur et des Affaires étrangères de réexaminer la situation de l'intéressé dans les deux mois.

Principe d'unité de la famille des réfugiés

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

Lorsque le statut de réfugié a été obtenu dans le cadre d’une demande de réexamen, la Cour nationale du droit d'asile n’exige plus que le mariage soit intervenu avant la première demande d’admission au statut du réfugié, ou que le concubinage ait débuté avant cette date. Elle se place désormais à la date à laquelle le réfugié avec lequel le lien matrimonial ou de concubinage est invoqué a déposé la demande à la suite de laquelle lui a été reconnu le statut de réfugié (CNDA, 24 oct. 2018, n° 18003335).

Incidence d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme sur un constat de persécution

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

Saisi d’un recours dirigé contre une décision de la Cour nationale du droit d'asile qui écarte un risque de peine et traitement inhumain ou dégradant pourtant constaté par la Cour européenne des droits de l'homme en 2013, le Conseil d'État rappelle que, selon l'article 46 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la complète exécution d'un arrêt des juges de Strasbourg implique par principe que l’État prenne toutes les mesures pour réparer les conséquences d’une violation de la convention et la disparition de la source de cette violation. Pour satisfaire à cette exigence, compte-tenu de « la nature essentiellement déclaratoire des arrêts de la Cour », les États disposent d’une latitude d’action pour déterminer les moyens de s'acquitter de l’obligation de conformité. Cette obligation implique non seulement de verser à la victime les sommes allouées la Cour au titre de la satisfaction équitable prévue par l'article 41 de la convention mais aussi d’adopter les mesures individuelles et le cas échéant générales nécessaires pour mettre un terme à la violation constatée.

Dans le cas présent, la Cour européenne des droits de l'homme avait jugé que la mise à exécution d’une obligation de quitter le territoire vers la République démocratique du Congo constituerait une violation de l'article 3 de la convention. Cet élément constituait une circonstance nouvelle qui justifiait le réexamen de la situation de l’intéressé par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides. Concrètement, la complète exécution de l'arrêt de la Cour impliquait que l’administration s'abstienne de mettre à exécution de l’obligation de quitter le territoire (ce qu’elle a semble t-il fait) mais aussi, « à tout le moins », que la protection subsidiaire soit accordée en application de l'article L. 712-1 du Code des étrangers, sauf à établir un changement de circonstances et que l’intéressé satisfasse aux exigences de cet article. En refusant d'octroyer cette protection subsidiaire et en ignorant l’arrêt définitif de la Cour européenne des droits de l'homme, la Cour nationale du droit d'asile a porté atteinte aux exigences de l'article 46 de la convention (CE, 3 oct. 2018, n° 406222).

Près de dix ans après avoir engagé les premières démarches (la demande initiale devant l’Office français de protection des réfugiés et apatrides a été déposée le 9 décembre 2008 !), le requérant est une nouvelle fois renvoyé devant la Cour nationale du droit d'asile qui pourrait fort bien estimer que des circonstances nouvelles » s’opposent à la reconnaissance de la protection subsidiaire…

Réforme du 10 septembre 2018

Panorama de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie

La complexité et la lourdeur du nouveau dispositif applicable au plus tard avant le 1er mars 2019 rendent plus que jamais nécessaire la recodification du Code des étrangers qui interviendra par voie d’ordonnance avant le 10 septembre 2020 pour, vaste programme, « en clarifier la rédaction ». Car après plusieurs mois de pause législative, le droit des étrangers est confronté aux démons réformateurs qui le rongent depuis 1980. Le gouvernement n’a pas échappé pas à cette tentation dénoncée par le Conseil d'État dans son avis n° 394.206 du 15 février 2018 qui avait noté que l’emballement législatif « à d'aussi brefs intervalles rend la tâche des services chargés de leur exécution plus difficile, diminue sensiblement la lisibilité du dispositif et risque d’entraîner à son tour d’autres modifications législatives pour corriger l’impact de mesures qui, faute de temps, n’a pu être sérieusement évalué. » On ne saurait mieux dire. Alors que certains points de la réforme du 7 mars 2016 n’avaient pas connu une année pleine d’application, le ministre de l’Intérieur présentait son projet de loi le 21 février 2018 en affichant des ambitions finalement banales. Ce conformisme s’étend aux moyens juridiques mobilisés, sans que l’on parvienne toujours à isoler les initiatives portées par le gouvernement et celles suscitées par une administration en demande permanente d’adaptations.

Le chantier législatif a été ouvert dans l’urgence le 20 mars 2018 pour définir le « risque non négligeable de fuite » du candidat à l’asile en instance de transfert vers l’État européen compétent et permettre à cette fin un placement en rétention conforme aux exigences de l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 (sur ce point, CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, Cass. civ. 1re, 27 sept. 2017, n° 17.15160 et CE, 5 mars 2018, n° 405474). Six mois plus tard, les 72 volumineux articles de la loi du 10 septembre 2018 (le projet n’en comportait que 41) impactent dans une toute autre mesure le droit des étrangers. Dans ce contexte, la présentation synthétique de la réforme constitue un exercice intenable au sens où le législateur n’a épargné que le livre 4 relatif au regroupement familial. En se concentrant sur les grandes lignes de la loi, on présentera les dispositions destinées à promouvoir, selon les vœux du gouvernement, une « immigration maîtrisée » (I), un « droit d'asile effectif » (II) et une « intégration réussie » (III). On signalera au préalable que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2018-770 DC du 6 septembre 2018, s’est borné à invalider des dispositions de portée mineure pour des raisons de procédure.

I. Une « immigration maîtrisée » par des procédés éprouvés

Les déboires des gouvernements passés en matière de lutte contre l’immigration irrégulière auraient pu inciter les porteurs du projet à une certaine prudence. Loin de là, le texte affiche une volonté d’« immigration maîtrisée » censée reposer sur le renforcement du dispositif existant. Une nouvelle fois, le législateur s’est épargné une réflexion sur les véritables raisons qui fondent dans ce domaine l’impuissance publique.

