Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Garde à vue des étrangers en situation irrégulière

Code Lexis-Nexis 2013, Livre 5

Acteurs et observateurs du droit des étrangers espèrent assez unanimement que l’avis de la chambre criminelle du 5 juin 2012 mettra un terme à une odyssée judiciaire suscitée par l’entrée en vigueur de la directive « retour » du 16 décembre 2008. En se conformant un mois plus tard à la position de la chambre criminelle, la première chambre civile ne laisse d'ailleurs aucune marge de manoeuvre aux pouvoirs publics (Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.371. – Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.530 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-19.250). En visant cette directive « telle qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne », l’avis suggère une interprétation qui se déduit d’une lecture pointilleusemais implacable du droit européen (sur ces sources, CJUE, gde ch., 6 déc. 2011, aff. C-329/11, Achughbabian c/ Préfet du Val-de-Marne : Dr. adm. 2012, comm. 17, V. Tchen. – CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, El Dridi : Dr. adm. 2011, comm. 62, V. Tchen). C’est ici la première vertu d’une solution radicale qui avait fait jusqu’alors défaut, plongeant le contentieux judiciaire de la rétention administrative dans un profond chaos. Il est en effet recommandé de prohiber toute garde à vue d’un étranger que l’on sait en situation irrégulière en l’absence de délit susceptible de justifier ce placement. Selon la chambre criminelle, de telles poursuites, qu’elles soient ou non diligentées, contredisent l’objectif de la directive « retour » qui contraint les autorités nationales à rechercher en priorité l’éloignement administratif des étrangers en situation irrégulière. La même directive impose de respecter une échelle graduée de mesures pour parvenir à cette fin : départ spontané dans un délai déterminé ; refus d’accorder un délai de départ volontaire ; mesures contraignantes s’il existe un risque de fuite au premier rang desquelles l’assignation à résidence ou la rétention.Dans cette logique qui interdit de promouvoir la répression pénale au rang d’outil de régulation de l’immigration, la détention d’un étranger en situation irrégulière ne saurait, par nature, que retarder l’exécution de la mesure de retour. La radicalité de la position de la chambre criminelle tranche singulièrement avec l’attentisme des pouvoirs publics qui ont, jusqu’alors, préféré se nourrir de la complexité de la jurisprudence européenne au risque d’entretenir des interprétations contentieuses contradictoires. Ce désastre judiciaire aurait pu être évité si, au lieu de préférer la voie de circulaires décernant un brevet de conformité du droit français, les ministres de la Justice et de l’Intérieur avaient suscité une réforme de la garde à vue des étrangers et du délit de séjour irrégulier.
1 – Le coeur de la question transmise à la chambre criminelle par la première chambre civile dans le cadre d’une procédure assez exceptionnelle se concentrait sur la compatibilité du délit de séjour irrégulier avec la directive « retour » (C. étrangers, art. L. 621-1). En constatant une incompatibilité de principe, les magistrats interdisent pour l’avenir toute garde à vue d’étrangers en situation irrégulière dans la mesure où, depuis la réforme du 14 avril 2011, la loi française conditionne ce placement à la commission d’un crime ou d’un délit puni d’une peine d’emprisonnement (CPP, art. 62-2). Or, précisément, les intéressés ne peuvent plus commettre de délit, sauf à faire l’objet de poursuites pénales qui s’avéreraient contraires à la directive « retour ». Le même constat est dressé pour les gardes à vue diligentées avant le 14 avril 2011 selon la procédure de flagrant délit et qui n’étaient possibles que dans le cadre d’une enquête portant sur un délit puni d’emprisonnement (CPP, art. 63 et 67). Dans ses arrêts rendus le 5 juillet 2012, la Cour de cassation reprend ce raisonnement : la directive s'oppose à une réglementation réprimant le séjour irrégulier d'une peine de prison si cet étranger est simplement non disposé à quitter le territoire volontairement alors qu'il n'a pas déjà été soumis à unemesure coercitive ou, point non soulevé par la chambre criminelle, « a déjà fait l'objetd'unplacement enrétention, mais n'a pas vu expirer la duréemaximale de cettemesure ». À l’heure où tous les commentateurs s’autocongratulent d’avoir prédit cette solution, on observera benoîtement que cette incompatibilité entre le délit de séjour irrégulier et la directive « retour » n’avait pas été formellement dressée par la Cour de justice de l’Union européenne. À deux reprises, celle-ci s’était bornée à identifier les limites de l’action pénale en droit des étrangers.
Selon la Cour, cette action ne peut êtreouverte que si les pouvoirs publics ont d’abord cherché à éloigner par la voie administrative un étranger en situation irrégulière. Si la clarté de ce principe n’a jamais été discutée au lendemain de son désormais célèbre arrêt du 28 avril 2011, il demeure que la Cour de justice n’a jamais dénoncé en tant que tel le délit de séjour irrégulier. On peut même déduire de sa deuxième décision qu’il concourt, à sa manière, à la réalisation de l’objectif général de la directive « retour ». Il a en effet été souligné que celle-ci « ne s’oppose pas à ce que le droit d’un État membre qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoie des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d’une telle infraction aux règles nationales en matière de séjour » (CJUE, 6 déc. 2011, préc., § 28).
Dans deux circulaires des 12 mai 2011 et 13 décembre 2011 signées par les ministres de l’Intérieur et de la Justice, celles-ci ont feint de croire que le juge européen avait sauvé le dispositif français qui fait du délit de séjour irrégulier et de la garde à vue la pierre angulaire du processus administratif d’éloignement forcé. Suivant leur raisonnement, l’incrimination serait indépendante de toute décision d’éloignement, la directive « retour »ne s’opposant à des poursuites pénales que lorsqu’une mesure de départ forcé a été édictée. L’intéressé ne peut alors qu’être, tout au plus, placé en rétention administrative. Preuve de la complexité du débat, ce raisonnement n’était, à la vérité, pas entièrement erroné au sens où les étrangers en instance de départ forcé ne relèvent pas tous de la directive « retour ». C’est le cas des étrangers visés par une expulsion, une réadmission ou une interdiction du territoire français. On songe surtout aux personnes qui, après s’être opposées à l’exécution d’une procédure administrative de départ forcé ou après être revenues illégalement en France, s’exposent àdespoursuites pénales au titre de l’article L. 621-1 du Code des étrangers.
