Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Recours contre l'obligation de quitter le territoire visant un détenu

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

L’article L. 512-1, VI du Code des étrangers prévoit que lorsque l'étranger est en détention, il est statué sur son recours contre une obligation de quitter le territoire selon la procédure et dans les délais prévus pour les obligations visant un étranger placé en rétention administrative. Eu égard à la brièveté du délai de recours et aux contraintes résultant de la détention, cette procédure soulève une question présentant un caractère sérieux au regard du droit à un recours effectif tel qu’il se déduit de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CE, 14 mars 2018, n° 416737 et 417314, Section française de l'observatoire international des prisons et autres).

Réforme de l’assignation à résidence des étrangers en instance d’expulsion ou visés par une interdiction judiciaire du territoire

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

La loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 « permettant une bonne application du régime d'asile européen » réforme le cadre des assignations à résidence des étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté d’expulsion. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 30 novembre 2017 que l’article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir en ne prévoyant pas de limite à l’assignation à résidence d’un étranger visé par une interdiction judiciaire du territoire mais dans l'impossibilité de quitter le territoire (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC). Le législateur devait remédier à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Selon le nouveau cadre juridique qui maintient l’état du droit, la décision d’assignation peut être prise pour une durée illimitée dans deux hypothèses : la personne est sous le coup d’une interdiction de retour ou de circulation sur le territoire français exécutoire ; l’étranger visé par un arrêté d'expulsion est dans l’impossibilité de quitter le territoire. Désormais, au-delà d'une durée de cinq ans, le maintien sous assignation à résidence doit faire l'objet d'une décision spécialement motivée faisant état des circonstances particulières justifiant cette prolongation. Cette motivation devra notamment établir que la personne concernée ne présente pas de garanties suffisantes de représentation ou que sa présence constitue une menace grave pour l'ordre public. Saisi de la proposition de loi, le Conseil constitutionnel a totalement éludé le dispositif pour se concentrer sur la seule question de la rétention administrative des candidats à l’asile en instance de transfert (Cons. const., déc. 15 mars 2018, n° 2018-762 DC). Ce silence est d’autant plus incompréhensible que le dispositif ne limite pas dans la durée une assignation à résidence mais, à l’instar des contraintes qui pèsent en matière d’expulsion, impose seulement une obligation de réexamen au terme d’une période de cinq ans. Pour le moins, un brevet de constitutionnalité, fut-il usurpé, aurait mérité d’être inséré dans la décision.

Réforme de la rétention administrative des candidats à l’asile en instance de transfert

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5 et 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013, un État peut placer en rétention un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). S’en remettant à cette position, la Cour de cassation en a conclu que la rétention d’un demandeur d'asile en instance de transfert était prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoignait l’avis du Conseil d’État qui a estimé que l’article L. 742-2 du Code des étrangers s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919 et égal. CE, 5 mars 2018, n° 405474 : annulation de l’instruction du ministre de l’Intérieur du 19 juillet 2016 prescrivant le placement en rétention d’un étranger en instance de transfert).

Pour surmonter cette situation, une proposition de loi « permettant une bonne application du régime d'asile européen » a été adoptée (L. n° 2018-187, 20 mars 2018). Désormais, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour justifier le placement en rétention : un « risque non négligeable de fuite » examiné sur la base d’une évaluation individuelle de la situation qui prendra en compte la vulnérabilité de la personne ; la proportionnalité de la mesure de rétention et l’impossibilité corrélative d’assigner à résidence (C. étrangers, art. L. 551-1, L. 554-1 et L. 741-1). Douze critères ont été retenus pour établir une présomption de « risque non négligeable de fuite » : antécédent de fuite dans un autre État membre, demande d’asile déjà refusée dans l’État membre responsable, présence en France après l’exécution effective d’une mesure de transfert, soustraction à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement, refuse de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales ou altération volontaire des empreintes, fraude documentaire, dissimulation d’information, absence de résidence effective ou permanente, refus de collaboration avec l’administration, antécédent de soustraction à une assignation à résidence, refus explicite de se conformer à la procédure de détermination de l’État responsable ou à la procédure de transfert. La proposition de loi autorise le placement en rétention d’un étranger avant toute décision de transfert, c'est-à-dire dès la phase de détermination de l’État responsable de l’examen de la demande d’asile (C. étrangers, art. L. 556-1). La proposition harmonise par ailleurs les régimes d’assignation à résidence des étrangers en instance de transfert. Sur ce point, elle porte de quatre à six jours la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires dans le cadre de l’assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 561-2). Elle codifie encore l’impossibilité de transférer un candidat à l’asile vers l’État responsable de l’examen de sa demande en cas de défaillances systémiques dans l’État considéré (C. étrangers, art. L. 742-7). Enfin, le délai de recours de la décision de transfert a été ramené de quinze à sept jours (C. étrangers, art. L. 742-4). Le Conseil constitutionnel a validé l’intégralité du dispositif en estimant notamment que l'atteinte portée à la liberté individuelle du demandeur d'asile était nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif poursuivi (Cons. const., déc. 15 mars 2018, n° 2018-762 DC, consid. 16). Pour justifier cette conclusion, il a été observé que le placement en rétention intervenait à compter de l'émission d'une requête de prise en charge adressée à l'État responsable ou d'une décision de transfert, c'est-à-dire à un stade de la procédure où l’administration dispose d'indices sérieux que l'examen de la demande d'asile relève d’un autre État. Il a également été relevé que le placement en rétention vise un étranger qui présente un risque non négligeable de fuite. La mesure est donc motivée par la sauvegarde de l'ordre public pour le temps strictement nécessaire à l'exécution du transfert. Le Conseil n’a par ailleurs pas décelé d’atteinte au droit à un recours effectif au motif que la décision de transfert s’accompagne d’une information complète et que la loi garantit un effet suspensif (15 jours si l'étranger ne fait pas l'objet d'un placement en rétention ou d’une assignation à résidence ou, en cas de recours, jusqu’à la décision du tribunal).