A. Un premier axe de réforme, passage obligé de tous les gouvernements depuis 1980, concerne le dispositif d’obligation de quitter le territoire qui apparaît plus que jamais inintelligible. Trois points peuvent être isolés. Désormais, en cas de rejet d’une demande d’asile et de titre de séjour déposé sur un autre fondement, l’intéressé fera l’objet d’une obligation de quitter le territoire sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 6° du Code des étrangers pour éviter un double recours. Les motifs de refus d’accorder un délai de départ volontaire ont par ailleurs été élargis pour préciser les contours du refus de collaboration avec l’administration et viser l'étranger qui manifeste son intention de ne pas se conformer à une obligation de quitter le territoire (C. étrangers, art. L. 511-1, II, 3°). Autre innovation, la durée de validité de l’interdiction de retour sera appréciée à compter de l’exécution de l’obligation de quitter le territoire et non plus de sa notification (C. étrangers, art. L. 511-1, III). Dans un registre voisin, le législateur a modifié le dispositif de réadmission vers un État européen (C. étrangers, art. L. 531-1). Le préfet pourra assortir sa mesure d’une interdiction de circulation d’une durée maximale de trois ans. Pour les détenteurs d'une carte « résident de longue durée-UE » ou d’une « carte bleue européenne » accordée par un autre État membre et les bénéficiaires d'un transfert temporaire intragroupe, il sera nécessaire d’établir un abus de droit ou « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l'encontre d'un intérêt fondamental de la société ».

On signalera encore que le cadre de la retenue pour vérification du droit de séjour, élément central du dispositif d’obligation de quitter le territoire qui permet d’établir l’irrégularité du séjour après un contrôle d’identité, a été substantiellement modifié pour notamment retenir une personne pendant 24 heures contre 16 jusqu’alors (C. étrangers, art. L. 611-1-1). Plus que jamais, le dispositif présente les allures d’une garde-à-vue pourtant chassée avec fracas du paysage du droit des étrangers en 2012.

B. Un second axe de réforme concerne le contentieux de l’obligation de quitter le territoire. Le dispositif né de la réforme du 7 mars 2016 avait fait apparaître des difficultés pointées par l’avis n° 394.206 rendu le 15 février 2018 par la section de l’Intérieur du Conseil d'État sur le projet de loi. La loi du 10 septembre 2018 apporte quelques réponses. Elle interdit à l’étranger concerné de s’opposer à une audience délocalisée et, en cas de rétention, allonge de 72 heures à 96 heures le délai imparti au juge pour statuer (le dépassement de ce délai restant sans conséquence). Dans le même temps, loin de simplifier l’état du droit, le législateur n’a pas remis en cause la démultiplication invraisemblable des voies de recours (C. étrangers, art. L. 512-1). Plus encore, il ouvre une nouvelle voie d’action devant le juge administratif pour permettre au candidat à l’asile de solliciter l’effet suspensif de la mesure de départ forcé dans l’attente de la décision de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) (C. étrangers, art. L. 743-3 et L. 743-4 et égal. L. 571-4). Cette initiative avait été dénoncée par l’avis précité du Conseil d'État, estimant que le tribunal empiéterait sur l’office de la Cour. On observera enfin que le délai de recours contre la décision de transfert d’un candidat à l’asile placé en rétention ou assigné à résidence a été porté de 7 à 15 jours et celui ouvert au juge pour statuer de 72 à 96 heures (C. étrangers, art. L. 742-4). Ce point avait été réformé… le 20 mars 2018 !

De manière spécifique, le législateur a modifié le régime contentieux applicable aux détenus pour tenir compte de la question prioritaire de constitutionnalité jugée le 1er juin 2018. La loi maintient un délai de recours de 48 heures en cas d’obligation de quitter le territoire sans délai et prévoit que si l’intéressé est susceptible d'être libéré en cours d'instance avant que le juge statue, le préfet en informe le juge qui statue alors dans les huit jours. Le Conseil constitutionnel a validé ce régime au motif qu’il évitait à l’intéressé d’être placé en rétention à l'issue de sa détention.

Les modalités d’exécution des obligations de quitter le territoire ont été redéfinies. C’est ainsi que le préfet pourra contraindre les étrangers qui bénéficient d’un délai de départ spontané à résider dans un lieu désigné suivant des modalités proches de celles d’une assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 513-4). Pour inciter encore les étrangers à se soumettre à une mesure de départ forcé, le législateur a renforcé le dispositif pénal. Il a été prévu qu’un étranger qui se soustrait à l'exécution d'un refus d'entrée, d'une interdiction administrative du territoire, d'une d'expulsion ou d'une obligation de quitter le territoire s’exposera à trois ans de prison (C. étrangers, art. L. 624-1-1). Cette peine sera applicable à l'étranger qui refuse de se soumettre aux modalités de transport ou qui, visé par l’une de ces mesures, pénètre de nouveau sans autorisation en France.

C. Élément central de la réforme, les conditions de placement en rétention administrative ont, en troisième lieu, été modifiées. Sur le fond, le législateur a opté pour un certain statu quo. Alors que des voix s’étaient élevées pour mettre fin à la rétention des mineurs, le texte final confirme ainsi qu’un mineur « ne peut faire l'objet d'une décision de placement en rétention ». Mais, comme cela était déjà le cas, il peut toujours être retenu s'il accompagne un étranger placé en rétention (C. étrangers, art. L. 551-1, III bis). Ce dernier point avait été contesté par les sénateurs dans leur mémoire devant le Conseil constitutionnel au regard de… l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Le Conseil a sobrement rappelé son refus de contrôler la constitutionnalité des lois et a pris acte que la rétention du mineur est justifiée par la volonté quelque peu cynique de ne pas le séparer de l'étranger majeur qu'il accompagne. Le Conseil impose simplement de veiller à « l’intérêt supérieur de l'enfant » sans autre précision sur les aspects pratiques de cette exigence… et le fondement constitutionnel d’une notion consacrée par la convention de New-York du 20 novembre 1989. On pourra par ailleurs s’étonner que le législateur, plutôt que d’interdire la rétention d’une personne handicapée, ait simplement imposé de prendre en compte « le handicap moteur, cognitif ou psychique et les besoins d'accompagnement de l'étranger […] pour déterminer les conditions de son placement en rétention.»