Simultanément, ce délit ne se borne pas à énoncer un champ d’application aussi restrictif en incriminant demanière indéterminée « l’étranger qui a pénétré ou séjourné en France irrégulièrement ». Intangible depuis le décret-loi « Daladier » du 2 mai 1938, la formule sedistinguepar sa généralité et n’exonère pas les étrangers simplement visés par une procédure de départ forcé pour séjour irrégulier. Pour la chambre d’accusation, cette indétermination scelle l’illégalité d’un délit de séjour irrégulier visant l’ensembledes étrangers, y compris ceuxplacés sous la protection ô combien paradoxale de la directive « retour ».
2 – Cette première conclusion ruine par déduction toute perspective de garde à vue d’un étranger relevant de ce texte dès lors qu’un tel placement est, depuis la réforme du 14 avril 2011, conditionné à l’existence d’un délit puni d’une peine de prison. Une lecture plus conciliante aurait pu être envisagée pour autoriser une garde à vue destinée à établir si un étranger peut faire l’objet de poursuites pénales ou si, relevant de la directive « retour », il doit être éloigné par la voie administrative. Cette interprétation pouvait s’alimenter des conclusions de la Cour de justice de l’Union européenne qui avait souligné que la directive ne s’opposaitpas àune « arrestationinitiale » pour s’assurerqu’un étranger séjourne ou non régulièrement (CJUE, 6 déc. 2011, préc., § 30). On pouvait déduire de ce constat que la vérification d’identité de quatre heures et la garde à vue entraient dans ce périmètre, à charge pour les pouvoirs publics d’opter, au terme de ces vérifications, pour l’action administrative ou pénale.Ce raisonnement avait été présenté par l’avocat général Claude Mathon lors de l’audience devant la chambre criminelle, le 22 mai 2012. Il observait notamment que l’article L. 621-1 du Code des étrangers, « en ce qu’il prévoit une peine d’emprisonnement, peut (...) être le support d’un placement en garde à vue (...) aussi brève que possible mais suffisante pour permettre aux autorités en charge de prendre la mesure d’éloignement de disposer d’un délai raisonnable à cette fin ».
Très favorable aux pratiques de l’Administration, cette interprétation a été écartée par la chambre d'accusation pour le motif premier que l’article 62-2 du Code de procédure pénale n’autorisela garde à vue, on l’a dit, que si l’infraction est punie d’emprisonnement. Or cette perspective ne vise qu’un nombre très limité d’étrangers contrôlés en situation irrégulière. Plus précisément, la garde à vue doit constituer « l’unique moyen » de permettre des investigations ou de garantir la mise en oeuvre de mesures destinées à faire cesser une infraction. En l’inscrivant dans une logique administrative alors qu’elle n’est qu’une mesure d’enquête pénale, les autorités la détournent de son objet. Comme l’avait relevé maître Francis Spinosi dans ses conclusions devant la chambre d’accusation, « on ne peut donc, ainsi que semble le croire le gouvernement, scinder artificiellement la mesure de garde à vue et l’infraction qu’elle a pour finalité de caractériser.
Comment retenir qu’une garde à vue est régulière quand il n’existe aucun délit qui soit susceptible de venir la justifier ? ». On insistera par ailleurs sur le fait que la Cour de justice de l’Union européenne est loin d’avoir validé sans réserve le placement en garde à vue d’un étranger pour permettre à l’autorité de clarifier sa situation administrative. Certes, sa décision du 6 décembre 2011 qui concernait la France vise bien la « garde à vue » (§ 30). Cette référence ne renvoie toutefois pas à l’architecture du droit français et, notamment, ne dit rien de la subordination de cette mesure à la commission d’un crime ou d’un délit puni d’emprisonnement. Tout auplus, la Cour concède la possibilité de mesures internes pour mettre les autorités à même d’identifier une personne contrôlée et de vérifier la régularité de son séjour.
Sur ce seul point, elle relève qu’« il serait porté atteinte à l’objectif de la directive, à savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, s’il était impossible pour les États membres d’éviter, par une privation de liberté telle qu’une garde à vue, qu’une personne soupçonnée de séjour irrégulier s’enfuie avant même que sa situation n’ait pu être clarifiée » (ibid. § 30). Ce délai de privation de liberté doit toutefois être « bref mais raisonnable » (ibid., § 31). En droit français, le contrôle de quatre heures prévu par l’article 78-3 du Code de procédure pénale satisfait seul à cette dernière exigencemême si la chambre d’accusation ne se prononce pas sur ce point. Ce délai est réputé suffisant pour identifier une personne contrôlée sur la voie publique et s’assurer de la régularité de son séjour. Il est en revanche trop bref pour organiser le placement en rétention administrative...
On concédera à l’avis de la chambre d’accusation la très grande vertu de faire cesser le dévoiement d’une mesure de procédure pénalemise notoirement au profit d’une action administrative. Le délai de garde à vue est en effet utilisé non pour établir la réalité du délit de séjour irrégulier mais pour réaliser les formalités préalables à la rétention (constitution d’une escorte, recherche d’une place dans un centre, détermination du pays de retour, etc.). Les statistiques font foi de cette pratique. Alors que 60 000 gardes à vue sont justifiées chaque année par l’article L. 621-1 du Code des étrangers, 597 condamnations pour séjour irrégulier ont seulement été prononcées en 2010. Dans le même temps, 32 880 étrangers ont été placés en rétention administrative, pour la quasi totalité d’entre eux après avoir été préalablement gardés à vue.
3 – L’avis de la chambre d’accusation a immédiatement suscité trois réactions très contrastées des acteurs du contentieux de la rétention administrative.