Preuve de l’authenticité d’un permis de conduire étranger

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Annexe 2

Selon l’article 7 de l'arrêté du 12 janvier 2012, en cas de doute sur l'authenticité d’un permis de conduire étranger dont l'échange est demandé, le préfet fait procéder à son analyse avec l'aide d'un service spécialisé en fraude documentaire et peut compléter son analyse en consultant par la voie diplomatique l'autorité étrangère qui a délivré le titre. À cette occasion, l'intéressé peut, lors de l'instruction de sa demande par l'administration puis à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir contre un refus d’échange, apporter la preuve de son authenticité par tout moyen présentant des garanties suffisantes. Cette possibilité lui est ouverte, y compris dans le cas où l'autorité étrangère consultée par le préfet n'a pas répondu. Si des documents produits par l'intéressé et présentés comme des attestations de l'autorité étrangère ne peuvent être pris en considération que s'ils présentent eux-mêmes des garanties suffisantes d'authenticité, ils ne peuvent pas être écartés au seul motif qu'ils n'ont pas été transmis aux autorités françaises par la voie diplomatique (CE, 14 févr. 2018, n° 407880, production devant le tribunal administratif d’attestations d'authenticité délivrées par les autorités maliennes écartées à tort au motif que les autorités locales consultées par le préfet n'avaient pas répondu).

Réforme du droit des étrangers et de l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 2, 3, 5, 6, 7 et 8

1. Présentation générale

Dans l'attente de la promulgation de la proposition de loi sur la rétention des candidats à l'asile (le texte a finalement été déféré au Conseil constitutionnel), le projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d’asile effectif présenté en conseil des ministres le 21 février 2018 sera débattu par le Parlement dans les semaines à venir ; il impacte pour l'essentiel les livres 3, 5 et 7 du Code des étrangers. Pour en mesurer les conséquences, on s'en remettra à l'avis de la section de l'intérieur du Conseil d'État du 15 février 2018 (avis n° 394.206): « Quelques évolutions majeures (…) sont proposées par le projet de loi. Elles se résument pour l’essentiel au choix de privilégier la promptitude de la décision statuant sur la demande d’asile en premier lieu, à celui d'une répartition volontariste des demandeurs d'asile sur l'ensemble du territoire, pour améliorer l'efficacité de leur prise en charge, en deuxième lieu, et à plusieurs mesures visant à lutter contre l’immigration irrégulière, en rendant plus rapide et plus effective la mesure d’éloignement, en troisième lieu. L’essentiel des autres mesures est de nature technique, avec une portée relativement limitée. » En l'état (il est à craindre que le texte soit alourdi devant le Parlement), le projet de loi comprend 38 articles qui réforme le droit de l’asile, entend renforcer la lutte contre l’immigration irrégulière et modifie les conditions d’entrée et, surtout, de séjour des étrangers.

On pourra regretter que le projet n'ait pas opté pour la voie de la simplification du droit des étrangers (appelé à être recodifié pour des raisons de lisibilité et de cohérence 14 ans après sa promulgation !) dont on signalera quelques traits emblématiques : 9 dispositifs d’éloignement des ressortissants en situation irrégulière (dont certains qui se subdivisent) ; 6 régimes d’assignation à résidence ; 17 mentions de titres de séjour... auxquelles s'ajouteront 4 nouvelles introduites par le projet (chercheur, étudiant, jeune au pair, étranger non communautaire en mobilité intragroupe) ; imbrication des voies de recours en matière d'asile faisant intervenir la Cour nationale du droit d’asile et le tribunal administratif, etc. Cette situation est largement imputable à l’empilement des réformes. Dans le cas présent, le projet de loi soumis à l'examen du Conseil d’État n’a pas pu s’appuyer sur une année entière d'exécution de certaines des mesures issues de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, elle même t précédée de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015. Dans son avis du 15 février 2018 note que cet emballement législatif « à d'aussi brefs intervalles rend la tâche des services chargés de leur exécution plus difficile, diminue sensiblement la lisibilité du dispositif et risque d’entraîner à son tour d’autres modifications législatives pour corriger l’impact de mesures qui, faute de temps, n’a pu être sérieusement évalué. »

2. Économie générale

Réforme générale du droit des étrangers

• Politique d’intégration. Dans son rapport remis au Premier ministre en février 2018 (72 propositions pour une politique ambitieuse d’intégration des étrangers en France), le député Aurélien Taché part du constat que le seul dispositif dédié à l’intégration des étrangers est constitué par le contrat d’intégration républicaine qui se ramène, au mieux, à 200 heures de français et 12 heures de formation civique. Pour dynamiser la politique d’intégration, le député propose un renforcement du contrat d'intégration républicaine (doublement ou triplement des cours de français ; financement des associations concourant au développement de la maîtrise du français ; accès aux cours pour les demandeurs d’asile ; introduction d’un module sur les codes culturels et sociaux), un accès facilité à la formation professionnelle, la lutte contre les ruptures de parcours d’intégration (simplification et dématérialisation des renouvellements de titres de séjour, généralisation de leur pluri-annualité, accès à la nationalité privilégiant le parcours d’intégration, accès facilité aux comptes bancaires, développement de l’interprétariat, accès au logement, lutte contre l’isolement). Dans sa version présentée en conseil des ministres le 21 février 2018, le projet de loi ne fait directement écho à aucune de ces mesures, pour le moins générales et finalement peu innovantes.
• Codification du droit des étrangers : l’article 27 du projet ouvre une habilitation au gouvernement pour procéder par ordonnance à une nouvelle rédaction de la partie législative du Code des étrangers afin d'en aménager le plan, d’en clarifier la rédaction des dispositions et d’y inclure les dispositions relevant du domaine de la loi et intéressant « directement » l’entrée et le séjour des étrangers en France. Cette refonte du code (vaine, compte-tenu de la frénésie législative et, a priori, de l’absence de codification de la jurisprudence) devra être effectuée à droit constant (sous réserve des modifications destinées à assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes), harmoniser l'état du droit, remédier aux erreurs et insuffisances de codification et abroger les dispositions obsolètes ou devenues sans objet. Le gouvernement sera également autorisé à créer un titre de séjour unique en lieu et place des cartes de séjour « salarié » et « travailleur temporaire » et à simplifier le régime des autorisations de travail pour le recrutement de certaines catégories de salariés par des entreprises bénéficiant d’une reconnaissance particulière par l’État.