Sur un plan procédural, la réforme du 10 septembre 2018 permet au juge des libertés et de la détention de se prononcer dans les 48 heures (contre 24 heures jusqu’alors) pour prévenir le risque que la mesure de rétention soit levée en l’absence de décision dans les délais. Surtout, elle bouleverse une nouvelle fois le séquençage de la rétention dans un sens inédit (C. étrangers, art. L. 552-7) : 48 heures (placement initial par le préfet) + 28 jours (inexécution de la mesure d’éloignement en raison du défaut de délivrance des documents de voyage ou de l'absence de moyens de transport) + 15 jours + 15 jours + 30 jours (obstruction à l'exécution de la mesure d'éloignement ; demande d’asile dilatoire ; délivrance des documents de voyage « à bref délai »). Ces durées ne sont certes pas incompatibles avec la directive « retour » du 16 décembre 2008 dont l’article 15 autorise une durée maximale de six mois (et même 18 mois, sous certaines réserves). Pour sa part, le Conseil constitutionnel s’est borné à observer que « l'autorité judiciaire conserve la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient ». L’opportunité du délai de 90 jours soulève en revanche de sérieuses réserves. En 2016, la durée moyenne de rétention était de 12 jours. Il est notoirement acquis que, passé un certain délai en rétention (inférieur à deux semaines), l’exécution de la mesure de départ est vouée à l’échec en raison d’obstacles quasiment insurmontables (identification de la personne, délivrance du laissez-passer consulaire, détermination d’un pays tiers pour certains étrangers). La limitation de la durée de rétention est donc loin d’expliquer à elle seule le faible taux d’exécution des mesures de départ forcé des étrangers placés en rétention (moins de 40 % en 2016). Dans son avis précité, le Conseil d'État avait plus particulièrement pointé le risque d’atteinte au droit d’asile en observant qu’il « paraît difficile de présumer de façon irréfragable que toute demande d’asile ou de protection présentée tardivement est nécessairement dilatoire » (§ 51).

Le texte porte par ailleurs à 10 heures le délai de maintien à disposition de la justice d’un étranger dont l’assignation à résidence ou la rétention a été refusée par le juge des libertés et de la détention (C. étrangers, art. L. 552-6 et L. 552-10). Après deux allongements de ce délai en 2011 et 2016, la privation de liberté qui vise une personne dont le maintien en rétention a été refusé par le juge des libertés et de la détention interroge. Ni le Conseil d'État dans son avis sur le projet, ni le Conseil constitutionnel n’ont pourtant dénoncé cet état du droit.

Pour conclure ce panorama, on signalera que le législateur a dû tirer les conséquences de la question prioritaire de constitutionnalité jugée le 6 juillet 2018 qui a élevé la fraternité au rang de « principe à valeur constitutionnelle » pour garantir « la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national. » Par cette formule audacieuse et inattendue, le Conseil constitutionnel n’avait pas ruiné le principe d’une législation réprimant l’aide aux étrangers en situation irrégulière, contestant simplement (si l’on peut dire) la répression de l’aide apportée sans contrepartie à un étranger dans le cadre de son séjour en France. L’article L. 622-4 du Code des étrangers a été modifié en ce sens de manière minimaliste. Il avait été fait grief au législateur de ne pas avoir étendu les exemptions pénales aux personnes poursuivies pour une aide humanitaire à l'entrée en France. Pour justifier ce refus, le Conseil constitutionnel a rappelé que cette aide a pour conséquence de faire naître une situation illicite, à la différence de celle apportée pour la circulation ou le séjour en France.

II. À la recherche du « droit d’asile effectif »

Sous couvert d’un « droit d’asile effectif », expression pour le moins ambiguë, la loi entend lutter contre des démarches jugées inopportunes qui s’inscrivent dans un contexte d’inflation des demandes de protection (100 412 en 2017, en hausse de 17,1 %). Ce faisant, le gouvernement a éludé une question centrale : comment déterminer le caractère abusif d’une demande d’asile sans l’examiner préalablement dans un certain détail ? En multipliant les présomptions de fraude, le gouvernement a surtout pris le risque de porter atteinte au droit d’asile et de dissuader des candidats réellement persécutés, même si la loi commentée ne saurait se réduire à des dispositions restrictives. On songe à la protection des mineurs exposés à un risque de mutilation sexuelle (C. étrangers, art. L. 723-5) ou au droit de séjour des protégés subsidiaires et apatrides qui pourront prétendre à une carte de séjour pluriannuelle de quatre ans et seront donc épargnés d’un renouvellement annuel (C. étrangers, art. L. 313-25). On mentionnera encore la possibilité inédite d’organiser des missions dans des pays tiers pour rapatrier des personnes en situation de vulnérabilité (C. étrangers, art. L. 714-1). Il demeure que le gouvernement a très clairement manifesté sa volonté d’encadrer l’accès au guichet de l’asile et de faciliter le traitement contentieux des demandes réputées abusives.

A. Sur le premier point, le texte réforme les procédures d’examen des demandes d’asile. Il réduit de 120 à 90 jours le délai courant à compter de l’entrée sur le territoire au-delà duquel le dépôt d’une demande entraîne un examen en procédure accélérée. Dans un incroyable jeu de piste qui impose de se reporter à six articles du Code des étrangers, le législateur a ajouté trois hypothèses de rejet automatique aux six déjà existantes (C. étrangers, art. L. 743-2). Ces modifications n’ont pas été contestées par le Conseil constitutionnel au motif que la procédure accélérée ne dispense pas l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) de procéder à un examen individuel et d’auditionner l'intéressé et ne lui interdit pas de recourir à la procédure normale (au même titre que la CNDA).