La première, semble-t-il majoritaire, a conduit des juges desvlibertés et de la détention à annuler les procédures au cours desquelles les étrangers avaient été placés en garde à vue avant d’être placés en rétention administrative. Cette solution radicale n’est pas inédite. Au lendemain de l’arrêt de laCour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2011, plusieurs juges s’étaient déjà prononcés en ce sens (V. ainsi CA Aix-en-Provence, 8 déc. 2011, n° 11/00383 et CA Aix-en-Provence, 8 févr. 2012, n° 12/00064). Deux circulaires du 6 juillet 2012, non publiées à ce jour, des ministres de la justice et de l'intérieur confortent cette interprétation. La garde des Sceaux a ainsi invité « les officiers de police judiciaire à éviter de recourir désormais à une mesure de garde à vue du seul chef de séjour irrégulier », réservant cette mesure aux délits connexes ou détachables du délit de séjour irrégulier (violence, usage de faux, usurpation d’identité, récidive de refus d'éloignement forcé...) ». Selon cette perspective, l'étranger peut simplement être retenu sur place ou, pendant quatre heures, dans le local de police aux fins de vérification d’identité à la suite d'un contrôle d'identité diligenté dans le cadre du seul article 78-3 du Code de procédure pénale (sur l'impossibilité de contrôler un titre de séjour sur la base de l'article L. 611-1 du Code des étrangers, CJCE, 22 juin 2010, aff. C-188/10 et C-189/10, Melki, Abdel et Cass. 1re civ., 6 juin 2012, n° 10-25.233). L'intéressé peut également faire l'objet d'une audition libre sous la stricte réserve de n'avoir fait l'objet d'aucune contrainte par les forces de l'ordre (CPP, art. 73).
Dans le même temps, d’autres juges et parquets ont continué de se conformer aux instructions duministre de la Justice des 12 mai 2011 et 6 décembre 2011 qui invitaient les procureurs à faire « systématiquement » appel des décisions de libération fondées sur « l’inconventionnalité alléguée de l’article L. 621-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile au regard de la directive du 16 décembre 2008 ». Intenable depuis les circulaires du 6 juillet 2012, cette posture dérisoire a été condamnée par un communiqué du syndicat de la magistrature en date du 13 juin 2012 qui visait notamment l’attitude du procureur de la République de Paris. Le communiqué appelle à « rompre avec cette pratique détestable et renoncer à faire de la garde à vue la salle d’attente des décisions des préfets. »
Une troisième option tout aussi regrettable pourrait inciter les parquets à invoquer abusivement un délit connexe (outrage, rébellion, etc.) pour justifier le placement en garde à vue, quitte à ne pas engager de poursuites ultérieures et à préférer la voie administrative de l’éloignement forcé. Une solution médiane pourrait consister ici à justifier une garde à vue par l’article L. 624-1 du Code des étrangers. Non visé par la demande d’avis, ce délit sanctionne l’étranger qui se soustrait à l’exécution d’une mesure de départ forcé,qui revient en France sans autorisation après avoir fait l’objet d’une telle mesure ou qui ne présente pas les documents ou renseignements adéquats pour permettre son départ. La garde à vue serait ici justifiée par la nécessité de s’assurer qu’un étranger contrôlé en situation irrégulière n’entre pas dans ce champ d’incrimination qui ne nous paraît pas contraire à l’objectif de la directive « retour ». On espère toutefois qu’aucun parquet ne s’engagera dans une telle aventure qui continuerait d’utiliser une mesure de procédure pénale pour des fins purement administratives au sens où les étrangers concernés seraient, de toute évidence, placés en rétention au terme du délai de garde à vue.
Ce contexte très incertain ne devrait être que provisoire dans l'attente d'une réforme esquissée par la circulaire du ministre de l'Intérieur du 6 juillet 2012 qui promet, dès l'automne 2012, de « nouvelles règles, prenant en compte les impératifs constitutionnels et européens (pour) garantir un équilibre indispensable entre le respect des libertés individuelles et les exigences de maîtrise des flux migratoires. Ce nouveau cadre législatif spécialement dédié à la situation des étrangers contrôlés ensituationvirrégulière sur la voie publique et déconnecté de toute perspective de poursuites pénales. Limitée dans le temps, la nature de cette mesure pourrait toutefois poser problème. Comment, en effet, justifier ne mesure pénale qui n’aurait pour autre finalité que d’organiser le placement en rétention ? Dans ce contexte, une mesure administrative privative de liberté et préparatoire à la rétention soulèverait un problème de constitutionnalité. En l’état du droit, le préfet peut placer un étranger en rétention pour une durée initiale de cinq jours (C. étrangers, art. L. 551-1). Ce délai a été jugé conforme à l’article 66 de la Constitution (Cons. const., déc. 9 juin 2011, n° 2011-631 DC, consid. 62 : JO 17 juin 2011, p. 10306). On doute que le Conseil constitutionnel s’accommode d’une durée supérieure de privation de liberté diligentée par une autorité administrative, sauf à limiter dans le temps la durée de placement initial en rétention.Cette perspective remettrait de facto en cause les bénéfices allégués de la réforme du 16 juin 2011 qui devait permettre au juge administratif de se prononcer sur la légalité de la procédure de départ forcé avant que le juge judiciaire soit saisi de la demande de prolongation en rétention.
Le législateur pourrait se saisir également du délit de séjour irrégulier. Jugé « nécessaire » et « proportionné » par un Conseil constitutionnel qui avait refusé de s’inviter dans le débat et d’engager un dialogue des juges (Cons. const. déc. 3 févr. 2012, n° 2011-217 QPC, Mohammed Alki B. : Dr. adm. 2012, comm. 38, V. Tchen), le délit se caractérise, on l’a souligné, par son imprécision. Sa suppression pourrait toutefois ne pas être décidée.Commecela a été noté, il est, d’une certaine manière, « utile » à l’objectif de la directive « retour ». Par ailleurs, des poursuites peuvent être engagées, sous certaines limites, à l’encontre d’un étranger sans contrevenir au droit européen. Le délit devrait donc être simplement reformulé pour limiter son champd’applicationaux casde récidive.Cetteperspective est loin d’être inédite. Dans le passé, plusieurs instructions ministérielles se sont prononcées dans ce sens, reléguant ce délit au rang de moyen détestable de pression et d’alibi de la garde à vue.