 

Livre 2. Réforme des conditions d’entrée en France

• Rejet d’une déclaration d’appel : l’article 10 du projet permet au juge des libertés et de la détention de rejeter les déclarations d’appels manifestement irrecevables par ordonnance motivée sans convoquer préalablement les parties (C. étrangers, art. L. 222-6).
• Signature des visas. La vignette apposée sur un visa constitue un acte décisoire qui doit comporter une signature au sens de l’article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l’administration. Le projet supprime cette signature pour alléger le travail des services consulaires.

Livre 3. Réforme des titres de séjour

• Passeport talent : le projet apporte plusieurs aménagements au dispositif de « passeport talent » créé par la réforme du 7 mars 2016 (C. étrangers, art. L. 313-20). Tout d’abord, il étend son bénéfice au salarié d’une « entreprise innovante ». Le projet vise sur ce point à autoriser les entreprises créées dans le cadre du programme « French Tech visa » à recruter des salariés qualifiés, même si l’entreprise n’a pas le statut fiscal de jeune entreprise innovante au sens de l’article 44 sexies-0 du Code général des impôts. Le passeport talent pourra être délivré sur ce fondement si les fonctions exercées s’inscrivent dans le cadre du projet de développement économique de l’entreprise (et non plus seulement de son projet de recherche et de développement). De même, le dispositif « passeport talent » s’appliquera aux chercheurs relevant de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 et à toute personne susceptible de « participer de façon significative et durable au rayonnement de la France ou à son développement ». Le projet transpose par ailleurs la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 relative aux conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers à des fins de recherche, d’études, de formation, de volontariat et de programmes d’échange d’élèves ou de projets éducatifs et de travail au pair (C. étrangers, art. L. 313-20). Sur ce fondement, un étranger admis dans un autre État membre de l'Union conformément à la directive pourra séjourner en France après notification de sa mobilité en préfecture pour mener une partie de ses travaux sur la base de la convention d'accueil conclue dans le premier État membre. Le dispositif prévoit une mobilité de longue durée de douze mois ou de courte durée de 180 jours par période de 360 jours. Le conjoint et les enfants du couple seront admis au séjour dans les mêmes conditions que le chercheur. Pour tenir compte de la directive, le projet réforme le dispositif d’accueil des chercheurs et des étudiants européens (C. étrangers, art. L. 313-7). Il crée à cet effet deux nouvelles cartes de séjour temporaire et pluriannuelle « étudiant – programme de mobilité » à destination des étudiants qui relèvent d’un programme de l’Union européenne, d’un programme multilatéral comportant des mesures de mobilité dans des États membres ou d’une convention entre au moins deux établissements d’enseignement supérieur situés dans au moins deux États membres. Il transforme par ailleurs l’autorisation provisoire de séjour délivrée au titulaire d’un master et qui entend compléter sa formation par une première expérience professionnelle ou justifie d’un projet de création d’entreprise en carte de séjour « recherche d’emploi ou création d’entreprise » (C. étrangers, art. L. 311-11). Ce titre, qui ne sera pas renouvelable, sera également délivré au titulaire du passeport talent « chercheur » remplissant les mêmes conditions et à l’étranger qui, à la suite de l’obtention de son diplôme en France, a quitté le territoire moins de quatre ans auparavant et souhaite y revenir pour y exercer une activité en lien avec ses études.
• Séjour des jeunes au pair : le projet transpose les dispositions relatives aux jeunes au pair de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016. Il crée à cet effet un statut qui se concrétise par une nouvelle carte de séjour « jeune au pair » destinée à toute personne âgée de 18 à 30 ans venant en France pour améliorer ses capacités linguistiques et hébergée par une famille en contrepartie de la garde d’enfants et de « petits travaux ménagers » (C. étrangers, art. L. 313-9). L’étude d’impact jointe au projet a indiqué qu’environ 6 000 avaient séjourné sur le territoire français en 2015 sous ce motif, classant la France au 3e rang des pays accueillant des jeunes au pair derrière les États-Unis et le Royaume-Uni.
• Démarches administratives : dans une logique auto-proclamée de simplification des démarches, le projet consacre à l’article L. 311-6 du code un droit pour tout demandeur d’asile de solliciter son admission au séjour sur un autre motif, parallèlement à l’examen de sa demande d’asile. Pour prévenir le dépôt de demandes de titre de séjour aux seules fins de faire échec à l’exécution des mesures d’éloignement, la personne visée par une mesure d’éloignement fondée sur le rejet de sa demande d’asile ne pourra plus solliciter un titre de séjour hors d’un délai qui sera fixé par voie réglementaire.
• Titre « visiteur » : le projet entend sécuriser les conditions de la carte de séjour « visiteur ». Selon la nouvelle rédaction de l’article L. 313-6, son bénéficiaire devra apporter la preuve qu’il peut vivre de ses seules ressources dont le montant doit être au moins égal au salaire minimum de croissance, indépendamment des prestations et des allocations mentionnées à l’article L. 314-8. Il devra en outre justifier de la possession d’une assurance maladie couvrant la durée de son séjour et s’engager à n’exercer aucune activité professionnelle.
• Séjour des parents étrangers d’enfants français : le projet entend lutter contre les reconnaissances frauduleuses du lien de filiation des ressortissants français. Pour l’année 2015, selon l’étude d’impact qui accompagne le projet (p. 222), sur les 2 234 tentatives d’obtention frauduleuse de titres de séjour, les préfectures ont recensé 400 reconnaissances frauduleuses de paternité produites à l’appui d’une demande de titre de séjour et 577 en 2016. Dans ce contexte, le projet conditionne la délivrance du titre de séjour à l’étranger se prévalant de la qualité de parent d’enfant français à la justification de la contribution effective de l’auteur de la reconnaissance de la filiation à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (C. étrangers, art. L.  313-11, 6°). Il modifie par ailleurs la procédure d’enregistrement des reconnaissances du lien de filiation régie par l’article 316 du Code civil pour conditionner l’établissement d’un acte de reconnaissance à la production de justificatifs d’identité et de domicile. Le projet crée enfin un dispositif d’alerte du procureur de la République par l’officier d’état civil pouvant aboutir à une opposition à l’établissement d’un acte de reconnaissance.
• Droit de séjour des apatrides: le projet crée un nouvel article L. 313-26 qui reconnaît un droit à l’octroi d’une carte de séjour pluriannuelle d’une durée maximale de quatre ans dès la première admission au séjour du bénéficiaire du statut d’apatride.
• Document de circulation délivré aux mineurs : le projet réforme le titre remis aux mineurs étrangers en fusionnant le document de circulation et le titre d’identité républicain et en clarifiant les conditions de délivrance (C. étrangers, art. L. 321-3 et suiv.). Neuf hypothèses de délivrance sont prévues (C. étrangers, nouvel art. L. 321-4), le projet prévoyant une durée de validité de cinq ans renouvelable. Cette refonte vise à mettre fin à certaines anomalies apparues au fil des réformes (par ex. C. étrangers, art. L. 321-4 et D. 321-16 prévoyant des cas de délivrance de plein droit dans la partie législative et réglementaire), des éléments de complexité (portée des deux titres de séjour) et des lacunes (par ex. enfants d’un ressortissant européen). Compte tenu de nombreux cas de fraude documentaire, le dispositif a été aménagé à Mayotte pour éviter une entrée de plein droit dans l’espace Schengen quand, dans le même temps, des adultes titulaires d’un titre ne peuvent séjourner qu’à Mayotte (C. étrangers, art. L. 832-2).
• Titres délivrés aux travailleurs : le projet habilite le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour réformer les titres de séjour délivrés aux travailleurs étrangers. Avant la loi du 7 mars 2016, les étrangers recrutés en contrat à durée déterminée d’au moins 12 mois bénéficiaient d’une carte « salarié ». Depuis cette réforme, en cas de perte involontaire d’emploi, seuls les bénéficiaires de la carte « salarié » peuvent prétendre au renouvellement de leur titre, au contraire des bénéficiaires de la carte « travailleur temporaire ». Des difficultés sont également apparues dans le cadre de l’admission exceptionnelle au séjour par le travail. Pour résoudre ces difficultés et tenir compte de la situation du marché du travail (caractérisée par une première embauche majoritairement en contrat à durée déterminée), le gouvernement a souhaité fusionner les titres « salarié » et « travailleur temporaire ».

