Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Réforme du statut du droit souple de l'administration

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 203 suiv.

Un arrêt de section du Conseil d'État du 12 juin 2020 bouleverse la nébuleuse des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Abandonnant la distinction entre les circulaires, mesures d’ordre intérieur et lignes directrices, l’arrêt emprunte la voie ouverte par la jurisprudence « Fairvesta » (ass., 21 mars 2016, n° 368082) pour considérer que les documents de portée générale émanant d'autorités publiques (matérialisés ou non) tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des « effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés de les mettre en œuvre ». Ont « notamment » de tels effets les documents qui ont un « caractère impératif » ou présentent des « lignes directrices ». Saisi d’un recours, le juge de l’excès de pouvoir doit tenir compte de la nature et des caractéristiques du document en cause et du pouvoir d'appréciation de son auteur. Le document est « notamment » annulé s'il fixe une règle nouvelle entachée d'incompétence, si l'interprétation du droit positif qu'il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s'il est pris en vue de la mise en œuvre d'une règle contraire à une norme supérieure.

La section du Conseil d'État s’est prononcée sur le statut de la « note d'actualité » du 1^er décembre 2017 de la police aux frontières qui avait diffusé une information relative à l'existence d'une « fraude documentaire généralisée en Guinée (Conakry) sur les actes d'état civil et les jugements supplétifs ». Elle préconisait en conséquence aux agents de formuler un avis défavorable pour toute analyse d'un acte de naissance guinéen. Compte tenu de ces effets notables sur la situation des ressortissants guinéens, le recours pour excès de pouvoir a été admis.

Cette note de portée générale n’a pas été assimilée à une « décision » au sens de l'article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l'administration relatives à la signature des décisions et aux mentions relatives à leur auteur.

Par ailleurs, alors que l'article 47 du Code civil dispose qu’un acte d'état civil émanant d’un État étranger fait foi, sauf s’il est irrégulier, falsifié ou factuellement erroné, il a été observé que la note préconisait l'émission d'un avis défavorable pour toute analyse d'acte de naissance guinéen et en suggérait à ses destinataires la formulation. Elle n’interdisait toutefois pas de procéder à un examen au cas par cas des demandes émanant de ressortissants guinéens et d'y faire droit si besoin. Le Conseil d'État ne l’a donc pas annulée (CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI).

Prolongation des titres de séjour (covid-19)

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, livre 3 et Droit des étrangers (Lexis-Nexis), p. 563 suiv.

L’article 16 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnances avant le 23 avril 2020 toute mesure relevant du domaine de la loi afin de prolonger la durée de validité des visas de long séjour, titres de séjour, autorisations provisoires de séjour, récépissés de demande de titre de séjour et des attestations de demande d'asile qui ont expiré entre le 16 mars et le 15 mai 2020. Cette prolongation ne pouvait pas excéder 180 jours. Prise en application de cette habilitation, l’ordonnance n° 2020-328 du 25 mars 2020 a prolongé de 90 jours la durée de validité des visas de long séjour, des titres de séjour (à l'exception de ceux délivrés au personnel diplomatique et consulaire étranger), des autorisations provisoires de séjour, des récépissés de demandes de titres de séjour et des attestations de demande d'asile. Tous les titres arrivés à expiration entre le 16 mars et le 15 mai 2020 sont concernés, qu'ils aient été délivrés sur le fondement du Code des étrangers ou d'un accord bilatéral.

Portée du secret médical dans le cadre d'une admission au séjour fondée sur l'état de santé

Code Lexis-Nexis édition 2020, C. étrangers, Livre L3

Le collège des médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration dont l'avis est requis préalablement à la délivrance de la carte de séjour prévue au 11° de l'article L. 313-11 du Code des étrangers doit accomplir sa mission dans le respect des orientations générales définies par l'arrêté du ministre chargé de la santé du 5 janvier 2017. Elle doit par ailleurs émettre son avis dans les conditions fixées par l'arrêté du 27 décembre 2016 des ministres chargés de l'immigration et de la santé. Si le préfet doit s'assurer de la régularité de l'avis rendu par le collège de médecins, il doit en revanche par porter d'appréciation sur le respect par ce collège des orientations générales définies par l'arrêté du 5 janvier 2017. À défaut, il porterait atteinte au respect du secret médical qui interdit aux médecins de donner à l'administration une information sur la nature des pathologies dont souffre l'étranger. S'il est saisi d'un moyen relatif à l'état de santé et que le demandeur lève le secret relatif aux informations médicales en faisant état de la pathologie qui l'affecte, le juge administratif se prononce au vu des éléments produits dans le cadre du débat contradictoire en tenant compte, le cas échéant, des orientations générales fixées par l'arrêté du 5 janvier 2017 (CE, 9 oct. 2019, n° 422974).

Reconnaissance d’un lien de filiation avec la mère d’intention

Code Lexis-Nexis édition 2019, C. étrangers, Livre 2 et Annexe 2

La Cour de cassation avait saisi le 12 octobre 2018 la Cour européenne des droits de l’homme d’une demande d’avis consultatif sur le fondement de l’article 1^er du Protocole n° 16 à la Convention pour statuer sur la conventionnalité d’un refus de désigner la mère d’intention sur les registres de l’état civil français d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui (Cf. CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11 et 65941/11, Labassee et Mennesson c/ France, § 99 : le droit français soulève « une question grave de compatibilité de cette situation avec l’intérêt supérieur des enfants »). Dans son avis, la Cour a mis en relief le poids particulier de l’intérêt supérieur de l’enfant pour mesurer l’atteinte à la vie privée (CEDH, gde chbre, 10 avr. 2019, avis consultatif, n° P16-2018-001). En effet, l’absence de reconnaissance d’un lien de filiation entre la mère d’intention et l’enfant né d’une gestation pour autrui à l’étranger peut engendrer des conséquences négatives sur plusieurs aspects de la vie privée : incertitude juridique quant à l’identité dans la société, risque de refus de nationalité de la mère d’intention, fragilisation des droits successoraux en cas de séparation des parents d’intention ou de décès du père d’intention. L’intérêt supérieur de l’enfant ne se résume toutefois pas à ces aspects du droit à la vie privée pour inclure d’autres éléments fondamentaux tels que la protection contre les risques d’abus que comporte la gestation pour autrui.

Pour toutes ces raisons, la Cour estime que l’impossibilité générale et absolue d’obtenir la reconnaissance du lien entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention n’est pas conciliable avec l’intérêt supérieur de l’enfant (§ 42). Cette impossibilité a également été envisagée sous l’angle de la marge d’appréciation reconnue aux États dans ce domaine. Certes, il n’existe pas de consensus : la gestation pour autrui est autorisée dans 9 des 44 États signataires de la Convention, tolérée dans 10 et interdite dans 25 ; dans 32 États, le père d’intention, père biologique, peut établir sa paternité, alors que cette possibilité n’est ouverte à la mère d’intention que dans 19 États. Toutefois, lorsqu’un aspect important de l’identité d’un individu s’étend à d’autres aspects essentiels de sa vie privée, comme dans le cas présent, la marge laissée aux États est atténuée.