Prise en compte de la situation personnelle des étrangers en instance d’éloignement

Code Lexis-Nexis 2012, Livre 5

La directive “retour” n° 2008/115 du 16 décembre 2008 n'impose pas aux autorités nationales de prendre systématiquement une décision de retour à l'encontre des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Son article 6 autorise d’ailleurs des mesures de régularisation pour des motifs « charitables, humanitaire (…) ou autres ». L'économie de la directive et ses objectifs investissent plus largement les autorités nationales d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'elles édictent une obligation de quitter le territoire. Pour cette raison, comme le juge administratif l’exige de jurisprudence constante, le préfet doit se livrer à un examen de chaque situation personnelle et familiale et prendre en compte les circonstances faisant obstacle à une mesure d'éloignement. L'article 5 de la directive encadre sur ce point le pouvoir de l’administration qui doit tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, de la vie familiale et de l'état de santé. Le Conseil d’État en tire la conséquence, banale pour le droit français, que le principe d’éloignement des étrangers en situation irrégulière posé par l'article 6 de la directive « retour » ne fait pas obstacle à ce que le juge administratif s’assure que l’obligation de quitter le territoire n’est pas entachée d'une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences sur la situation personnelle de l'étranger (CE avis, 4 juin 2012, n° 356505, M. Arthur A).

Fichier des demandes de titre de séjour et des procédures de départ forcé

Code Litec 2012, Livre 6
L'article R. 611-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile pouvait instituer un fichier automatisé comportant les images numérisées de la photographie et des empreintes digitales des dix doigts des demandeurs ou titulaires d'un titre de séjour de plus d’un an et des étrangers en situation irrégulière faisant l'objet d'une mesure d'éloignement. Le législateur a expressément autorisé le recueil de ces informations en se fondant sur la nécessité d’assurer la protection de l'ordre public et un objectif d'intérêt général (C. étrangers, art. L. 611-3). Plus précisément, le recueil, la consultation et le traitement des données enregistrées garantissent « l'efficacité de la lutte contre la fraude » et facilite « les démarches des usagers souhaitant renouveler leur titre de séjour ou en obtenir un duplicata » (CE, 7 mai 2012, n° 351396, GISTI). Pour ces raisons, le fichier ne porte pas une atteinte excessive à la protection de la vie privée au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Plus particulièrement, la durée de conservation fixée à trente ans pour les données relatives à un arrêté d'expulsion ou à une peine d'interdiction définitive du territoire et à cinq ans pour une peine temporaire d'interdiction du territoire est conforme aux finalités du traitement qui vise à garantir le droit au séjour des personnes en situation régulière et à lutter contre le séjour irrégulier des étrangers.

Motivation de l’interdiction de retour

Code Litec 2012, p. 260

Lorsqu’il accompagne l'obligation de quitter le territoire français d’une interdiction de retour et en fixe la durée, le préfet doit tenir compte de l’ensemble des critères énumérés par l'article L. 511-1, III du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile sans se limiter à l'un ou plusieurs d'entre eux. Cette décision doit présenter les motifs de droit et de fait, la motivation devant être acquise à sa seule lecture. Si la motivation doit attester de la prise en compte de tous les critères prévus par la loi, aucune règle n'impose toutefois que le principe et la durée de l'interdiction de retour fassent l'objet de motivations distinctes, ni que soit indiquée l'importance accordée à chaque critère. Saisi d'un moyen en ce sens, le juge de l'excès de pouvoir doit rechercher si les motifs invoqués par le préfet justifient dans son principe et sa durée une interdiction de retour et si celle-ci ne porte pas au droit au respect de la vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été prise (CE avis, 12 mars 2012, M. Rashid A, req. n° 354165).