Livre 5.

1. Réforme du dispositif d’obligation de quitter le territoire

• Motifs : le projet modifie à plusieurs titres l’article L. 511-1 sans bouleverser son économie générale. Il est ainsi posé que, en cas de rejet d’une demande d’asile et titre de séjour déposé sur un autre fondement, l’intéressé doit faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 6° pour éviter un double recours. Les motifs de refus du délai de départ volontaire sont par ailleurs étendus à l’étranger qui présente un risque de soustraction à l’exécution de la mesure d’éloignement au sens de l’article L. 511-1, I, 3°. Suivant la même idée, le risque de fuite pourra être regardé comme établi lorsqu’un étranger a utilisé un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage établi sous un autre nom que le sien et non plus seulement s’il a lui-même contrefait, falsifié ou établi ce document (C. étrangers, art. L. 511-1, II, 3°, e). Le projet insère de même un nouveau motif de risque de soustraction visant l’étranger qui, entré irrégulièrement dans l’espace Schengen, fait l’objet d’une mesure d’éloignement dans un autre État membre ou s’y est maintenu irrégulièrement et, comme l’autorisait déjà la jurisprudence, un risque de soustraction à l’obligation de quitter le territoire quand un étranger a déclaré son intention de ne pas s’y conformer.
• Interdiction du retour : le projet prévoit que l’interdiction de retour prend effet à l’exécution effective de l’obligation de quitter le territoire lorsque l’étranger a rejoint un pays tiers à l’Union européenne et à l’espace Schengen. Il pose par ailleurs le caractère systématique de l’interdiction de retour lorsque l’étranger ne bénéficie pas d’un délai de départ volontaire ou lorsqu’il n’a pas respecté ce délai.
• Contentieux : sans même évoquer l’incroyable complexité qui en a découlé, le dispositif né de la réforme du 7 mars 2016 a fait apparaître quatre difficultés (voir sur ce point CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206) : délai de 24 heures laissé au juge des libertés et de la détention trop bref (avec le risque que la mesure de rétention soit levée en l’absence de décision dans les délais) ; organisation fréquente de deux audiences par le juge des libertés et de la détention sur la situation d’un même étranger (alors même que l’article L. 512-1 fait obligation de statuer par une seule ordonnance) ; difficultés d’organisation liées à l’intervention simultanée du juge judiciaire et du tribunal administratif dans une période brève ; renvoi d’une affaire par le juge administratif en l’état d’être jugée lorsque le juge des libertés et de la détention a mis fin à la rétention. Pour tenter de résoudre ces difficultés, le projet de loi allonge les délais laissés aux juges pour stater : de 24 heures à 48 heures (voire 72 heures en cas de difficulté) pour le juge des libertés et de la détention ; de 72 heures à 96 heures pour le juge administratif. Sur ce point, le projet ne simplifie rien et maintient notamment les deux délais distincts de six semaines et de trois mois. Dans son avis du 15 février 2018, le Conseil d’État suggère (trop) sobrement « au Gouvernement d’envisager une mesure de simplification en ce sens. »
• Aide au retour : le projet autorise un étranger placé en rétention de solliciter une aide au retour (C. étrangers, art. L. 512-5). Le gouvernement a estimé que cette faculté pourrait inciter la personne concernée à ne pas s’opposer à l’exécution de la mesure de départ forcé. Cette demande ne pourra toutefois justifier, à elle seule, que le juge des libertés et de la détention mette fin à sa rétention.
• Mise en œuvre du départ forcé : dans sa rédaction tiré du projet, l’article L. 513-4 permet de contraindre les étrangers à résider dans un lieu qui leur sera désigné pendant le délai de départ volontaire pour réduire le risque de soustraction à l’obligation de quitter le territoire.
• Encadrement des flux « secondaires » : le projet entend lutter contre le développement des flux « secondaires » au sein de l’espace Schengen. À cette fin, le projet réforme l’article L. 531-1 pour permettre au préfet d’assortir la décision de réadmission d’une interdiction de circulation sur le territoire français d’une durée maximale de trois ans.
• Dispositif de retenue : le projet permet tout d’abord à un policier ou un gendarme n’ayant pas la qualité d’officier ou d’agent de police judiciaire de procéder à des vérifications pendant la retenue, sous le contrôle de l’officier de police judiciaire. Il allonge surtout la durée maximale de retenue à 24 heures. Le projet autorise encore l’inspection visuelle et la fouille de bagages avec l’accord de l’intéressé ou, à défaut, après en avoir informé le procureur de la République. Il permet également la prise des empreintes digitales et de photographie non plus en dernier ressort pour établir la situation de l’étranger mais en parallèle d'autres moyens d’investigation. Sur ce point, un refus de prise d’empreintes ou de photographie sera puni d’une interdiction du territoire de trois ans.