Prenant acte des exigences de l’intérêt supérieur de l’enfant et de la réduction de la marge d’appréciation, la Cour en a conclu que le droit au respect de la vie privée d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui requiert une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation avec la mère d’intention lorsque celle-ci désignée dans l’acte de naissance établi à l’étranger comme la mère légale. L’intérêt de l’enfant commande que la durée de reconnaissance de filiation soit aussi brève que possible. Les États ne sont cependant pas tenus d’opter pour une transcription des actes de naissance établis à l’étranger, faute de consensus européen sur cette question. L’adoption de l’enfant par la mère d’intention peut être privilégiée si les procédures satisfont aux exigences d’effectivité et de célérité.

Validité des titres délivrés à Mayotte

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 8

L’article L. 832-2 du Code des étrangers limite la validité territoriale des titres de séjour délivrés à Mayotte en prévoyant que, sous certaines réserves, ils n'autorisent le séjour que sur le territoire de ce département. Pour cette raison, les ressortissants de pays soumis à l'obligation de visa qui résident régulièrement à Mayotte sous couvert d'un titre n'autorisant que le séjour à Mayotte et souhaitant se rendre dans un autre département français doivent obtenir un visa. Ce visa est délivré par le préfet de Mayotte, après avis du préfet du département où ils se rendent, en tenant compte notamment du risque de maintien irrégulier des intéressés hors du territoire de Mayotte et des considérations d'ordre public. Sous la qualification de « visa », le Code des étrangers institue en réalité une « autorisation spéciale » de séjour, qualifiée comme tel par le Conseil d'État. Cette autorisation est délivrée sous réserve que l'étranger établisse les moyens d'existence lui permettant de faire face à ses frais de séjour et les garanties de son retour à Mayotte. Concrètement, elle revient à étendre la validité territoriale du titre de séjour délivré à Mayotte pour une durée qui ne peut en principe pas excéder trois mois. Suivant ce régime, un étranger qui séjourne dans un autre département français sans avoir obtenu une « autorisation spéciale » ne peut pas prétendre à la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions de droit commun. Cette impossibilité concerne les titres de séjour qui sont délivrés de plein droit (CE avis, 30 janv. 2019, n° 424581).

Conséquences du Brexit: vers un droit des étrangers dérogatoire ?

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 1 et 3 et Annexe 6

L’ordonnance n° 2019-76 du 6 février 2019 organise le droit de séjour des ressortissants britanniques en cas d'absence d'accord sur le retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne:

1/ Pour une période d'au moins trois mois à compter de la date du retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne et jusqu'à une date maximale d’un an après cette date, les ressortissants britanniques ne seront pas tenus de détenir un titre de séjour à la date de ce retrait s’ils résidaient régulièrement en France, Pendant cette période, ils conserveront l’intégralité de leurs droits (droit de séjour, accès au marché de l’emploi, droits sociaux). Un décret fixera ultérieurement leurs conditions de régularisation. Les ressortissants britanniques qui séjournent régulièrement en France depuis moins de cinq ans obtiendront pour leur part sans visa de long séjour, selon les cas, une carte de séjour pluriannuelle « étudiant » (un redoublement par cycle d'études ne remettant pas en cause le caractère sérieux des études), « salarié » pour les titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée, « entrepreneur/profession libérale » ou « vie privée et familiale ». Une carte de séjour temporaire d’une année sera délivrée aux travailleurs temporaires, aux personnes en recherche d’emploi ou en phase de création d'entreprise et aux personnes qui ne peuvent pas prétendre à un titre de séjour spécifique. Dans ce dernier cas de figure, la carte de séjour « visiteur » sera conditionnée à l’existence d'une assurance maladie et de ressources dont le plafond sera précisé par décret. Ces titres de séjour seront renouvelées dans des conditions identiques à celles qui avaient prévalu pour leur première délivrance, à l'exception de la carte « recherche d'emploi ou création d'entreprise » qui n'est pas renouvelable au-delà de l'expiration des droits à l'indemnisation prévue pour perte d’emploi. Plus particulièrement, l’article 3 de l’ordonnance prévoit que le ressortissant britannique obtient de plein droit sans visa de long séjour, s’il en fait la demande, une carte de résident s’il détient une carte de séjour de dix ans délivrée dans le cadre du droit de séjour permanant désigné à l’article L. 122-1 et réside en France depuis au moins cinq années, sous réserve de conditions de ressources et d’une assurance maladie qu’un décret définira. Par ailleurs, selon l’article 4 de l’ordonnance, le ressortissant britannique titulaire d'un titre de séjour est dispensé de la signature du contrat d'intégration républicaine.

2/ Selon l’article 6 de l’ordonnance, par dérogation à l'article L. 262-4, 2° du Code de l'action sociale et des familles, le ressortissant britannique bénéficiant du revenu de solidarité active à la date du retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne qui séjourne régulièrement continue à le percevoir pendant un an.

3/ Selon l’article 7 de l’ordonnance, la personne couverte par une assurance maladie britannique en vertu des règlements (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 et 987/2009 du 16 septembre 2009 et qui réside légalement en France continue d’être pris en charge pour leurs soins de santé dans les mêmes conditions qu'un assuré d'un régime français obligatoire. Le bénéfice de la continuité de prise en charge des soins de santé est garanti pendant deux ans, sauf si un accord avec le Royaume-Uni est conclu avant cette échéance. À l'expiration de ce délai et à défaut d’accord, les conditions de prise en charge des soins de santé des personnes couvertes par l'assurance maladie britannique seront réexaminées.

4/ Selon l’article 8 de l’ordonnance, l’employeur d'un ressortissant britannique séjournant régulièrement à la date du retrait est exempté de solliciter une autorisation de travail. Durant cette période de transition, les travailleurs concernés doivent informer leur employeur lorsqu'ils obtiennent leur titre de séjour qui les autorise à exercer une activité salariée. Si la profession est soumise à une condition de nationalité d'un État de l'Union, les intéressés peuvent continuer d'exercer leur activité en France pendant une année.

L'ordonnance entraîne deux autres conséquences pour les travailleurs britanniques: pendant un an à compter de la date du retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, les ressortissants britanniques exerçant la profession d'avocat en France peuvent continuer de travailler sous couvert de leur titre d'origine. Il en va de même des ressortissants de l’Union européenne exerçant leur activité sous d’un titre professionnel délivré au Royaume-Uni. Par ailleurs, les ressortissants britanniques fonctionnaires de l’administration française seront maintenus en fonction avec les mêmes droits, quelle que soit leur position statutaire.

 

Départ forcé des étudiants en séjour de longue durée

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 3 et 5

L’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans ne peut pas faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire, sauf s'il a été titulaire d'une carte de séjour temporaire « étudiant » pendant toute cette période (C. étrangers, art. L. 511-4, 4º).

Le Conseil d'État a interprété de manière libérale cette restriction au bénéfice d’une personne qui avait séjourné sous couvert d'une carte de séjour « étudiant » pendant près de neuf ans puis, durant 18 mois, d'une autorisation temporaire provisoire de séjour délivrée sur le fondement de l'article 2.2 de l'accord franco-gabonais du 5 juillet 2007. Cette stipulation reconnaît un droit de séjour de neuf mois renouvelable au bénéfice des ressortissants gabonais ayant achevé un cycle de formation et souhaitant compléter leur formation par une première expérience professionnelle. Le Conseil d'État en a tiré la conséquence que l’intéressée justifiait ainsi d’une résidence régulière en France depuis plus de dix ans, précision nouvelle, sans avoir été titulaire d'une carte de séjour « étudiant » durant toute cette période (CE, 17 mai 2017, n° 398516).