Refus d’accorder un délai de départ volontaire

Code Litec 2012, p. 260

L'objet même du refus d’accorder un délai de départ volontaire est distinct de celui qui porte la mesure d'éloignement forcé. Ce refus résulte en effet d'un examen d’une situation personnelle au regard de critères différents de ceux qui fondent l'obligation de quitter le territoire. Le préfet donc un acte autonome et distinct de la mesure d'éloignement. Pour cette raison, le tribunal administratif ne doit pas considérer la requête dirigée contre l’obligation de quitter le territoire comme un ensemble de moyens indivisibles alors que plusieurs décisions sont en cause (refus d'accorder un délai de départ volontaire, choix du pays de destination, placement en rétention, interdiction de retour). Il peut donc uniquement annuler le refus d'accorder un délai de départ volontaire, sa décision n’ayant par elle-même aucune incidence sur l'obligation de quitter le territoire. Si l’annulation concerne un étranger déjà éloigné, il ne peut prononcer aucune mesure d’injonction au sens des articles L. 911-1 et L. 911-2 du code de justice administrative (CE avis, 1er mars 2012, M. A, req. n° 355133).

Régime des obligations de quitter le territoire dans les départements d’outre-mer

Code Litec 2012, p. 260 et  341

Selon le Conseil d’État, la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 transposée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 est applicable dans les départements d'outre-mer en l'absence de mention contraire de la loi (CE avis, 1er mars 2012, M. A, req. n° 355133). Cette conclusion est indifférente au fait que l'espace « Schengen », que vise pourtant la directive, concerne le seul territoire métropolitain de la France. Elle se déduit des dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui sont applicables à la France métropolitaine, aux départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin (C. étrangers, art. L. 111-3). Il en résulte, pour le Conseil, que le dispositif régissant les obligations de quitter le territoire des ressortissants d’un État tiers à l’Union européenne ne concerne pas le seul territoire métropolitain français. Plusieurs conséquences procédurales se dégagent de cet assujettissement au droit métropolitain. Dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, les obligations de quitter le territoire doivent ainsi être assorties d'un délai de départ volontaire de trente jours, sous les réserves de l’article L. 511-1, II du code. Ce principe constitue l’une des garanties prévue par la directive « retour » et transposée par la réforme du 16 juin 2011. De même, les étrangers concernés peuvent former un recours suspensif contre la mesure d’éloignement forcé et les décisions qui l'accompagnent, y compris celle refusant d’accorder un délai de départ volontaire (Cf. C. étrangers, art. L. 512-1). Jusqu'en 2016, cette faculté est toutefois écartée en Guadeloupe et à Saint-Barthélemy (Cf. C. étrangers, art. L. 514-2). Dans l’hypothèse où un étranger aurait déjà été éloigné en violation des principes exposés par l’avis du Conseil d’État, le juge administratif saisi du recours contre l’obligation de quitter le territoire est invité à ne pas considérer que les conclusions dirigées contre le refus d'octroi d'un délai de départ volontaire ont perdu leur objet.

Placement en rétention administrative d’enfants en bas âge

Code Litec 2012, p. 418 et 992

La Cour européenne des droits de l’homme estime que le placement en rétention pendant quinze jours de parents accompagnés d’enfants âgés de cinq mois et trois ans est constitutif d’une violation de l’article 3 de la Convention. Sans doute, le centre était habilité à recevoir des familles. Pourtant, la durée de rétention peut être ressentie comme infiniment longue pour des enfants compte tenu de l’inadéquation des infrastructures à leur accueil et à leur âge (§ 100). Dans le cas présent, la Cour a pris en compte la « situation de particulière vulnérabilité, accentuée par la situation d’enfermement » (§ 102), estimant que le traitement réservé aux enfants dépassait le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention (CEDH, 19 janv. 2012, Popov c/ France, req. nos 39472/07 et 39474/07).
Ce placement méconnait également l’article 5 § 1 f qui limite la privation de liberté au cas d’arrestation ou de détention régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire ou contre laquelle une procédure de départ forcé est en cours. Si dans le cas présent les enfants étaient accompagnés de leurs parents au cours de la procédure, la situation particulière des enfants ne fut jamais examinée individuellement. Les autorités n’ont pas également recherché si une mesure alternative ne pouvait pas être préférée au placement en rétention. Pour ces raisons, la Cour a estimé que le système français n’avait pas garanti de manière suffisante le droit à la liberté des enfants (§ 119). La Cour a plus généralement conclu à la violation de l’article 5 § 4 au motif que la loi française ne prévoit pas que les mineurs puissent faire l’objet d’une mesure de placement en rétention (§ 124). Les enfants accompagnant leurs parents tombent ainsi dans un vide juridique qui ne leur permet pas d’exercer un recours spécifique, alors même qu’ils ne sont pas visés par une mesure de départ forcé ou un placement en rétention.
Enfin, le placement en rétention d’une famille en instance de départ forcé peut, en lui même, être constitutif d’une atteinte disproportionnée au droit à une vie privée et familiale dès lors qu’il n’est pas nécessaire par rapport au but poursuivi. Sans doute, le fait pour les parents et les enfants de ne pas être séparés au cours de la procédure de mise à exécution de la mesure de départ forcé est un élément fondamental garantissant l’effectivité de la vie familiale. Toutefois, le maintien de la cellule familiale ne garantit pas nécessairement le respect du droit à une vie familiale, particulièrement si la famille est détenue. Or, le fait d’enfermer des parents et leurs enfants dans un centre de rétention pendant quinze jours peut s’analyser comme une ingérence dans l’exercice effectif de leur vie familiale. Pareille ingérence enfreint l’article 8 de la Convention si, alors même que la mesure est prévue par la loi et poursuit un but légitime, les autorités n’ont pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts de l’individu et de la société, notamment les impératifs d’une politique d’immigration. Pour cette raison, une mesure d’enfermement doit être proportionnée au but poursuivi par l’État, l’éloignement d’un étranger en situation irrégulière. Tel n’est pas le cas d’un placement en rétention pendant quinze jours d’une famille qui ne présentait pas de risque particulier de fuite, ce d’autant que l’assignation dans un hôtel qui avait d’abord été décidée n’avait pas posé de problème (§ 138).