La loi autorise par ailleurs une répartition des demandeurs d'asile sur l'ensemble du territoire en déterminant la part de chaque région dans leur accueil et en les orientant vers une région où ils seront tenus de résider pour bénéficier d’un hébergement et de l’allocation (C. étrangers, art. L. 744-2). Le texte vise par là même à éviter une concentration des demandeurs dans les métropoles.

B. Le contentieux de l’asile a pour sa part fait l’objet de modifications substantielles, trois ans après avoir été réformé presque intégralement. Pour obtenir rapidement une décision finale et mettre fin au droit de séjour, la loi pose que le droit au maintien sur le territoire et le bénéfice des conditions matérielles d'accueil cessent dès la lecture de l’arrêt de la CNDA en audience publique et non plus à sa notification, comme l’exigeait le Conseil d'État (C. étrangers, art. L. 744-9-1). Elle aménage par ailleurs le régime juridictionnel applicable à certaines décisions de rejet en procédure accélérée pour harmoniser les interventions du juge de l’asile et de l’éloignement lorsque la procédure vise des ressortissants de pays d’origine « sûrs », des demandes de réexamen rejetées et des demandeurs représentant une menace grave pour l’ordre public (C. étrangers, art. L. 743-2). De même, l'exigence de consentement du requérant pour recourir à des moyens de communication audiovisuelle a été supprimée (C. étrangers, art. L. 733-1). Confirmant sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur contribuait « à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics» et avait prévu des garanties suffisantes.

Sur un plan processuel, la loi ajoute un nouveau motif de renvoi devant l’OFPRA. Il en sera ainsi lorsque la Cour estimera que le requérant a été dans l’impossibilité de se faire comprendre lors de l’entretien faute d’avoir pu bénéficier d’un interprète, si cette situation est imputable à l’OFPRA (C. étrangers, art. L. 733-5).

De manière plus large, la loi a modifié l'article 9-4 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 pour imposer aux requérants de solliciter l'aide juridictionnelle dans les quinze jours suivant la notification de rejet de la demande d’asile. Lorsqu'une demande est adressée au bureau de la Cour, le délai de recours est suspendu et un nouveau délai court, pour la durée restante, à compter de la décision d’admission à l'aide. Sur ce point, le bureau de la Cour « s'efforce » de notifier sa décision dans les quinze jours suivant l'enregistrement de la demande.

Plusieurs dispositions visent enfin à faciliter l’exécution d’une obligation de quitter le territoire d’un candidat à l’asile, notamment celui débouté pour des motifs tirés de l’irrecevabilité manifeste. Le préfet pourra l’assigner à résidence pendant 45 jours (renouvelable une fois) ou le placer en rétention pour prévenir un risque de fuite ou si l'ordre public l'exige (C. étrangers, art. L. 744-9-1). On doute que ce régime soit parfaitement compatible avec la décision de la Cour de justice de l'Union européenne du 5 juillet 2018 visant les Pays-Bas (aff. n° C­269/18) qui prohibe le placement en rétention d’un candidat à l’asile dont le refus de séjour est contesté. On l’a déjà signalé, le juge administratif pourra par ailleurs suspendre l’exécution de l’obligation de quitter le territoire et mettre fin aux mesures de surveillance, sauf si l’OFPRA a pris une décision de rejet ou si l'intéressé constitue une menace grave pour l’ordre public.

C. Cet état du droit déjà très restrictif a été durci en Guyane pour tenter de faire face à une situation inédite : 5 917 demandeurs d’asile en 2017 (avec un taux d’accord global de 2,8 % en 2017, contre 39 % pour le reste du territoire) contre 1 099 en 2014. Les intéressés devront saisir la préfecture dans les 60 jours suivant leur arrivée (contre 90 sur le reste du territoire). Au-delà de ce terme, l’OFPRA pourra recourir à la procédure accélérée. Cette restriction s’articule avec celles du décret n° 2018-385 du 23 mai 2018 qui, sans attendre le vote de la réforme du 10 septembre 2018, a engagé une « expérimentation » en Guyane pour garantir « un traitement plus rapide des demandes d'asile ». Selon ce décret, après remise d’une autorisation provisoire de séjour, les candidats à l’asile disposent de sept jours (contre 21 en métropole) pour présenter une demande en français et par écrit à l’OFPRA ou à son antenne de Cayenne créée à cet effet pour 18 mois. Le décret supprime par ailleurs le délai de distance d’un mois pour saisir la CNDA qui statue dans les quinze jours (un mois en métropole), sans préjudice de motifs justifiant « un examen approprié de la demande».

III. Les instruments minimalistes d’une « intégration réussie »

L’ambition d’une « immigration réussie » aurait mérité des explications approfondies pour ne pas entretenir l’illusion d’une refonte des politiques migratoires ou, pour le moins, du cadre du séjour des étrangers en situation régulière. Le rapport remis par le député Aurélien Taché au Premier ministre en février 2018 faisant état de 72 propositions pour une « politique ambitieuse d’intégration des étrangers en France » aurait pu servir d’élément d’ancrage. Il a été tout simplement ignoré. Loin de ces objectifs, la loi se concentre sur la réforme des conditions d’accueil des talents étrangers et une modeste simplification du droit de séjour de certains étrangers.