Limite du moyen tiré de la violation de la vie privée et familiale

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livres 3 et 7

Dans le cas où le préfet se borne à rejeter une demande d'autorisation de séjour présentée uniquement au titre de l'asile sans examiner d'office d'autres motifs d'accorder un titre à l'intéressé, ce dernier ne peut soulever devant le juge de l'excès de pouvoir des moyens de légalité interne sans rapport avec la teneur de la décision contestée. Pour cette raison, un moyen tiré de la méconnaissance du droit au respect de la vie privée et familiale est inopérant à l'appui du recours formé contre un refus motivée uniquement par le rejet de la demande d'asile ou de la protection subsidiaire. L'invocation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme est en effet sans incidence sur l'appréciation que doit porter le préfet sur les conditions d’un titre de séjour sollicité au titre de l'asile ou de la protection subsidiaire. Il en est autrement si le préfet examine d'office si l'étranger est susceptible de se voir délivrer un titre sur un autre fondement que l'asile. Tous les motifs de rejet de la demande, y compris les motifs se prononçant sur les fondements examinés d'office par le préfet, peuvent alors être contestés devant le juge de l'excès de pouvoir. Plus largement, si le préfet assortit sa décision de refus d'une obligation de quitter le territoire, l'étranger peut se prévaloir en toute hypothèse du droit au respect de la vie privée et familiale (CE avis, 15 mars 2017, n° 405586).

Délivrance d’un titre de séjour autorisant une activité professionnelle à un mineur

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 7 et Annexe 8

La privation pour un enfant, notamment s'il souffre d'isolement sur le territoire français, de toute possibilité de bénéficier d'une scolarisation ou d'une formation scolaire ou professionnelle adaptée peut constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative. Dans le cas jugé par le Conseil d'État le 15 février 2017, l’intéressé avait été confié aux services de l'aide sociale à l'enfance du département jusqu'à sa majorité. Dans ce cadre, il avait déposé un dossier de pré-inscription pour réaliser une formation de cuisinier dans le cadre d'un certificat d'aptitude professionnelle et signé à cet effet un contrat d'apprentissage dans l’attente de son autorisation provisoire de travail. Cette autorisation lui a été refusée dans l’attente d'un titre de séjour qui a tardé à être délivré, conduisant l’intéressé à saisir le juge des référés. Le ministre de l’Intérieur a défendu ce refus en estimant que l'urgence n'était pas caractérisée au motif que la date de l’engagement en qualité d'apprenti pouvait être reportée (alors même que l'année scolaire est largement entamée !) et que l'impossibilité de commencer à travailler aurait reporté d'un an le début de sa formation en alternance dont le suivi avant la majorité constitue pourtant l'une des conditions de la délivrance ultérieure d'un titre de séjour (C. étrangers, art. L. 313-15). Dans ce contexte, le juge des référés a estimé que le refus de délivrance à un mineur isolé âgé de 17 ans de l'autorisation de travail portait une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de l'enfant et à l'exigence constitutionnelle d'égal accès à l'instruction (Cf. Préambule de la Constitution de 1946, al. 13 et égal. Protocole n° 1 additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, art. 2). Le juge des référés a pris acte que l'article L. 5221-5 du Code du travail prévoit que l'autorisation de travail est accordée de droit à l'étranger autorisé à séjourner en France pour la conclusion d'un contrat d'apprentissage et que l'article L. 313-10 du Code des étrangers garantit un droit de séjour à l'étranger confié au service de l'aide sociale à l'enfance entre l'âge de 16 et 18 ans et ayant suivi une formation. Il en a conclu que les mineurs concernés sont présumés autorisés à séjourner légalement en France lorsqu'ils sollicitent une autorisation de travail pour la conclusion d'un contrat d'apprentissage ou de professionnalisation à durée déterminée. Pour cette raison, cette autorisation doit leur être délivrée de plein droit, alors même que l'article R. 5221-22 du Code du travail permet d’opposer la situation de l'emploi aux étrangers pris en charge par le service de l'aide sociale à l'enfance qui sollicitent une autorisation de travail (CE réf., 15 févr. 2017, n° 407355, confirmation de l’injonction à délivrer l’autorisation provisoire de travail dans les 24 heures sous astreinte de 200 euros par jour de retard).

Parcours personnalisé d'intégration républicaine

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 4

Le décret n° 2016-900 du 1er juillet 2016 et deux arrêtés du même jour pris en application de l'article 1er de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 définissent les nouvelles modalités du « parcours personnalisé d'intégration républicaine » (C. étrangers, art. L. 311-9 et R. 311-19 à 26). Ce parcours repose sur la signature du contrat d'intégration républicaine dont sont dispensés quatre catégories d’étrangers (C. étrangers, art. L. 311-9 et R. 311-20). Préparé et organisé par l’Office français de l'immigration et de l'intégration, il repose sur une formation civique obligatoire et si besoin une formation linguistique dont les modalités ont été modifiées très à la marge.

Modifications du code des étrangers

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 3 et 7

Le décret n° 2016-463 du 14 avril 2016 comble avec cinq ans de retard un silence du code des étrangers en introduisant les modalités de traitement d’une question prioritaire de constitutionnalité par la Cour nationale du droit d'asile (C. étrangers, art. L. 733-34-1 à R. 733-34-8). Les dispositions se bornent à reprendre l’état du droit applicable aux demandes déposées devant les tribunaux administratifs et cours administratives d'appel.

Par ailleurs, modifiant pour la quatrième fois l’état du droit depuis 2003... et quelques semaines après la loi du 7 mars 2016, la loi n° 2016-444 du 13 avril 2016 visant à renforcer la lutte contre le système prostitutionnel et à accompagner les personnes prostituées réforme à nouveau la partie législative du code des étrangers. Elle consacre un droit à l’obtention d’une carte de séjour temporaire au bénéfice des personnes qui déposent plainte ou témoigne contre une personne accusée de proxénétisme ou de traite d’êtres humains (C. étrangers, art. L. 316-1). Dans le même temps, elle ouvre une simple faculté de solliciter une autorisation provisoire de séjour d'une durée minimale de six mois à la victime de telles infractions qui a cessé l'activité de prostitution et s’est engagée dans un parcours de sortie de prostitution et d'insertion sociale et professionnelle (C. étrangers, art. L. 316-1-1).