Garde à vue et directive "retour"

Code Litec 2012, p.430

La grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne était invitée à constater que la peine d’emprisonnement prévue à l’article L. 621-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile était incompatible avec la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 (CJUE gr. ch., 6 déc. 2011, aff. C‑329/11, Achughbabian c/ Préfet du Val-de-Marne). Une telle incompatibilité se serait opposée à la possibilité de prononcer la garde-à-vue d’un étranger soupçonnée d’un délit de séjour irrégulier dès lors que ce placement n’était plus justifié par la perspective de sanctionner pénalement le délit de séjour irrégulier. L’arrêt était d’autant plus attendu qu’il prolongeait l’arrêt El Dridi intervenu alors que la directive « retour » n’avait pas encore été transposée (CJUE, 28 avr. 2011, El Dridi, aff. C‑61/11).
Une première lecture de l’arrêt relativise les effets de cette directive. Il est rappelé que celle-ci se borne à définir un cadre d’exécution des mesures de départ forcé des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier et n’ambitionne pas d’harmoniser dans leur intégralité les règles nationales relatives au séjour des étrangers (§ 28). Pour cette raison, elle ne s’oppose pas à une législation pénale qui qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoit des sanctions pour dissuader et réprimer la commission d’une telle infraction. La directive ne s’oppose pas non plus à une « arrestation initiale » en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour. La vérification d’identité de quatre heures et la garde-à-vue entrent dans ce périmètre (§ 30). Il serait même porté atteinte à l’objectif de la directive qui vise à assurer l’éloignement de personnes en séjour irrégulier si les États ne pouvaient pas éviter qu’une personne soupçonnée de séjour irrégulier s’enfuie avant même que sa situation n’ait pu être clarifiée (§ 29). Certes, un étranger ne peut pas être sanctionné pénalement au seul motif qu’il est en situation irrégulière, les États devant d’abord chercher à l’éloigner par la voie administrative. Mais une sanction pénale reste possible en cas de récidive. De même, la commission de plusieurs infractions peut justifier des poursuites pour un séjour irrégulier, l’intéressé n’entrant alors pas dans le champ d’application de la directive « retour ». En contrôlant sur la voie publique un étranger qui n’est pas en mesure d’établir la régularité de son séjour, les autorités sont fondées à le placer en garde-à-vue pour établir si l’article L. 621-1 du code peut être mis en oeuvre pour l’une de ces raisons. On concèdera la fragilité d’une telle conclusion qui offre à l’administration, dans le même temps, la possibilité de préparer le placement en rétention. Cette perspective constitue, on le sait, l’issue statistiquement inéluctable. En 2009, 297 sanctions pénales pour séjour irrégulier ont été prononcées. Dans le même temps, les 77 413 contrôles d’identité d’étrangers en situation irrégulière ont constitué le prélude à 30 270 placements en rétention administrative… Pareille interprétation valide une pratique française qui fait de la garde-à-vue la pierre angulaire de l’obligation de quitter le territoire. Nullement partagée par des observateurs du droit des étrangers mais également des juridictions (V. ainsi CA Aix, 8 déc. 2011, req. n° 11/00383 : « le simple séjour irrégulier en l’absence d’épuisement des mesures coercitives de la directive retour n’étant pas (pénalement) punissable, le placement de l’intéressé en garde-à-vue sur le seul fondement de cette infraction est irrégulier par application de l’article 62-2 du code de procédure pénale qui ne saurait permettre que la garde-à-vue soit simplement destinée à organiser une mesure administrative d’éloignement »), il serait salutaire que des précisions soient apportées par la Cour de cassation, par le Conseil constitutionnel (qui a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité sur ce point) et, mieux encore, par le législateur qui pourrait définir un cadre de garde-à-vue adapté au droit des étrangers.
Car, dans le même temps, la Cour de justice fragilise l’état du droit français en confirmant l’analyse développée, quelques mois plus tôt, dans l’arrêt El Dridi. Certes, par principe, la législation pénale sanctionnant le séjour irrégulier des étrangers relève de la compétence des États. Toutefois, ces derniers ne sauraient appliquer une réglementation pénale susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs poursuivis par le droit dérivé (§ 33 et CJUE, 28 avr. 2011, préc., § 53 à 55). Or, « à l’évidence », une peine de prison ne contribue guère à la réalisation effective de l’éloignement. Pour cette raison, l’article L. 621 du code peut faire échec aux normes et procédures établies par la directive, retarder le retour d’un étranger en situation irrégulière et, au final, porter atteinte à l’objectif de la directive (§ 39). Sur ce point, le gouvernement n’était pas fondé à mettre en avant le fait que les peines de prison sont le plus souvent réservées à des étrangers qui commettent d’autres délits ou sont en état de récidive (§ 40). Confirmant l’interprétation exposée dans l’arrêt El Dridi (§ 52 et 60), la Cour en conclut que la directive « retour » s’oppose à une réglementation réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales et permettant l’emprisonnement d’un ressortissant qui, tout en séjournant irrégulièrement et n’étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n’a pas d’abord été soumis aux mesures coercitives visées par la directive. Ce point de l’arrêt ne condamne pas en tant que tel les sanctions pénales du séjour irrégulier (C. étrangers, art. L. 621-1 et L. 624-1) et encore moins les pratiques françaises en l’absence de poursuites systématiques. Mais il impose, pour le moins, de corriger la rédaction de ce dispositif pour mettre en conformité ces délits avec les exigences de la directive « retour » telles qu’elles ont été définies par le juge communautaire.