2. Réforme du dispositif de rétention administrative

• Délais de placement : le projet modifie la durée de placement en rétention en retenant un séquençage inédit : 48 heures (placement initial par le préfet) + 28 jours + 30 jours + 30 jours (C. étrangers, art. L. 552-7). Ce placement pourra même atteindre 135 jours (trois prorogations de 15 jours) si l’étranger a fait obstruction à l’exécution d’office de la mesure d’éloignement ou a présenté une demande de protection dans le seul but de faire échec à la mesure d’éloignement. Ces durées ne sont pas incompatibles avec la directive « Retour » dont l’article 15 autorise une durée maximale de six mois et même 18 mois sous certaines réserves. Plusieurs États ont ainsi retenu un tel délai (Allemagne, Danemark et Pays-Bas ; 90 jours en Italie). Si ces délais ne heurtent aucun principe constitutionnel ou européen, leur justification soulève en revanche de sérieuses réserves : en 2016, la durée moyenne de rétention était de 12 jours. Il est notoirement acquis que, passé un certain délai de placement en rétention (inférieur à deux semaines), l’exécution de la mesure de départ est vouée à l’échec en raison d’obstacles insurmontables (identification de la personne, délivrance du laissez-passer consulaire et nationalité de la personne s’opposant à son éloignement). La limitation de la durée de rétention est donc loin d’expliquer à elle seule le faible taux d’exécution des mesures de départ forcé des étrangers faisant l’objet d’une rétention (moins de 40 % en 2016). L’étude d’impact en prend d’ailleurs acte, tout en estimant que ce taux pourrait être amélioré à la marge. Mais dans le même temps, l’administration risque d’être confrontée à un manque de places dans les centres de rétention, ainsi que le Conseil d'État l’a souligné dans son avis (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206, § 50). Le Conseil a plus particulièrement pointé le risque d’atteinte au droit d’asile et à la protection de la santé si l’administration sollicite un placement de 135 jours d’un candidat à l’asile en observant qu’il « paraît difficile de présumer de façon irréfragable que toute demande d’asile ou de protection présentée tardivement est nécessairement dilatoire » (avis préc. § 51). On ne saurait mieux dire.
• Candidats à l’asile : lorsqu’un étranger est visé par une mesure d’éloignement prononcée pour des motifs de menace grave à l’ordre public (expulsion, interdiction judiciaire du territoire, interdiction administrative du territoire), l’examen ou la présentation d’une demande d’asile n’empêche pas le prononcé de mesures de surveillance (assignation à résidence ou rétention en cas de risque de fuite). Ces mesures soulèvent toutefois des questions dès lors que les demandeurs d’asile ne séjournent par principe pas irrégulièrement et que leur éloignement ne doit pas les exposer à une menace pour leur vie ou leur liberté (sur ce rappel, CJUE, 14 sept. 2017, aff. C-18/16). Si la rétention des demandeurs d’asile reste malgré tout possible, certaines conditions doivent être respectées, notamment l’exigence de conditions de rétention appropriées à la situation de personnes qui craignent pour leur vie dans leur pays (CEDH, gde. ch., 29 janv. 2008, n° 13229/03, Saadi c/ Royaume Uni) et l’absence d’autres alternatives moins coercitives (CJUE, 14 sept. 2017 préc.). Dans son avis sur le projet, le Conseil d’État a estimé que les conditions et modalités prévues pour la rétention des demandeurs d’asile répondaient à ces exigences (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206). Il a en revanche estimé que la création d’un référé spécifique permettant la suspension par le tribunal administratif de la mesure d’éloignement jusqu’à ce que la Cour nationale du droit d’asile se soit prononcée était inadéquate, le tribunal empiétant sur l’office de la Cour (C. étrangers, nouvel art. L. 571-4). Selon le projet, la suspension est en effet prononcée si l’étranger présente des éléments sérieux de nature à justifier, au titre de sa demande d’asile, son maintien sur le territoire durant l’examen de son recours par la Cour (CJA, nouvel art. L. 777-4).
• Contentieux : le projet modifie les conditions d’exercice du droit de communication de l’étranger placé en rétention pour permettre son exercice dans le lieu de rétention et non pendant les transferts (C. étrangers, art. L. 551-2). Par ailleurs, il ouvre au juge des libertés et de la détention un délai de 48 heures pour statuer sur la demande de prolongation de la rétention (contre 24 heures en l’état du droit antérieur à la réforme) et impose une information du tribunal administratif saisi d’une requête contre la mesure d’éloignement (C. étrangers, art. L. 552-1, 2°). S’agissant des candidats à l’asile en instance de transfert, le projet modifie l’article L. 742-4 pour porter de 72 à 96 heures le délai ouvert au juge administratif pour statuer sur la légalité de la décision de transfert d’un étranger placé en rétention ou assigné à résidence en cours d’instance.
• Appel suspensif : le projet porte à 10 heures le délai de maintien à disposition de la justice d’un étranger dont l’assignation à résidence ou la rétention a été refusée par le juge des libertés et de la détention (C. étrangers, art. L. 552-6 et L. 552-10). Après deux allongements de ce délai en 2011 et 2016, on peut sérieusement s’interroger sur la constitutionnalité d’une privation de liberté qui vise une personne dont le maintien en rétention a été refusé par le juge des libertés et de la détention. Dans son avis sur le projet, le Conseil d'État en a admis le principe au regard de la nécessité de prévenir les atteintes à l’ordre public (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206, point 48).