Panorama de la réforme du 7 mars 2016

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 1 à 8, Annexes 1 et 6

1/ Réforme des visas

a) Visa de long séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 confirme le principe d’un visa de long séjour pour toute personne séjournant en France pour une durée supérieure à trois mois. Ce visa pouvant autoriser un séjour d’une année (Cf. C. étrangers, art. L. 211-2-1, al. 3), son titulaire peut alors demander, à son échéance et selon le nouveau dispositif, une carte de séjour pluriannuelle (C. étrangers, art. L. 313-17). Par ailleurs, la loi rappelle que le visa « est délivré de plein droit au conjoint de Français qui remplit les conditions » légales et impose à l’administration consulaire de statuer sur la demande « dans les meilleurs délais » (cette obligation de diligence pèse également sur les demandes de visa formulées par des étudiants). Cette exigence n'est toutefois pas assortie d'un dispositif particulier.

b) Motivation des refus de visa

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a abrogé l’article L. 211-2 du Code des étrangers qui listait les catégories de personnes dont le refus de visa devait être motivé. La loi tire une conséquence radicale du règlement n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (Code communautaire des visas) qui impose la motivation des refus de visa de court séjour « Schengen ». Cette obligation n'avait pas été transposée même si, en application d'instructions informelles, semble-t-il, les services consulaires motivaient déjà tous les refus de visa.

c) Suppression du test d'intégration préalable au séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à l’obligation faite, depuis la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007, aux conjoints de Français âgés de moins de soixante-cinq ans et aux bénéficiaires du regroupement familial de procéder dans le pays où ils sollicitent le visa à une évaluation de leur degré de connaissance de la langue et des « valeurs de la République ». La délivrance du visa était subordonnée à la production d'une attestation de suivi d'une formation qu’ils pouvaient être conduits à suivre.

2/ Accès des journalistes aux zones d’attente et centre de rétention administrative

Hors le cas d’autorisations ponctuelles, la loi ne garantissait pas un accès des journalistes aux zones d'attente. Tout au plus, l’article 18 de la loi n° 2015-433 du 17 avril 2015 portant diverses dispositions tendant à la modernisation du secteur de la presse avait modifié l’article 719 du code de procédure pénale pour les autoriser à accompagner des députés, sénateurs et députés européens. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a étendu ce bénéfice sans consacrer cependant un droit d’accès (« les journalistes (…) peuvent être autorisés ») et en énonçant des restrictions pour garantir l’intimité des personnes, notamment des mineurs (C. étrangers, art. L. 221-6 et L. 553-7).

3/ Réforme des titres de séjour

a) Carte de séjour pluriannuelle

La réforme du 7 mars 2016 de la carte de séjour temporaire trouve son origine dans une réflexion initiée par le rapport rédigé par le député Mattias Fekl. Remis au Premier ministre le 14 mai 2013, son auteur préconisait notamment de consacrer un principe de pluri-annualité des titres de séjour pour éviter à certains étrangers de se présenter chaque année en préfecture (selon le rapport, si la moitié des étrangers bénéficiaient d'un titre pluriannuel, plus de 290 000 rendez-vous en préfecture seraient évités chaque année). Cette recommandation s’est dans un premier temps traduite par la circulaire du 10 juin 2013 du ministre de l’Intérieur qui, pour l’essentiel, a pris acte du faible recours au dispositif existant de titre de séjour pluriannuel. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a inscrit ces propositions dans la loi qui a quelque peu clarifié la typologie des titres de séjour de longue durée (C. étrangers, art. L. 311-1, L. 313-11, L. 313-17 et L. 313-18). Suivant la logique de la réforme, le primo arrivant bénéficie d’un « visa de long séjour » d’une durée maximale d’un an (C. étrangers, art. L. 211-2-1). Il reçoit ensuite une carte de séjour pluriannuelle d’une durée de validité de quatre ans. Cette durée est toutefois modulée pour les étudiants (durée du cycle d’études, sous réserve du caractère réel et sérieux des études), les conjoints de Français (deux ans), les parents d’un enfant français mineur résidant en France (deux ans), les étrangers séjournant au titre du droit au respect de la vie privée et familiale (deux ans) et les étrangers malades (durée des soins). Le législateur a par ailleurs maintenu la possibilité de continuer de délivrer la carte de séjour d’une durée maximale d’un an, notamment pour les « visiteurs », les stagiaires, les travailleurs temporaire et les victimes de la traite des êtres humains (C. étrangers, art. L. 313-20). Pour accompagner ce principe de pluri-annualité, la loi fait peser sur le titulaire d’une carte de séjour temporaire et, surtout, pluriannuelle l’obligation de faire la preuve qu’il continue de remplir les conditions requises pour la délivrance de son titre, sauf s’il a été involontairement privé d’emploi. Pour établir cette preuve, l’administration est fondée à le convoquer. En l’absence de preuve ou si l’intéressé ne défère pas aux convocations, un retrait ou un refus de renouvellement peut lui être opposé après un examen contradictoire.

b) Dispositif d’intégration

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le droit applicable au « contrat d'accueil et d'intégration », désormais désigné comme un « contrat d’intégration républicaine » tout en maintenant l’essentiel du cadre juridique antérieur. La loi instaure un « parcours personnalisé fixant le parcours d'accueil et d'intégration » qui, inscrit désormais dans un « contrat d'intégration républicaine », renforce notamment l'exigence de connaissance du français et supprime le précontrat d'accueil et d'intégration et le contrat d'accueil et d'intégration pour la famille. Suivant la logique de la loi, une carte de séjour pluriannuelle est délivrée sous réserve du respect des engagements du contrat. Selon l’article 66 de la loi du 7 mars 2016, au terme d’une première année de séjour régulier en France, l’étranger qui avait conclu un contrat d’accueil et d’intégration bénéficiera d’une carte de séjour pluriannuelle s’il justifie de son assiduité et du sérieux de sa participation aux formations et s’il n’a pas manifesté un rejet des « valeurs essentielles de la société française et de la République ». Conditionnées à une réforme du 7 mars 2016 du cadre réglementaire, les dispositions de l’article L. 311-9 du code sont entrées en vigueur au plus tard le 1er juillet 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Ce nouveau dispositif s’est accompagné de la suppression du contrat d'accueil et d'intégration pour la famille (C. étrangers, art. L. 311-9-1).

c) Assistance à un enfant malade

L'article 6 de la loi du 24 juillet 2006 a historiquement reconnu un droit de séjour au parent d'un enfant étranger soigné pour une pathologie grave dont les soins ne peuvent pas être poursuivis dans le pays de retour de la famille. Ce droit était toutefois précaire dans la mesure où la loi n’imposait pas formellement au préfet de délivrer un titre et que les deux parents n’étaient pas mentionnés. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à ces incertitudes. Il est désormais prévu une délivrance de plein droit d’une autorisation provisoire de séjour pour une durée qui n’est plus limitée à six mois et qui autorise par principe à travailler. Par ailleurs, le droit de séjour n’est plus réservé à l'un des deux parents, ainsi que l’avait déjà reconnu le juge administratif en application de l'article 3 de la Convention de New York sur les droits de l'enfant qui garantit l'« intérêt de l'enfant » (CE, 28 juin 2006, n° 263463, Préfet de police). Pour le reste, les parents doivent toujours rapporter la preuve d'une résidence habituelle en France et démontrer qu'ils subviennent à l'entretien et à l'éducation de leur enfant.

d) Droit applicable aux étudiants

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a procédé à une réécriture intégrale de l’article L. 311-11 du Code des étrangers qui apparaît finalement très proche de l’état du droit antérieur. Il est désormais délivré une autorisation provisoire de séjour de douze mois, non renouvelable, au titulaire d’un master qui souhaite compléter sa formation par une première expérience professionnelle. Sa rémunération supérieure doit atteindre un seuil minimal. À l’issue de cette période, il peut se maintenir en France s’il dispose d’un emploi ou d’une promesse d’embauche sans que lui soit opposable la situation de l’emploi. Tel était déjà le cas. La véritable nouveauté réside dans la reconnaissance d’un droit de séjour à la personne qui crée une entreprise « viable » dans un domaine correspondant à sa formation (C. étrangers, art. L. 311-11, 2°).

e) Travailleurs

Salarié détaché ICT: le nouvel article L. 313-24 du Code des étrangers introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transposé la directive n° 2014/66/UE du 15 mai 2014 établissant les conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers dans le cadre d’un transfert temporaire intragroupe. Il reconnaît le bénéfice d’une carte de séjour pluriannuelle aux personnes effectuant une mission en France pour occuper un poste d’encadrement ou apporter une expertise dans une filiale française. Si la personne a été admise dans un autre État membre, elle peut effectuer une mission en France pour une durée inférieure à 90 jours. Au-delà de ce terme, elle est autorisée à travailler en France sous couvert d’une carte de séjour « salarié détaché mobile ICT » pour la durée de la mission. Dans les deux cas, les membres de la famille reçoivent un titre équivalent à celui de la personne qui travaille sous couvert de ce statut jusqu’alors inédit. Suivant la même logique, le législateur a consacré le principe d’une carte « stagiaire ICT famille » (C. étrangers, art. L. 313-7-2).