A. Plusieurs dispositions sont dédiées à « l’attractivité et [… à] l'accueil des talents et des compétences», selon l’expression d’un chapitre de la loi. La réforme aménage notamment le dispositif de « passeport talent » créé en 2016 (C. étrangers, art. L. 313-20). Elle étend son bénéfice au salarié d’une « entreprise innovante ». Le « passeport talent » pourra être délivré si les fonctions exercées s’inscrivent dans le cadre d’un projet de développement économique (et non plus seulement d’un projet de recherche et de développement). Il en sera de même pour les chercheurs relevant de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 et à toute personne susceptible de « participer de façon significative et durable au rayonnement de la France ou à son développement ». Le législateur a par ailleurs transposé les éléments de cette directive relatifs au séjour à des fins de recherche (C. étrangers, art. L. 313-20). Sur ce fondement, un étranger admis dans un État membre conformément à la directive pourra séjourner en France après notification de sa mobilité pour mener une partie de ses travaux sur la base de la convention d'accueil conclue dans le premier État membre. Pour tenir compte de la directive, la loi a également réformé le dispositif d’accueil des chercheurs et des étudiants européens (C. étrangers, art. L. 313-7). Elle crée à cet effet deux cartes de séjour temporaire et pluriannuelle « étudiant - programme de mobilité » et transforme en carte de séjour l’autorisation provisoire de séjour délivrée au titulaire d’un master qui complète sa formation par une première expérience professionnelle ou justifie d’un projet de création d’entreprise (C. étrangers, art. L. 311-11, L. 313-8 et L. 313-27). Ce titre non renouvelable sera aussi délivré au titulaire du passeport talent « chercheur » remplissant les mêmes conditions et à l’étranger qui, à la suite de l’obtention de son diplôme en France, a quitté le territoire moins de quatre ans auparavant.

La loi transpose encore les dispositions de la directive du 11 mai 2016 relatives aux jeunes au pair pour offrir un cadre d’accueil aux 6 000 personnes qui séjournent annuellement sur le territoire sur ce fondement. Elle institue une carte de séjour destinée aux personnes âgées de 18 à 30 ans venant en France pour améliorer leurs capacités linguistiques et hébergées en contrepartie de la garde d’enfants et de « petits travaux ménagers » (C. étrangers, art. L. 313-9).

B. Dans une logique auto-proclamée de simplification des démarches, la loi a réformé le titre remis aux mineurs étrangers en fusionnant le document de circulation et le titre d’identité républicain (C. étrangers, art. L. 321-3 et suiv.). Pour lutter contre la fraude documentaire, le document délivré à Mayotte ne permettra la réadmission de son titulaire qu’à Mayotte (C. étrangers, art. L. 832-2).

On observera que la situation migratoire à Mayotte a fait naître une particularité d’une toute autre portée. Le législateur a en effet adapté l'application des articles 21-7 et 21-11 du Code civil. Selon le nouvel état du droit qui n’apparaissait pas dans le projet initial, ces dispositions ne seront applicables à un enfant né localement que si, à la date de sa naissance, l'un de ses parents résidait de manière régulière et ininterrompue depuis plus de trois mois (C. civ., art. 2493). Cet aménagement au droit du sol et l’atteinte aux principes d'indivisibilité de la République et d'égalité devant la loi ont été validés par le Conseil constitutionnel au motif que la population de Mayotte comporte « une forte proportion de personnes de nationalité étrangère, dont beaucoup en situation irrégulière, ainsi qu'un nombre élevé et croissant d'enfants nés de parents étrangers ». Pour le Conseil, ces circonstances constituent des « caractéristiques et contraintes particulières » prévues par l’article 73 de la Constitution justifiant une adaptation des règles relatives à l'entrée et au séjour des étrangers et à l'acquisition de la nationalité française.

C. La loi du 10 septembre 2018 a enfin réformé les modalités de délivrance de plusieurs titres de séjour. Tel est notamment le cas des conditions de la carte de séjour « visiteur » (C. étrangers, art. L. 313-6). Désormais, son bénéficiaire devra apporter la preuve qu’il peut vivre de ses seules ressources dont le montant doit être au moins égal au salaire minimum de croissance, indépendamment des aides sociales. Il devra en outre justifier de la possession d’une assurance maladie couvrant la durée de son séjour et s’engager à n’exercer aucune activité professionnelle.

La réforme entend par ailleurs lutter contre les reconnaissances frauduleuses du lien de filiation des ressortissants français. Pour l’année 2015, selon l’étude d’impact qui accompagnait le projet (p. 222), sur les 2 234 tentatives d’obtention frauduleuse de titres de séjour, les préfectures ont recensé 400 reconnaissances frauduleuses de paternité produites à l’appui d’une demande de titre de séjour et 577 en 2016. Dans ce contexte, le législateur a conditionné la délivrance d’un titre au parent d’enfant français à la justification de sa contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (C. étrangers, art. L. 313-11, 6°). Elle a aussi modifié la procédure d’enregistrement des reconnaissances du lien de filiation régie par l’article 316 du Code civil pour conditionner l’établissement d’un acte de reconnaissance à la production de justificatifs d’identité et de domicile. La loi crée sur ce point un dispositif d’alerte du procureur de la République par l’officier d’état civil pouvant aboutir à une opposition à l’établissement d’un acte de reconnaissance (C. civ., art. 316-1 et suiv.). Le tribunal de grande instance devra se prononcer dans les dix jours.

Réforme du droit d'asile en Guyane

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

Sans attendre la vote du projet de loi présenté en conseil des ministres le 21 février 2018, le décret n° 2018-385 du 23 mai 2018 a engagé une « expérimentation » de certaines modalités de traitement des demandes d'asile en Guyane pour garantir « un traitement plus rapide des demandes d'asile ». L’intitulé même du décret intrigue, même si le procédé n’est pas nouveau : le droit n’est-il pas, par définition, une « expérimentation » qui doit sans cesse être renouvelé ? Pour surmonter une situation il est vrai inédite (5 917 demandes d’asile en 2017 contre 1 099 en 2014), des solutions radicales ont été retenues. Après identification par la préfecture, les candidats à l’asile disposeront de 7 jours (contre 21 jusqu’alors) pour présenter leur demande en français et par écrit à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides qui pourra être déposée à l’antenne de l’Office à Cayenne créée pour 18 mois. Le décret supprime par ailleurs le délai de distance d’un mois supplémentaire pour déposer leur recours auprès de la Cour nationale du droit d’asile qui statuera dans un délai de quinze jours, sans préjudice des motifs pour justifier « un examen approprié de la demande ».