Procédure applicable aux obligations de quitter le territoire en Guyane

Code Litec 2012, p. 754

Depuis la loi du 20 novembre 2007, l'article L. 514-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile écarte l'application, en Guyane, de l'article L. 512-1 du code. Par conséquent, ne sont pas applicables localement les articles L. 776-1, R. 775-1 à R. 775-10 et R. 776-1 à R. 776-20 du code de justice administrative. Y sont en revanche applicables les règles de droit commun de la procédure administrative et contentieuse, notamment relatives au délai de recours, éventuellement prorogé par un recours administratif préalable, et au délai d'appel (CE réf., 9 nov. 2011, M. Takaram A, req. n° 346700. - confirme CE, avis, 25 juill. 2008, req. no 315529, Mlle Natacha A).

Procédure de réadmission vers un pays de l’Union européenne

Code Litec 2010, p. 347

Les dispositions de la directive n° 2008/115 du 16 décembre 2008 relatives au délai de départ volontaire ne s'appliquent qu'au retour d'un ressortissant d'un pays tiers vers un pays n'appartenant pas à l'Union européenne. Elles ne concernent donc pas les procédures de réadmission d'un ressortissant d'un pays appartenant à l'Union vers un autre État membre qui sont régies par l'article L. 531-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CE, 27 juin 2011, req. n° 350207 et n° 350208, Min. Int.).

Contribution pour l'aide juridique

L’article 54 de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011 introduit à l’article 1635 bis du code général des impôts une « contribution pour l'aide juridique » de 35 euros € par instance à compter du 1er octobre 2011. Toutefois, la loi exempt de cette contribution les recours introduits devant une juridiction administrative à l'encontre de toute décision individuelle relative à l'entrée, au séjour, au droit d’asile et à l'éloignement d'un étranger.

Réforme du régime administratif des mesures de départ forcé

Tirant les conséquences de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, le décret n° 2011-820 du 8 juillet 2011 définit le régime administratif des mesures de départ forcé. Il précise tout d’abord les conditions de départ de l'étranger qui bénéficie d'un délai pour quitter le territoire et, notamment, la possibilité pour le préfet de décider d’un éloignement forcé immédiat (C. étrangers, art. R. 511-2 et art. L. 511-1, II). Le décret définit également les conditions de sortie du territoire de l’étranger faisant l’objet d'une obligation de quitter le territoire assortie d'une interdiction de retour (C. étrangers, art. R. 511-4). Il établit par ailleurs la procédure administrative applicable aux obligations de quitter le territoire (C. étrangers, art. R. 512-1 suiv. et notamment art. R. 513-2 pour l’obligation de présentation en préfecture afin d’indiquer à l’administration des diligences dans la préparation du départ volontaire). Le décret fixe enfin le régime d’assignation à résidence, notamment la fréquence de présentation selon le mode d’assignation (C. étrangers, art. R. 561-1). Le décret entre en vigueur le 18 juillet 2011. Les décisions de placement en rétention et d'interdiction de retour ne sont toutefois soumises à ce cadre que si elles sont intervenues après cette date.

Réforme du contentieux des obligations de quitter le territoire

Le décret n° 2011-819 du 8 juillet 2011 pris en application de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité modifie les articles R. 776-1 et suivants du code de justice administrative pour définir le nouveau cadre contentieux des mesures de départ forcé (C. étrangers, art. L. 512-1). Le décret définit le régime de contestation des obligations de quitter le territoire et des décisions relatives au séjour notifiées avec les obligations (C. étrangers, art. L. 511-1, I et L. 511-3-1), des arrêtés de reconduite à la frontière (C. étrangers, art. L. 533-1), les décisions relatives au délai de départ volontaire (C. étrangers, art. L. 511-1, II), les interdictions de retour sur le territoire (C. étrangers, art. III), les décisions fixant le pays de renvoi (C. étrangers, art. L. 513-3) et les décisions de placement en rétention et d'assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 551-1 et L. 561-2).