Titre de séjour: la carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle était, depuis 2011, délivrée pour six motifs : activité salariée ; activité commerciale, industrielle ou artisanale ; profession indépendante ; travail saisonnier ; salarié en mission ; emploi qualifié (« carte bleue européenne »). La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 simplifie cette typologie (C. étrangers, art. L. 313-10). Désormais, la loi pose une distinction de principe entre les contrats à durée indéterminée (délivrance de la carte « salarié ») et les contrats à durée déterminée ou de détachement (délivrance de la carte « travailleur temporaire »). Elle y ajoute un statut de profession non salariée (délivrance de la carte « entrepreneur-profession libérale ») qui fusionne la carte jusqu’alors délivrée aux étrangers exerçant d’une part une profession commerciale, artisanale ou industrielle et, d’autre part, une profession indépendante. Ces dispositions doivent entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Cette réforme a entraîné la suppression de la carte de séjour « salarié en mission ».

Passeport talent: la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a créé une carte de séjour pluriannuelle « passeport talent » qui s’adosse à des situations pour l’essentiel déjà établies (C. étrangers, art. L. 313-20). Ce titre est délivré pour quatre ans à dix catégories de personnes (un décret en Conseil d’État devra notamment préciser les seuils de rémunération mentionnés par la loi) : salarié diplômé d’un master ou recruté dans une jeune entreprise innovante ; étranger occupant un emploi hautement qualifié et justifiant au moins d’une licence ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans (carte « carte bleue européenne ») ; personne en détachement ou séjournant dans le cadre d’un contrat de travail avec une entreprise établie en France (carte de séjour de trois ans) ; titulaire d’un master menant des travaux de recherche ou dispensant un enseignement universitaire (carte « chercheur ») ; titulaire d’un master ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable et qui crée une entreprise en France ; investisseur économique direct ; représentant d’un établissement établi en France et par ailleurs salarié ou mandataire social hors de France dans un établissement du même groupe ; artiste-interprète (Cf. C. étrangers, art. L. 313-9) ; personne bénéficiant d’une renommée internationale et séjournant en France au titre d’une activité scientifique, littéraire, artistique, intellectuel, éducatif ou sportif.

f) Séjour des étrangers malades

Renversant l’état du droit adopté en 2011, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 garantit un droit de séjour à l’étranger qui ne peut pas être pris en charge dans son pays « eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé » (C. étrangers, art. L. 313-11, 11°). Ce point est applicable au 1er janvier 2017.

g) Carte de résident

À la suite d’un amendement déposé à l’Assemblée nationale, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a modifié l’article L. 314-9 du code des étrangers pour consacrer un droit de séjour au bénéfice des trois catégories de personnes (conjoint de français après trois ans de séjour ; bénéficiaires du regroupement familial ; parents étrangers d'un enfant français). Jusqu’alors, ces trois catégories d’étrangers disposaient d’une simple faculté de solliciter une carte de résident après trois ans de séjour régulier en France. Cette garantie avait été supprimée par la loi du 26 novembre 2003 avant que la réforme du 24 juillet 2006 leur permette de déposer une demande de carte de résident après un séjour de trois ans, contre cinq ans normalement (C. étrangers, art. L. 314-8). Dans le même temps, le législateur avait maintenu le principe d’une délivrance de plein droit d'une carte de séjour « vie privée et familiale » (pour les bénéficiaires du regroupement familial, C. étrangers, art. L. 313-11, 1° et L. 431-1 ; pour les parents étrangers d'un enfant français, art. L. 313-11, 6°). La même réforme a introduit un nouveau cas de délivrance de plein droit de la carte de résident qui est exempté de l’obligation d’intégration républicaine (C. étrangers, art. L. 314-11, 11°). Jusqu’alors, et depuis la loi n° 98-349 du 11 mai 1998, une carte de séjour « retraité » était délivrée aux titulaires d’une pension contributive de vieillesse ayant établi leur résidence hors de France (C. étrangers, art. L. 317-1). Ce titre correspond presque de facto à une carte de résident (validité de dix ans ; renouvellement de plein droit). Mais il interdit d’effectuer des séjours excédant un an. Les députés ont souhaité sécuriser ce droit de séjour pour ouvrir notamment aux intéressés l’accès aux prestations sociales soumises à une condition de résidence comme par exemple les allocations de logement. Le législateur a par ailleurs supprimé la carte de résident délivrée pour une contribution économique exceptionnelle (C. étrangers, art. L. 314-15).

4/ Réforme du dispositif d’éloignement forcé

a) Motifs justifiant une obligation de quitter le territoire

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif de départ forcé pour trois raisons : assurer une meilleure cohérence en fusionnant dans un même article déjà fort volumineux les différents motifs d’éloignement des étrangers en situation irrégulière ; finaliser la transposition de la directive « retour » (avec plus de quatre ans de retard !) ; au delà de la réécriture de l’article L. 511-1, réformer le contentieux du départ forcé. La lecture du « nouveau » dispositif qui doit entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016 invite à bien des réserves. Sur le fond, l’économie de l’article L. 511-1 demeure dans ses grandes lignes inchangée : le dispositif d’éloignement forcé continue de se décliner, comme cela est le cas depuis 2006, en deux catégories de mesures conférant ou non aux destinataires un délai d’exécution spontanée. Comment dès lors l’éloignement effectif des étrangers en situation irrégulière, objectif politique invariablement affiché depuis près de quarante ans, pourrait-il être renforcé par une loi qui, une nouvelle fois, se focalise essentiellement (pour ne pas dire uniquement) sur les motifs de départ forcé ?