Demande de transfert d'une protection

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

Par principe, un réfugié statutaire ne peut plus, aussi longtemps que son statut lui est maintenu et effectivement garanti dans un État, revendiquer une protection auprès d'un autre État sans y avoir été préalablement admise au séjour. Si l’intéressé a été préalablement admis au séjour en France dans le cadre des procédures de droit commun applicables aux étrangers, il peut toutefois demander à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides d’exercer à son égard la protection qui s'attache au statut de réfugié. Le Conseil d'État ajoute un cas de figure inédit qui revient, sous une réserve essentielle car la personne doit obtenir au préalable un titre de séjour, à permettre à un réfugié de « choisir » son État de résidence. En l'absence de dispositions spéciales organisant un tel transfert, la requête doit être présentée dans les formes et selon les règles procédurales applicables aux demandes d'asile. Dans le cas présent, le réfugié placé sous la protection des autorités italiennes avait directement saisi l'Office français de protection des réfugiés et apatrides d'une demande de transfert de protection sans qu'aucune demande n'ait été préalablement présentée et enregistrée en préfecture. Par courrier, le directeur général de l'Office n'avait pas donné suite à sa demande et, conformément à l'article R. 741-2 du Code des étrangers, l’avait invité à s'adresser au préfet du lieu de son domicile afin d'obtenir un formulaire de demande d'asile. Le recours contre ce refus ne relève pas de la compétence la Cour nationale du droit d'asile telle qu’elle est définie par l'article L. 731-2 du code. Il relève en conséquence de la compétence des juridictions administratives de droit commun, dans le cas d’espèce du tribunal administratif de Melun (CE, 18 juin 2018, n° 415335).

Reconnaissance d'un principe constitutionnel de solidarité: vers une réforme du délit de solidarité

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 6

Pour la première fois, se fondant sur l'article 2 de la Constitution (« La devise de la République est Liberté, Égalité, Fraternité ») mais également sur son préambule et son article 72-3 qui renvoient à l’« idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité », le Conseil constitutionnel a estimé que la fraternité était « un principe à valeur constitutionnelle ». Ce principe garantit « la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national. » Par cette formule aussi audacieuse qu’inattendue, le Conseil constitutionnel n’a cependant pas ruiné le principe d’une législation réprimant le délit d’aide au séjour irrégulier. Il a en effet été rappelé que la Constitution n'assurait pas aux étrangers un droit de séjour général et absolu et que l'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière « participe de la sauvegarde de l'ordre public, qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle. » Pour ces raisons, le législateur peut donc assurer la conciliation entre le principe de fraternité et la sauvegarde de l’ordre public. Contrôlant l’immunité pénale prévue à l'article L. 622-4, 3° du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le Conseil a relevé que, selon les premiers alinéas des articles L. 622-1 et L. 622-4, toute aide apportée à un étranger pour faciliter son entrée ou sa circulation irrégulières étant sanctionnée pénalement quelles que soient la nature de cette aide et la finalité poursuivie. Toutefois, l’aide apportée à un étranger pour sa circulation sur le territoire français n'a pas nécessairement pour conséquence de faire naître une situation illicite, à la différence de celle apportée à son entrée. Sur ce point, le Conseil a éludé la question du délit de maintien irrégulier sur le territoire national (C. étrangers, art. L. 624-1). Institué en 2012 à la suite de l’abrogation du délit de séjour irrégulier, son maintien pourrait sérieusement être débattu à l’occasion d’une prochaine question prioritaire de constitutionnalité. En réprimant toute aide apportée à la circulation de l'étranger en situation irrégulière, y compris si elle constitue l'accessoire de l'aide au séjour et si elle est motivée par un but humanitaire, le Conseil a estimé que législateur n'avait pas assuré une conciliation équilibrée entre le principe de fraternité et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public. En conséquence, il a estimé que le premier alinéa de l'article L. 622-4 du Code des étrangers était contraire à la Constitution. Il n’a en revanche pas jugé que la limitation de l’immunité pénale aux seuls actes de conseils juridiques, de prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes et aux actes visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de l'étranger méconnait le principe de fraternité. Dans une réserve d’interprétation, il a simplement été relevé que l’immunité s'appliquait « en outre à tout autre acte d'aide apportée dans un but humanitaire ». Parce que l'abrogation immédiate du dispositif contesté aurait pour eu pour effet d'étendre les exemptions pénales prévues par l'article L. 622-4 du Code des étrangers aux actes tendant à faciliter ou à tenter de faciliter l'entrée irrégulière sur le territoire français, le Conseil a reporté les effets de sa décision au 1er décembre 2018. Afin de faire cesser l'inconstitutionnalité immédiatement, l’immunité pénale prévue à l'article L. 622-4, 3° s'appliquera également aux actes tendant à faciliter ou à tenter de faciliter la circulation constituant l'accessoire du séjour d'un étranger en situation irrégulière en France si ces actes sont réalisés dans un but humanitaire (Cons. const., déc. 6 juill. 2018, n° 2018-717/718 QPC).