3. Réforme du dispositif d’assignation à résidence

• Assignation d’un étranger pouvait faire l’objet d’une rétention administrative : dans sa rédaction tirée du projet, l’article L. 552-4 permet à titre exceptionnel au juge des libertés et de la détention d’ordonner une mesure d’assignation à résidence de l’étranger qui dispose de garanties de représentation effectives, alors même que l’intéressé pourrait faire l’objet d’un placement en rétention. Cette décision devra faire l’objet d’une motivation spéciale si la personne s’est préalablement soustraite à l’exécution d’une mesure d’éloignement.

 

Livre 7. Réforme du droit de l’asile

1. Procédure d’examen de la demande

• Procédures d'urgence: le projet réduit de 120 à 90 jours le délai courant à compter de l’entrée sur le territoire au-delà duquel le dépôt d’une demande d’asile peut entraîner un examen en procédure accélérée.
• Victimes de mutilation sexuelle : le projet ajoute un nouvel alinéa à l’article L. 723-5 qui prévoit que « Lorsque la protection au titre de l’asile est sollicitée par une mineure invoquant un risque de mutilation sexuelle, le certificat médical, dûment renseigné, est transmis à l’office sans délai par le médecin qui l’a rédigé. Une copie du certificat est remise en main propre aux parents ou représentants légaux ».
• Enregistrement au nom d’une famille : selon le projet de loi, lorsque la demande d’asile est présentée par un étranger accompagné de son ou ses enfants mineurs, la demande sera regardée comme présentée en son nom et en celui de ses enfants. Lorsqu'il est statué sur la demande de chacun des parents, la décision accordant la protection la plus étendue sera celle réputée prise au nom des enfants. La décision prise sur ce fondement ne sera pas opposable aux enfants qui établiront que la personne qui l’a suscitée n'était pas en droit de le faire.
• Langue de la procédure : selon le nouvel article L. 741-2-1 prévu par le projet de loi, lors de l’enregistrement de sa demande d’asile, l’étranger devra être informé des langues dans lesquelles il peut être entendu lors de l’entretien personnel mené par l’Office, ce choix lui étant opposable pendant toute la durée d'examen de sa demande, y compris devant la Cour nationale du droit d’asile. La contestation du choix de la langue de procédure ne pourra intervenir qu’à l’occasion du recours devant la Cour contre la décision de l’Office.

2. Séjour des candidats à l’asile

• Droit de séjour provisoire : l’article 8 du projet prévoit que le droit au maintien sur le territoire cesse dès la lecture en audience publique de la décision de la Cour nationale du droit d'asile. Il aménage par ailleurs le régime juridictionnel applicable à certaines décisions de rejet en procédure accélérée pour harmoniser les interventions du juge de l’asile et de l’éloignement lorsque la procédure vise des ressortissants de pays d’origine sûrs, des demandes de réexamen rejetées et des demandeurs présentant une menace grave pour l’ordre public (C. étrangers, art. L. 743-2).
• Conditions matérielles d’accueil : l’article 9 du projet autorise une répartition prévisionnelle des demandeurs d'asile sur l'ensemble du territoire en déterminant la part de chaque région dans l’accueil des demandeurs et en les orientant vers une région où les intéressés seront tenus de résider pour bénéficier d’un hébergement et de l’allocation. Le projet vise par là même à éviter une concentration des demandeurs dans les grandes métropoles. Pour éviter l’apparition d’un nouveau contentieux de masse, le Conseil d’État a proposé un mécanisme de recours préalable obligatoire devant une commission nationale placée auprès de l’Office français de l'immigration et de l'intégration que le projet final n’a pas retenu (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206).
• Fin du droit de séjour : le projet de loi modifie le terme auquel le droit au séjour prend fin fixé à la lecture en séance publique de la décision de la Cour nationale du droit d'asile (et non plus à la notification de celle-ci). Le projet codifie sur ce point la jurisprudence du Conseil d’État (CE, 26 nov. 1993, n° 138967, Préfet de police). La lecture de la décision est sans conséquence sur la computation des délais de recours et permet donc de tirer toutes les conséquences de la décision sans attendre une mesure d’éloignement.