Le législateur a tout d’abord réformé le dispositif applicable aux obligations de quitter le territoire accordant un délai de départ volontaire. Ce délai peut désormais être supérieur à trente jours non plus « eu égard à la situation personnelle de l'étranger » mais pour des « circonstances propres à chaque cas. » Il peut par ailleurs être prolongé « pour une durée appropriée » en fonction de la situation personnelle de l’intéressé (C. étrangers, art. L. 511-1, II). La loi a également modifié le champ de l'obligation de quitter le territoire sans délai d'exécution pour transposer avec retard la directive « retour » qui impose de recourir par principe à la voie la moins contraignante. Pour cette raison, il est désormais prévu que le risque que l'étranger se soustraie à cette obligation « peut être » regardé comme établi dans les six cas de figure énumérés par l’article L. 511-1, II. La loi a encore posé le principe (et non plus la simple faculté) d'une interdiction administrative de retour en complément d'une obligation de quitter le territoire. Tout au plus, des « circonstances humanitaires » dont les contours n’ont pas été précisées peuvent justifier une dérogation. Il a par ailleurs été précisé que la durée totale de l’interdiction de retour ne peut pas excéder cinq ans « sauf menace grave pour l’ordre public ». Enfin, le législateur a supprimé de manière salutaire le dispositif spécifique de reconduite à la frontière prévu à l'article L. 533-1 du code et a intégré les motifs à l'article L. 511-1, I, 7° et 8° (« menace pour l’ordre public » ou travail sans titre lorsque l’intéressé réside irrégulièrement depuis moins de trois mois).

b) Interdiction de circulation

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a, sur le modèle de l’interdiction administrative de retour, institué une mesure complémentaire à l’obligation de quitter le territoire visant un ressortissant de l’Union européenne (C. étrangers, art. L. 511-3-2). Elle permet d’interdire du territoire français pour trois ans au plus une personne éloignée pour un abus de droit ou une menace à l’encontre d’un intérêt fondamental de la société française. Elle peut être abrogée à tout moment par le préfet ou à la demande de l’intéressé si celui-ci réside hors de France depuis un an au moins.

c) Contentieux de l’obligation de quitter le territoire

Applicable au plus tard le 1er novembre 2016, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a institué des délais de recours et de jugement différenciés dans le cas d'une obligation de quitter le territoire visant un étranger dont la demande d'asile a été rejetée. Il en est de même si l'obligation de quitter le territoire se fonde sur l'entrée irrégulière (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 1°) ou sur un maintien dans la clandestinité (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 2° et 4°). Le délai de recours sera ici réduit à sept jours et le recours sera examiné par un juge unique du tribunal administratif qui statuera dans le délai d'un mois. Trois régimes contentieux coexistent donc désormais (C. étrangers, art. L. 512-1) :

– trente jours (avec un délai de jugement de trois mois) : obligation de quitter le territoire avec délai d’exécution volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 3°, 5°, 7° ou 8° (refus de délivrance, refus de renouvellement ou retrait du titre ; menace pour l’ordre public ou travail irrégulier d’un étranger entré en France depuis moins de trois mois) ou de l’article L. 511-3-1 (éloignement des ressortissants de l’Union européenne) et interdiction administrative de retour ;

– 48 heures (avec un délai de jugement en principe de 72 heures) : obligation de quitter le territoire sans délai ou visant un étranger détenu, placé en rétention administrative ou assigné à résidence ;

– quinze jours (avec un délai de jugement de six semaines) : obligation de quitter assortie d’un délai de départ volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 1°, 2°, 4° et 6° (entrée irrégulière ; maintien au-delà de la durée du visa ou d’un délai de trois mois après l’entrée ; absence de demande de renouvellement de titre de séjour et maintien en France ; maintien en France d’un candidat à l’asile débouté de sa demande).

Pour le reste, la réforme du 7 mars 2016 n’a pas remis en cause le principe selon lequel l’obligation de quitter le territoire peut être contestée avec les mesures qui l’accompagnent (réserve désormais faite de l’arrêté prononçant le placement en rétention) et qui sont notifiées simultanément, pour le moins l’arrêté fixant le pays de renvoi et les décisions relatives au refus de séjour.

d) Contentieux de l’arrêté du placement en rétention

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transféré la compétence pour statuer sur la légalité du placement en rétention administrative vers le juge des libertés et de la détention. Le juge administratif ne peut donc plus statuer sur l’arrêté de placement en rétention, alors même que celui-ci peut être entaché d’une irrégularité initiale (défaut de motivation, incompétence, etc.) et que le juge judiciaire n’intervient que dans les 48 heures suivant le placement. Ce transfert de compétence a été justifié par « l’intérêt d’une bonne administration de la justice » qui, selon la jurisprudence constitutionnelle, impose d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé » (Cons. const., déc. 23 janv. 1987, n° 86-224 DC). Le Conseil constitutionnel ayant refusé de se prononcer sur ce point (comme sur l’ensemble de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 !), on ne pourra guère confirmer cette analyse qui nous paraît bien aventureuse (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC).

e) Obligations de quitter le territoire édictées dans l’outre-mer

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif contentieux applicable aux obligations de quitter le territoire en Guyane, en Guadeloupe, à Mayotte, à Saint-Barthélemy et Saint-Martin (C. étrangers, art. L. 514-1). Parce qu’il excluait le principe d’un recours suspensif de plein droit, le dispositif local ne répondait pas aux exigences d'effectivité du recours garanti par l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, même si la Convention n'implique pas une exigence générale d'un recours suspensif de plein droit. En effet, le caractère suspensif du recours ne s'impose que dans le cas où son absence pourrait entraîner des « conséquences potentiellement irréversibles », notamment sous l'angle de l'article 3 (CEDH, 13 déc. 2012, De Souza Ribeiro et CE, 22 juill. 2015, n° 381550, GISTI et autres). La loi a certes maintenu l’état du droit. Mais elle a interdit l'exécution de la mesure d'éloignement avant que le juge, saisi d'un référé liberté sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, ait statué sur la tenue de l'audience contradictoire et, dans le cas où il décide de la tenue de cette audience, ait rejeté le référé. Le régime dérogatoire appliqué en Guadeloupe et à Saint-Barthélemy qui, selon l’article L. 514-2 du Code des étrangers, devait s’achever le 16 juin 2016 a par ailleurs été pérennisé par la réforme du 7 mars 2016.

g) Modalités de placement en rétention administrative

Déjà modifié de manière substantielle par les lois des 16 juin 2011 et 13 novembre 2014, l’article L. 551-1 du code a été totalement réécrit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 (C. étrangers, art. L. 551-1 suiv.). Trois grandes raisons ont conduit le législateur à réformer l’état du droit : réserver la rétention aux cas de fuite ou d’obstruction avérée à l’exécution de la mesure de départ forcé (Cf. C. étrangers, art. L. 561-2) ; assurer un contrôle effectif du juge des libertés et de la détention (Cf. C. étrangers, art. L. 552-1) ; limiter dans la mesure du possible la rétention des mineurs.

Sur le premier point, la réforme vise à promouvoir des mesures restrictives de liberté moins contraignantes, pour le moins l’assignation à résidence qui doit devenir la règle selon les vœux des porteurs du projet dans les hypothèses d’obligation de quitter le territoire sans délai. Cette aspiration est conforme aux articles 15, § 1 et 17 de la directive « Retour » qui prévoit que la rétention peut être décidée dans l'attente de la mise en œuvre du départ forcé « à moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier » (Cf. CAA Paris, 30 oct. 2014, n° 13PA04009, M. A. B. : « Conformément aux objectifs de l'article 17 de la directive du 16 décembre 2008, le recours au placement en rétention ne doit constituer qu'une mesure d'exception réservée au cas où l'étranger ne disposerait pas, à la date à laquelle l'autorité préfectorale prend les mesures nécessaires à la préparation de l'éloignement, d'un lieu de résidence stable »). Pour cette raison, les motifs de placement en rétention ou d’assignation à résidence sont désormais énumérés à l’article L. 561-2 du code, l’article L. 551-1 se bornant à indiquer que la rétention est réservée à « l’étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque » de fuite.