Recours d'un détenu contre une obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

Dans sa rédaction résultant de la réforme du 7 mars 2016, l'article L. 512-1, III du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile impose un délai de recours de 48 heures pour contester l'obligation de quitter le territoire notifiée en même temps qu’un placement en rétention ou une assignation à résidence, à charge pour le juge de statuer dans les 72 heures. Cette procédure s’applique à l'étranger en détention pour assurer l'exécution de l'obligation de quitter le territoire et éviter qu'un détenu soit placé en rétention à l'issue de sa détention, le temps que le juge se prononce sur son recours. Le Conseil constitutionnel, qui avait validé sans aucune réserve le dispositif deux ans auparavant sans même l’examiner, a pris acte que la loi prévoit un délai maximum de cinq jours entre la notification de l’obligation de quitter le territoire à un étranger détenu et le jugement. L'étranger concerné dispose donc d'un délai particulièrement bref pour exposer ses arguments et réunir les preuves au soutien de ceux-ci. Plus encore, l'administration peut notifier une obligation de quitter le territoire sans attendre les derniers temps de la détention, dès lors que cette mesure peut être ensuite exécutée tant qu'elle n'a pas été abrogée ou retirée. Lorsque la durée de la détention le permet, elle peut procéder à cette notification suffisamment tôt au cours de l'incarcération tout en reportant son exécution à la fin de celle-ci. En enserrant dans un délai maximal de cinq jours le temps global imparti à un détenu pour former son recours et au juge pour statuer, la loi, qui s'applique quelle que soit la durée de la détention, n'opère pas une conciliation équilibrée entre le droit au recours effectif, tel qu’il est déduit de l’article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et la volonté d'éviter un placement en rétention à l'issue d’une détention (Cons. const. 1er juin 2018, déc. n° 2018-709 QPC).

Légalité de la circulaire Collomb

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 3

La circulaire Collomb du 12 décembre 2017 adressée aux préfets a mis en place des équipes composées d'agents des préfectures et de l'Office français de l'immigration et de personnels compétents en matière de veille ou d'évaluation sociale pour se déplacer dans les structures d'hébergement d'urgence pour s'entretenir avec des étrangers hébergées dans le dispositif d'hébergement d'urgence en vue de déterminer leurs conditions légales de séjour en France et les informer sur leurs droits et les procédures applicables. La circulaire précise qu'en fonction de l'évaluation, les agents pourront préconiser toute mesure utile en vue d'une orientation adaptée, en distinguant le cas des bénéficiaires d'une protection internationale et des personnes ayant fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire. Cette évaluation concernait l'ensemble des structures d'hébergement d'urgence, y compris hôtelières, après une information préalable du gestionnaire de la structure au moins 24 heures à l'avance. Le Conseil d'État a simplement observé que cette circulaire se bornait à prévoir un recueil d’informations et ne conférait aucun pouvoir de contrainte à l'égard des personnes hébergées et des gestionnaires des lieux d'hébergement dès lors qu’elle ne constituait pas un titre pour pénétrer dans des locaux privés hors le consentement des personnes intéressées. Pour cette raison, elle ne méconnaissait pas le droit au respect de la vie privée, en particulier l'inviolabilité du domicile. Plus largement, il a été admis qu’elle se bornait à rappeler la possibilité de procéder au départ forcé des étrangers en situation irrégulière et ne prévoyait pas la transmission d'informations nominatives aux agents de l'administration par les gestionnaires des structures d'hébergement en violation de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (CE réf., 11 avr. 2018, n° 417206, Fédération des acteurs de la solidarité et autres).

Refus d'entrée en France

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

La liberté d'aller et venir, « composante de la liberté personnelle » protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, constitue une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative. Cette liberté est toutefois conditionnée. Un étranger qui se présente aux frontières ne peut s’en prévaloir que « dans les limites découlant de la souveraineté de l'État et des accords internationaux ». Elle n'ouvre donc pas un « droit général et absolu d'accès sur le territoire français » dans la mesure où un refus d’entrée peut être prononcé pour des motifs tirés du respect de la législation et de la réglementation nationales et des engagements européens et internationaux de la France mais aussi, même si le Conseil d'État ne le vise pas dans son arrêt, des exigences de l’ordre public. Tirant les conséquences de cette définition restrictive de la liberté d’aller et venir, le juge des référés impose d’établir un rapport direct entre l'illégalité du refus d’entrée et la gravité de ses effets. Dans le cas présent, il a été conclu que la motivation insuffisante du refus d’entrée ne portait, par elle-même, une atteinte grave à l'exercice de la liberté d'aller et venir. Ce refus était motivé par l’absence de validité du passeport. Il a par ailleurs été observé que la requérante avait finalement été admise à entrer en France et que son départ ne pouvait intervenir que dans le cadre d’une mesure d'obligation de quitter le territoire. La situation d'urgence n’était donc plus caractérisée (CE réf., 11 avr. 2018, n° 418027, Min. Int., annulation du jugement suspendant le refus d’entrée d’une personne placée en zone d'attente. – dans le même sens, CE, réf., 21 sept. 2007, n° 309497, min. Int. : défaut de justification des conditions d'hébergement et de prise en charge des dépenses médicales).

Assignation à résidence des étrangers sans domicile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

L’article L. 561-2, I du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile autorise l’assignation à résidence de l'étranger qui ne peut pas quitter immédiatement le territoire français mais « dont l'éloignement demeure une perspective raisonnable », notamment lorsque l’intéressé fait l'objet d'une décision de transfert vers le pays européen compétent pour traiter sa demande d’asile (Cf. C. étrangers, art. L. 742-3). Dans un avis du 11 avril 2018, le Conseil d'État définit de manière libérale cette mesure d’assignation à résidence comme « un périmètre que l'étranger ne peut quitter et au sein duquel il est autorisé à circuler », avec l’obligation pour l’intéressé de se présenter aux services de police ou aux unités de gendarmerie selon une périodicité déterminée. En dehors des hypothèses où elle inclut une astreinte à domicile pour une durée limitée, cette mesure ne lui impose pas de demeurer à son domicile. En conséquence, un étranger en instance de transfert qui ne dispose que d'une simple domiciliation postale peut être assigné à résidence, sans obligation de demeurer à cette adresse (CE avis, 11 avr. 2018, n° 415174).