3. Contentieux

• Délai de saisine : le projet porte d’un mois à 15 jours le délai de saisine de la Cour nationale du droit d'asile. Rappelant que ce délai peut être couplé avec un délai de même durée, interruptif du premier, pour demander l’aide juridictionnelle, et n’interdit pas de compléter la motivation du recours ou de produire des pièces nouvelles jusqu’à la clôture de l’instruction, l’avis du Conseil d'État n° 394.206 du 15 février 2018 a estimé que cette réduction était « raisonnable » au sens de la directive du 26 juin 2013. Il a été observé que neuf États européens (procédure normale) et seize (procédure accélérée) pratiquaient un délai inférieur à 15 jours et que deux seulement accordaient un délai supérieur à un mois.
• Vidéo-audience : le recours à la vidéo sans le consentement de l'intéressé pour tenir les audiences de la Cour nationale du droit d'asile est à ce jour limité à l’hypothèse où le demandeur réside en outre-mer. Le projet de loi généralise cette possibilité au territoire métropolitain et étend cette faculté aux audiences tenues par le juge des libertés et de la détention ou par le tribunal administratif. Tout en rappelant les exigences constitutionnelles (Cons. const. déc. n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, § 93), l’avis du Conseil d'État rendu sur le projet de loi a suggéré d’ajouter la présence de l'interprète auprès du requérant et le recours à des personnels qualifiés pour assurer la bonne conduite de l'audience (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206).
• Motifs de renvoi : le projet ajoute un nouveau motif de renvoi lorsque la Cour nationale du droit d'asile estime que le requérant a été dans l’impossibilité de se faire comprendre lors de l’entretien, faute d’avoir pu bénéficier du concours d’un interprète dans la langue qu’il a indiquée dans sa demande d’asile ou dans une autre langue dont il a une connaissance suffisante si ce défaut d’interprétariat est imputable à l'Office. Le requérant ne pourra se prévaloir de ce défaut d’interprétariat devant l’Office que dans le délai de recours et devra indiquer la langue dans laquelle il souhaite être entendu en audience. Si la Cour n’est pas en mesure de désigner un interprète dans la langue demandée, l’intéressé sera entendu dans une langue dont il est raisonnable de penser qu’il la comprend.
• Voies de recours : selon le projet de loi, dans le cas où le droit de se maintenir sur le territoire a pris fin après une décision d’irrecevabilité consécutive à une demande de réexamen (C. étrangers, art. L. 723-11) ou de rejet (C. étrangers, art. L. 723-2, I et III, 5°), la personne concernée pourra demander au président du tribunal administratif saisi d’une obligation de quitter le territoire de suspendre l’exécution de la mesure d’éloignement jusqu'à l’expiration du délai de recours devant la Cour nationale du droit d’asile, si celle-ci est saisie jusqu’à la date de la lecture en audience publique de la décision ou, s’il y a lieu, jusqu’à la date de la notification de l’ordonnance. Le président du tribunal administratif fera droit à cette demande en présence d’« éléments sérieux de nature à justifier, au titre de sa demande d’asile, son maintien sur le territoire durant l’examen de son recours par la Cour ». L’étude d’impact du projet n’évalue pas l’importance de ce contentieux supplémentaire tout en prenant le risque de générer des discordances entre deux juridictions administratives (le juge de la suspension et de l’obligation de quitter le territoire) et d’obliger le tribunal administratif à porter une appréciation qui relève de l’office du juge de l’asile… avant que la Cour nationale du droit d'asile statue. Comme l’a pointé le Conseil d'État dans son avis, le projet menace en outre de retarder la procédure dès lors que le jugement du tribunal peut faire l'objet d'un appel (CE sect. intérieur, 15 févr. 2018, avis n° 394.206) ! Par ailleurs, dans le cas où le droit de séjour a pris fin après une décision d’irrecevabilité consécutive à une demande de réexamen (C. étrangers, art. L. 743-2, 4° bis et 7°), l'étranger qui fait l'objet d'une assignation à résidence ou d'un placement en rétention en vue de l'exécution d'une obligation de quitter le territoire peut, dans les 48 heures, demander la suspension de l’exécution de la mesure d’éloignement. La mesure d’éloignement ne pourra alors être mise à exécution pendant 48 heures ou, en cas de saisine, avant que le tribunal ait statué. Il devra être fait droit à la demande en présence d’éléments sérieux de nature à justifier son maintien sur le territoire durant l’examen de son recours par la Cour. La suspension mettra fin à l’assignation à résidence ou à la rétention, sauf si l’intéressé n’a pas présenté de demande d’asile dans les 120 jours suivant son entrée en France (Cf. C. étrangers, art. L. 723-2, III, 5°).

4. Droit de séjour

• Bénéficiaires d’une protection : le projet réforme les modalités d’accès à la carte de résident pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire et du statut d’apatride et les membres de leur famille pour permettre sa délivrance après quatre ans de résidence régulière en France (C. étrangers, art. L. 314-11, 8°, 9° et 12°).
• Mineurs isolés: selon le projet, lorsque le mineur reconnu réfugié ou admis au bénéfice de la protection subsidiaire sollicite la réunification familiale, ses parents pourront entrer sur le territoire avec leurs autres enfants dont ils ont la charge effective, sous réserve de respecter les « principes essentiels de la vie familiale en France » (C. étrangers, art. L. 752-1). Le projet permet par là même la réunification familiale autour d'une personne protégée dans les mêmes conditions, qu'il s'agisse d'un majeur ou d'un mineur, et même fin à une différence de traitement sans fondement.
• Retrait du statut de réfugié: le projet étend la faculté de refuser ou de mettre fin au statut de réfugié aux cas de condamnations pour des faits graves, notamment de terrorisme, prononcées dans un autre pays de l’Union européenne (C. étrangers, art. L. 711-6 et L. 713-5). L’autorité judiciaire sera sur ce point tenue de communiquer à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ou à la Cour nationale du droit d'asile toute information susceptible de justifier une telle décision pour des motifs graves de sécurité nationale. Le projet autorise par ailleurs le principe d’enquêtes administratives régies par l’article L. 114-1 du Code de la sécurité publique et la consultation de fichiers intéressant la sécurité intérieure.