Le législateur a par ailleurs voulu réformer le contentieux de la rétention pour éviter qu’un étranger soit éloigné avant que le juge des libertés et de la détention ait pu se prononcer. Pour cette raison, il a été décidé que le juge de l’obligation de quitter le territoire ne pourrait plus se prononcer sur la légalité de l’arrêté de rétention, à charge pour le juge des libertés et de la détention d’autoriser une prolongation au delà de 48 heures. La constitutionnalité de ce point n’a pas été tranchée (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC). La loi du 7 mars 2016 a certes maintenu le principe en vigueur depuis 2011 d’une rétention pour 45 jours au maximum. Ce placement reste initié par une décision préfectorale. Mais sa prolongation est désormais décidée au-delà de 48 heures par le juge des libertés et de la détention comme cela était la règle entre 1998 (2 jours + 5 jours + 5 jours) et 2011 (2 jours + 15 jours + 15 jours en 2003 puis, à partir de 2011, 5 jours + 20 jours + 20 jours). La loi a par ailleurs modifié la durée des deux prolongations accordées par le juge des libertés et de la détention (28 jours + 15 jours). Cette modification répond à la volonté de permettre au juge des libertés et de la détention de procéder à une plus grande appréciation de la nécessité de la rétention.

Enfin, le législateur a voulu éviter, dans la mesure du possible seulement, la rétention des mineurs accompagnant un représentant légal. Désormais, cette possibilité est réservée à trois cas limitativement énumérés (le dernier, par sa généralité, risquant cependant de conduire à un statu quo des pratiques) : méconnaissance d’une précédente assignation à résidence ; obstruction à une mesure d’éloignement ; placement dans les 48 heures précédant un départ programmé, sous réserve de respecter « l’intérêt du mineur ». Dans ces hypothèses, la durée de la rétention doit être « la plus brève possible, eu égard au temps strictement nécessaire à l’organisation du départ. » La rétention doit par ailleurs être effectuée dans des chambres isolées et adaptées à l’accueil des familles.

h) Assignation à résidence

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a conforté la nécessité pour l'administration de rechercher la voie d'exécution la moins coercitive pour éloigner un étranger, conformément à la lettre et à l'esprit de la directive « retour » (C. étrangers, art. L. 561-1 et L. 561-2). Désormais, seul « l'étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque (de fuite peut) être placé en rétention » (C. étrangers, art. L. 551-1). L'assignation à résidence doit donc constituer la règle. Pour mener à bien cet objectif, la loi prévoit qu'un étranger assigné à résidence peut faire l'objet d'un placement en rétention lorsque les conditions de l'assignation ne sont plus réalisées ; simultanément, un étranger peut être assigné lorsque la rétention prend fin (C. étrangers, art. L. 561-2 et L. 554-3). Par ailleurs, lorsque l'étranger assigné à résidence n'a pas déféré à une précédente demande, il peut faire l'objet d'une escorte policière à l'occasion des déplacements devant les autorités consulaires (C. étrangers, art. L. 513-5). Selon la même logique, le préfet peut solliciter du juge des libertés et de la détention l'autorisation de requérir la force aux fins d'intervention au domicile des personnes qui, assignées à résidence, utilisent l'inviolabilité du domicile pour faire obstacle à l'exécution de la mesure d'éloignement (C. étrangers, art. L. 561-2). Enfin, lorsque l'étranger faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire justifie d'une impossibilité à quitter le territoire, cette personne reçoit une autorisation de maintien provisoire dans le cadre d'une assignation à résidence de six mois renouvelable (C. étrangers, art. L. 561-1). La loi pose des limites au renouvellement de cette mesure (six mois, renouvelable une fois), sauf en cas d'expulsion et d'interdiction judiciaire du territoire. Conditionnées par des mesures d’application, les nouvelles dispositions des articles L. 561-1 et L. 561-2 doivent entrer en application le 1er novembre 2016 au plus tard.

La loi a par ailleurs autorisé le préfet à requérir la force publique pour escorter devant des autorités consulaires un étranger assigné à résidence qui n’aurait pas déféré à une précédente convocation. Le non accomplissement des formalités consulaires constitue en effet une cause d’échec majeur en matière d’éloignement forcé. Les visites domiciliaires devront préalablement être autorisées par le juge des libertés et de la détention qui se prononcera dans les vingt-quatre heures (C. étrangers, art. . L. 214-4, L. 513-5 et L. 514-1).

i) Abrogation du dispositif de surveillance électronique

En prévoyant une surveillance électronique, la loi du 16 juin 2011 avait introduit un mode inédit d'exécution des mesures de départ forcé alternatif à la rétention (C. étrangers, art. L. 562-1). Imposant l'accord des intéressés, cette mesure permettait d'assigner à résidence les parents d'un enfant mineur pour cinq jours et d'éviter ainsi un placement en rétention aux enfants qui accompagnent leurs parents lorsque les intéressés n'offraient pas de garanties de représentation suffisantes. Au terme des cinq premiers jours d'assignation « électronique », le juge des libertés et de la détention pouvait prolonger le maintien à résidence « à titre exceptionnel » (C. étrangers, anc. art. L. 552-4-1). Ce dispositif peu voire pas utilisé a été abrogé par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016.

5/ Sanction pénale du séjour irrégulier

Introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’article 441-8 du Code pénal punit d’une lourde peine (cinq ans de prison et 75 euros d’amende) le fait d’utiliser un document d’identité ou de voyage appartenant à un tiers, avec ou sans son consentement, aux fins d’entrer ou de se maintenir sur le territoire de l’espace Schengen ou d’obtenir indûment un titre, une qualité, un statut ou un avantage. Si sa complicité est avérée, le titulaire du document est puni de la même peine. La réforme a par ailleurs créé un nouvel article L. 611-12 du Code des étrangers qui permet à l’administration de vérifier certaines informations auprès de personnes publiques mais également, de manière plus problématique, privées. L’étude d’impact fournie par le gouvernement au Parlement a évalué à 40 000 le nombre de contrôles annuels qui pourraient intervenir sur cette nouvelle base législative. Le législateur s’est toutefois abstenu de créer un délit de refus de déférer aux demandes de communication que le Sénat avait institué. Ce délit aurait en effet pu s’appliquer à des institutions publiques, notamment étatiques !, sans que cela n’attire l’attention de l’auteur de cet amendement. Ce point a finalement été supprimé par l’Assemblée nationale.

Loyauté des contrôles d'identité

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, art. L. 611-1

Le juge des libertés et de la détention ne peut pas rejeter une demande de prolongation en rétention au seul motif que, après avoir comparé l’adresse du lieu du contrôle d’identité à celle d’une association caritative, le contrôle était déloyal au sens de l’article 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour la Cour de cassation, le contrôle d’identité est légal dès lors qu’il est intervenu conformément aux instructions d’un officier de police judiciaire et dans des conditions de temps et de lieu préalablement déterminées en application de l’article 78-2, alinéa 8, du Code de procédure pénale (Cass. civ. 1re, 25 nov. 2015, n° 14-50.075).

Droit de séjour des conjoints étrangers d’un citoyen européen

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, art. L. 121-1 suiv.