Comme cela était déjà la règle, les conclusions tendant à l'annulation d'une autre mesure d'éloignement, à l'exception des arrêtés d'expulsion, présentées dans le cadre d'une requête dirigée contre un placement en rétention ou d'assignation à résidence prise à cette occasion seront instruites et jugées dans les mêmes conditions. Deux délais de recours sont ouverts (CJA, art. R. 776-2 suiv.) : 30 jours pour l’obligation de quitter le territoire avec un délai de départ volontaire et les décisions relatives au séjour, au délai de départ volontaire, au pays de renvoi et à l'interdiction de retour notifiées simultanément (C. étrangers, art. L. 512-1, I), les interdictions de retour sur le territoire visant des étrangers qui se sont maintenus sur le territoire au-delà du délai de départ volontaire  (C. étrangers, art. L. 512-1) et les décisions prolongeant les interdictions de retour (C. étrangers, art. L. 511-1, III) ; 48 heures pour la notification d'une obligation de quitter sans délai le territoire, les décisions relatives au séjour, à la suppression du délai de départ volontaire, au pays de renvoi et à l'interdiction de retour notifiées simultanément (C. étrangers, art. L. 512-1, II), les décisions de placement en rétention d'assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 561-2), les arrêtés de reconduite à la frontière et les décisions fixant, dans ces hypothèses, le pays de renvoi. Ces délais ne sont susceptibles d’aucune prorogation, y compris en cas de recours administratif (CJA, art. R. 776-5).

Le décret fixe par ailleurs les règles de présentation des conclusions, d’instruction et d’audience en première instance et en appel (CJA, art. R. 776-5 suiv.). En l'absence de placement en rétention ou d'assignation à résidence, le décret pose le principe que lorsqu'une requête sommaire mentionne l'intention de présenter un mémoire complémentaire, la production annoncée doit parvenir au greffe dans les quinze jours. Si ce délai n'est pas respecté, le requérant est réputé s'être désisté, même si le mémoire complémentaire est ultérieurement produit (CJA, art. R. 776-12). En cas de placement en rétention ou d'assignation à résidence, le décret confirme que les jugements sont rendus sans conclusions du rapporteur public, le magistrat délégué pouvant, par ordonnance, donner acte des désistements, constater qu'il n'y a pas lieu de statuer ou rejeter les recours entachés d'une irrecevabilité manifeste non susceptible d'être couverte en cours d'instance (CJA, art. R. 776-15). Le décret fixe également les conséquences contentieuses d’un transfèrement avant l’audience d’un étranger dans un autre lieu de rétention (CJA, art. R. 776-16). Dans ce cas de figure, le magistrat peut décider, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de transmettre le dossier au tribunal dans le ressort duquel est situé le nouveau lieu de rétention.

Ce nouveau cadre contentieux entre en vigueur le 18 juillet pour les recours dirigés contre les décisions notifiées à compter de cette date. Dans le même temps, les dispositions du code de justice administrative abrogées demeurent applicables aux recours contre les décisions prises avant.

Conséquences de l'arrêt de la CJUE du 28 avril 2011

La circulaire du ministre de la Justice dévoilée le 12 mai 2011 tire des conséquences inédites et surprenante de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne présenté ci-dessous. Elle invite le parquet « à caractériser un défaut manifeste de coopération dans la phase d'identification se déroulant pendant la rétention administrative ou de résistance à l'exécution de la procédure forcée d'éloignement ». Surtout, elle fragilise les pratiques administratives en limitant le placement en garde à vue aux « de violence envers les personnes dépositaires de l'autorité publique ou de fraudes avérées ». Comment, dans ces conditions, les étrangers contrôlés en situation irrégulière sur la voie publique pourront-ils être placés en rétention pour exécution d'une obligation de quitter le territoire en cours de validité ?

Éloignement d’un candidat à l'asile soumis à la procédure prioritaire

Code Litec 2010, p. 521

Le droit au séjour n'est garanti au candidat à l’asile dont la demande a été traitée dans le cadre de la procédure prioritaire que jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides. Lorsque la Cour nationale du droit d'asile est saisie d'un recours présenté contre cette décision, elle prononce un « non-lieu à statuer en l'état » au motif stéréotypé que « le retour involontaire dans son pays d'origine d'un requérant, qui n'a pas entendu renoncer à sa demande de protection, a pour conséquence d'interrompre provisoirement l'instruction de son affaire dès lors que le recours est, dans ces conditions, temporairement sans objet », à charge pour son auteur, « en cas de retour en France, de s'adresser à la Cour afin qu'il y soit statué » (V. ainsi CNDA, 20 avr. 2009, req. n° 598533, S. et CNDA, 1er juin 2007, req. n° 573524, Aydin). Fondée sur une interprétation des articles L. 551-1, L. 552-1, L. 741-4 et L. 742-6 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, cette jurisprudence avait été contestée au motif qu’elle porterait atteinte au droit au recours qui est garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel n’a pas validé cette analyse (Cons. const. déc. n° 2011-120 QPC, 8 avr. 2011, M. Ismaël A). Il a observé que la constitutionnalité de ces dispositions a expressément été admise en 1993, 2003 et 2007. Certes, un justiciable peut contester « la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition dont la constitutionnalité a été admise ». Toutefois, dans le cas présent, la jurisprudence de la Cour nationale du droit d'asile n'a jamais été soumise au Conseil d'État. Pour le juge constitutionnel, « il appartient à ce dernier, placé au sommet de l'ordre juridictionnel administratif, de s'assurer que cette jurisprudence garantit le droit au recours ». Pour le reste, la position de la cour nationale du droit d’asile ne peut être regardée comme un changement de circonstances de nature à remettre en cause la constitutionnalité des dispositions législatives en cause.