Recours contre l'obligation de quitter le territoire visant un détenu

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

L’article L. 512-1, VI du Code des étrangers prévoit que lorsque l'étranger est en détention, il est statué sur son recours contre une obligation de quitter le territoire selon la procédure et dans les délais prévus pour les obligations visant un étranger placé en rétention administrative. Eu égard à la brièveté du délai de recours et aux contraintes résultant de la détention, cette procédure soulève une question présentant un caractère sérieux au regard du droit à un recours effectif tel qu’il se déduit de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CE, 14 mars 2018, n° 416737 et 417314, Section française de l'observatoire international des prisons et autres).

Réforme de l’assignation à résidence des étrangers en instance d’expulsion ou visés par une interdiction judiciaire du territoire

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

La loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 « permettant une bonne application du régime d'asile européen » réforme le cadre des assignations à résidence des étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté d’expulsion. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 30 novembre 2017 que l’article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir en ne prévoyant pas de limite à l’assignation à résidence d’un étranger visé par une interdiction judiciaire du territoire mais dans l'impossibilité de quitter le territoire (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC). Le législateur devait remédier à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Selon le nouveau cadre juridique qui maintient l’état du droit, la décision d’assignation peut être prise pour une durée illimitée dans deux hypothèses : la personne est sous le coup d’une interdiction de retour ou de circulation sur le territoire français exécutoire ; l’étranger visé par un arrêté d'expulsion est dans l’impossibilité de quitter le territoire. Désormais, au-delà d'une durée de cinq ans, le maintien sous assignation à résidence doit faire l'objet d'une décision spécialement motivée faisant état des circonstances particulières justifiant cette prolongation. Cette motivation devra notamment établir que la personne concernée ne présente pas de garanties suffisantes de représentation ou que sa présence constitue une menace grave pour l'ordre public. Saisi de la proposition de loi, le Conseil constitutionnel a totalement éludé le dispositif pour se concentrer sur la seule question de la rétention administrative des candidats à l’asile en instance de transfert (Cons. const., déc. 15 mars 2018, n° 2018-762 DC). Ce silence est d’autant plus incompréhensible que le dispositif ne limite pas dans la durée une assignation à résidence mais, à l’instar des contraintes qui pèsent en matière d’expulsion, impose seulement une obligation de réexamen au terme d’une période de cinq ans. Pour le moins, un brevet de constitutionnalité, fut-il usurpé, aurait mérité d’être inséré dans la décision.

Réforme de la rétention administrative des candidats à l’asile en instance de transfert

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5 et 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013, un État peut placer en rétention un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). S’en remettant à cette position, la Cour de cassation en a conclu que la rétention d’un demandeur d'asile en instance de transfert était prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoignait l’avis du Conseil d’État qui a estimé que l’article L. 742-2 du Code des étrangers s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919 et égal. CE, 5 mars 2018, n° 405474 : annulation de l’instruction du ministre de l’Intérieur du 19 juillet 2016 prescrivant le placement en rétention d’un étranger en instance de transfert).

Pour surmonter cette situation, une proposition de loi « permettant une bonne application du régime d'asile européen » a été adoptée (L. n° 2018-187, 20 mars 2018). Désormais, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour justifier le placement en rétention : un « risque non négligeable de fuite » examiné sur la base d’une évaluation individuelle de la situation qui prendra en compte la vulnérabilité de la personne ; la proportionnalité de la mesure de rétention et l’impossibilité corrélative d’assigner à résidence (C. étrangers, art. L. 551-1, L. 554-1 et L. 741-1). Douze critères ont été retenus pour établir une présomption de « risque non négligeable de fuite » : antécédent de fuite dans un autre État membre, demande d’asile déjà refusée dans l’État membre responsable, présence en France après l’exécution effective d’une mesure de transfert, soustraction à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement, refuse de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales ou altération volontaire des empreintes, fraude documentaire, dissimulation d’information, absence de résidence effective ou permanente, refus de collaboration avec l’administration, antécédent de soustraction à une assignation à résidence, refus explicite de se conformer à la procédure de détermination de l’État responsable ou à la procédure de transfert. La proposition de loi autorise le placement en rétention d’un étranger avant toute décision de transfert, c'est-à-dire dès la phase de détermination de l’État responsable de l’examen de la demande d’asile (C. étrangers, art. L. 556-1). La proposition harmonise par ailleurs les régimes d’assignation à résidence des étrangers en instance de transfert. Sur ce point, elle porte de quatre à six jours la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires dans le cadre de l’assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 561-2). Elle codifie encore l’impossibilité de transférer un candidat à l’asile vers l’État responsable de l’examen de sa demande en cas de défaillances systémiques dans l’État considéré (C. étrangers, art. L. 742-7). Enfin, le délai de recours de la décision de transfert a été ramené de quinze à sept jours (C. étrangers, art. L. 742-4). Le Conseil constitutionnel a validé l’intégralité du dispositif en estimant notamment que l'atteinte portée à la liberté individuelle du demandeur d'asile était nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif poursuivi (Cons. const., déc. 15 mars 2018, n° 2018-762 DC, consid. 16). Pour justifier cette conclusion, il a été observé que le placement en rétention intervenait à compter de l'émission d'une requête de prise en charge adressée à l'État responsable ou d'une décision de transfert, c'est-à-dire à un stade de la procédure où l’administration dispose d'indices sérieux que l'examen de la demande d'asile relève d’un autre État. Il a également été relevé que le placement en rétention vise un étranger qui présente un risque non négligeable de fuite. La mesure est donc motivée par la sauvegarde de l'ordre public pour le temps strictement nécessaire à l'exécution du transfert. Le Conseil n’a par ailleurs pas décelé d’atteinte au droit à un recours effectif au motif que la décision de transfert s’accompagne d’une information complète et que la loi garantit un effet suspensif (15 jours si l'étranger ne fait pas l'objet d'un placement en rétention ou d’une assignation à résidence ou, en cas de recours, jusqu’à la décision du tribunal).