Pour bénéficier d’un droit de séjour au titre de l’article 7 § 2 de la directive n° 2004/38 du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union un État membre d’accueil, le conjoint, ressortissant de pays tiers, d’une citoyenne européenne doit accompagner ou rejoindre cette dernière dans cet État. Si le citoyen européen quitte cet État d’accueil, le conjoint étranger ne remplit plus les conditions pour bénéficier d’un droit de séjour. Certes, si une procédure de divorce est entamée et que le mariage a déjà duré au moins trois ans (dont un an au moins dans l’État d’accueil), il conserve son droit de séjour dans cet État sur la base de l’article 13 § 2 de la directive. À la date du début de la procédure de divorce, il doit toutefois y séjourner comme conjoint accompagnant ou rejoignant un citoyen de l’Union qui exerce sa liberté de circulation. Ce dernier doit donc séjourner dans l’État membre d’accueil jusqu’à la date du début de la procédure de divorce. Si cette condition n’est pas satisfaite, le conjoint étranger perd son droit de séjour. Dans un tel cas, le droit national peut toutefois accorder une protection plus étendue aux ressortissants de pays tiers pour leur permettre de poursuivre leur séjour (CJUE, 16 juill. 2015, aff. C-218/14, Kuldip Singh e.a. c/ Minister for Justice and Equality, octroi par les autorités irlandaises d’une autorisation temporaire aux fins de séjourner et de travailler).

Droit applicable à Mayotte

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, art. L. 213-2, L. 313-11, L. 314-9, R. 553-3 et R. 553-6

L'ordonnance du 7 mai 2014 a étendu mais également adapté à Mayotte l’application du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Le Conseil d'État en a validé les dérogations (CE, 22 juill. 2015, n° 381550, GISTI et autres). C’est à ce titre que l’ordonnance pouvait tenir en échec la règle selon laquelle l'étranger faisant l'objet d'un refus d'entrée peut demander le report de son exécution pendant un jour franc (C. étrangers, art. L. 213-2). Cette dérogation ne méconnaît pas les articles 7 et 35 de la directive du 1er décembre 2005 relative à la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié au motif que les demandeurs d'asile faisant l'objet d'un refus d'admission au titre de l'asile à la frontière mahoraise ne disposeraient d'aucune garantie permettant de faire obstacle à leur éloignement avant l'examen de leur demande. Le Conseil d'État a ici relevé que l'article L. 213-9 du Code, applicable à Mayotte, prévoit que cette décision ne peut être exécutée qu'à l'expiration d'un délai 48 heures ou si besoin avant la décision du juge. Il s’est par ailleurs référé à l'insularité du territoire de Mayotte, à l'importance des flux migratoires et aux contraintes d'ordre public qui en découlent pour justifier l’obligation de justifier de moyens d'existence suffisants lorsque les parents et conjoints de ressortissants français sollicitent une carte de résident (C. étrangers, art. L. 314-9, 2° et 3°).

Le Conseil d'État a par ailleurs estimé que l’application du régime de l'identité législative prévu à l'article 73 de la Constitution depuis le 31 mars 2011 (CGCT, art. LO 3511-1) ne faisait pas obstacle au maintien en vigueur à Mayotte des dispositions particulières antérieurement applicables, même lorsqu’elles excèdent la faculté d'adaptation permise par la Constitution. Tel est le cas de l’article L. 832-2 du Code des étrangers qui n'autorisent pas les détenteurs d’un titre de séjour délivré à Mayotte à entrer et séjourner en métropole et leur impose d’obtenir une autorisation spéciale de séjour qui prend la forme d’un « visa » dont la délivrance peut être refusée s’il existe un risque de maintien irrégulier et des motifs d'ordre public. Le maintien de cette spécificité locale n’a pas été jugé contraire au principe d'égalité et d'indivisibilité de la République et à la liberté d'aller et venir reconnue aux étrangers séjournant régulièrement sur le territoire français une atteinte disproportionnée (V. égal. pour la validité des dérogations au droit métropolitain, C. étrangers, art. L. 313-11, 2°, pour la délivrance d'une carte de séjour « vie privée et familiale » aux mineurs ayant résidé en France avec leurs parents, art. L. 611-8 et L. 611-9 pour les modalités de contrôle frontalier).

Une seconde décision rendue le même jour porte sur le décret du 23 mai 2014 qui étend et adapte l’application du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à Mayotte. Le Conseil d'État a confirmé les dérogations (CE, 22 juill. 2015, n° 383034, Cimade et autres). Si Mayotte relève du régime de l'identité législative prévu par l'article 73 de la Constitution, le pouvoir réglementaire pouvait prévoir des mesures d'adaptation pour tenir compte de l'organisation et de la situation locale. Sur ce fondement, il a justifié l’exclusion à Mayotte des articles R. 553-3 et R. 553-6 du Code des étrangers relatifs aux centres et locaux de rétention administrative pour respectivement trois et cinq ans. Pendant cette période transitoire, ces centres et locaux ne seront pas tenus d’offrir certaines garanties (surface minimale de 10 m² par personne, chambres non mixtes comprenant au maximum six personnes, salle de loisirs, accès au téléphone, salle pour accueillir des visiteurs et les avocats) pendant la période de construction d'un centre de rétention. Il a cependant été relevé que, pendant cette période transitoire, les exigences qui découlent des articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales impliquent que les conditions de rétention ne portent pas atteinte à la dignité humaine et à la vie privée et familiale des intéressés. Cette dernière exigence implique notamment la mise à disposition d'une salle pour recevoir les familles. Par ailleurs, l'exercice des droits implique nécessairement un accès au téléphone. Enfin, si le décret ne rappelle pas l'obligation d'installer un local réservé aux avocats, cette obligation est mentionnée par l'article R. 533-7 du Code des étrangers qui prévoit l’existence d’une salle préservant la confidentialité des entretiens et accessible en toutes circonstances, sauf en cas de force majeure, sur simple requête de l'avocat. Pour le Conseil d'État, ces dérogations « mineures et limitées dans le temps » au droit commun n’excèdent pas les limites des adaptations tenant aux caractéristiques et aux contraintes particulières de Mayotte et ne portent pas atteinte à aux articles 16 § 2 et 17 de la directive Retour du 16 décembre 2008 (contact des personnes retenus avec les membres de leurs familles et les autorités consulaires, garanties d'intimité familiale, accès des mineurs à des activités).

 

Le Conseil d'État a par ailleurs écarté le grief tiré de l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales garantissant le droit à un recours effectif qui avait été soulevé pour contester l'extension à Mayotte du régime applicable à la Guyane et à Saint-Martin lorsqu’un recours est engagé contre une obligation de quitter le territoire (C. étrangers, art. L. 514-1). Selon ce régime, ce recours est dépourvu de caractère suspensif. Le Conseil d'État a simplement constaté que les requérants pouvaient saisir le juge des référés. Nuance importante, il a relevé que les exigences attachées au droit au recours effectif garanti par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales impliquait que l'éloignement forcé soit différé jusqu'à ce que le juge des référés ait informé les parties de la tenue d'une audience ou, si tel est le cas, jusqu'à ce qu'il ait statué pour permettre aux requérants d’être à même d'exercer leur recours. Il est ici observé le ministre de l'Intérieur a prescrit au préfet de Mayotte de se conformer à cette exigence par une note du 3 avril 2013.