5. Outre-mer

• Droit d’asile en Guyane : le projet modifie l’article L. 767-1 du Code des étrangers pour réduire de 120 à 60 jours (contre 90 sur le reste du territoire) le délai courant à compter de l’entrée sur le territoire pour déposer une demande d’asile, au-delà duquel l’Office français de protection des réfugiés et apatrides peut examiner la demande selon la procédure accélérée. Cette réforme fait écho à la forte pression migratoire en Guyane et un accroissement sans précédent de la demande d’asile (1 099 en 2014 ; 2 698 en 2015 ; 5 486 en 2016 ; 5 917 en 2017). Cette dernière a quintuplé depuis 2014, à comparer avec l’augmentation de 32 % sur le reste du territoire sur la même période. Pour l’essentiel (89 %), les demandeurs sont originaires d’Haïti (6 % pour le reste du territoire). Le taux d’accord global se limitait en 2016 à 4,7 % et en 2017 à 2,8 % (39 % pour le reste du territoire).
• Droit d’asile en outre-mer : le projet écarte pour les collectivités régies par le principe de l’identité législative (Guadeloupe, Guyane, Mayotte, Martinique, La Réunion et Saint-Pierre-et-Miquelon) les modifications intéressant la procédure « Dublin » qui n’est applicable qu’au territoire européen de la France.

 

Rétention des candidats à l’asile en instance de transfert

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 5 et 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale, un État peut placer en rétention un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). S’en remettant à cette position, la Cour de cassation en a conclu que la rétention d’un demandeur d'asile en instance de transfert était prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoignait l’avis du Conseil d’État qui a estimé que l’article L. 742-2 du Code des étrangers s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919).

Pour surmonter cette situation, une proposition de loi a été adoptée en dernière lecture par l’Assemblée nationale le 15 février 2018. Selon le texte adopté, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour justifier le placement en rétention : un « risque non négligeable de fuite » examiné sur la base d’une évaluation individuelle de la situation qui prendra en compte la vulnérabilité de la personne ; la proportionnalité de la mesure de rétention et l’impossibilité corrélative d’assigner à résidence (C. étrangers, art. L. 551-1, L. 554-1 et L. 741-1). Douze critères ont été retenus pour établir une présomption de « risque non négligeable de fuite » : antécédent de fuite dans un autre État membre, demande d’asile déjà refusée dans l’État membre responsable, présence en France après l’exécution effective d’une mesure de transfert, soustraction à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement, refuse de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales ou altération volontaire des empreintes, fraude documentaire, dissimulation d’information, absence de résidence effective ou permanente, refus de collaboration avec l’administration, antécédent de soustraction à une assignation à résidence, refus explicite de se conformer à la procédure de détermination de l’État responsable ou à la procédure de transfert. Pour tenir en échec l’avis du Conseil d'État du 19 juillet 2017, la proposition de loi autorise le placement en rétention d’un étranger avant toute décision de transfert, c'est-à-dire dès la phase de détermination de l’État responsable de l’examen de la demande d’asile (C. étrangers, art. L. 556-1).

La proposition harmonise en second lieu les régimes d’assignation à résidence des étrangers en instance de transfert. Sur ce point, elle porte de quatre à six jours la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires dans le cadre de l’assignation à résidence (C. étrangers, art. L. 561-2).

Elle codifie par ailleurs l’impossibilité de transférer un candidat à l’asile vers l’État responsable de l’examen de sa demande en cas de défaillances systémiques dans l’État considéré (C. étrangers, art. L. 742-7).

Enfin, le délai de contestation de la décision de transfert devant le juge administratif a été ramené de quinze à sept jours (C. étrangers, art. L. 742-4).

Dans un registre différent, la proposition a réformé le cadre des assignations à résidence des étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté d’expulsion. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 30 novembre 2017 que l’article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir en ne prévoyant pas de limite à l’assignation à résidence d’un étranger dans l'impossibilité de quitter le territoire (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC). Le législateur devait remédier à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Selon la proposition, la décision d’assignation peut être prise pour une durée maximale de six mois, renouvelable une fois dans la même limite de durée. Toutefois, l’assignation peut être renouvelée tant que l’interdiction de retour ou l’interdiction de circulation sur le territoire français demeure exécutoire. De même, la durée maximale de six mois ne s’applique pas dans le cas d’un étranger faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion en application des articles L. 523-3 à L. 523-5 du Code des étrangers (impossibilité de quitter le territoire) ou d’une interdiction judiciaire du territoire. Dans ces deux cas de figure, au delà d’une durée de cinq ans, le maintien sous assignation à résidence devra faire l’objet d’une décision faisant état des « circonstances particulières justifiant cette prolongation au regard, notamment, de l’absence de garanties suffisantes de représentation de l’étranger ou si sa présence constitue une menace grave pour l’ordre public. » En retenant un cadre juridique aussi restrictif qui n’interdit nullement le principe d’une assignation à résidence illimitée, on ne saurait dire que les parlementaires ont totalement levé l’hypothèque d’une nouvelle invalidation par le Conseil constitutionnel.

Limites des compétences de la Cour nationale du droit d'asile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7

Le Conseil d'État a interprété strictement le dispositif législatif, notamment l’article L. 731-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, au risque de compliquer la lisibilité du contentieux de la protection. Il a été pris acte que la Cour nationale du droit d'asile n’était pas compétente pour se prononcer sur les recours formés contre les décisions de clôture d’un dossier prises par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides lorsqu’un candidat à l’asile l’informe du retrait de sa demande (C. étrangers, art. L. 723-12) ou manque à son obligation d’information ou de présentation auprès de l’administration (C. étrangers, art. L. 723-13). Ces recours doivent être portés devant les tribunaux administratifs en premier ressort compétents selon les règles fixées par l'article R. 312-1 du Code de justice administrative (CE, 18 janv. 2018, n° 412492 et, du même jour, n° 401430).

Délai de réadmission d'un candidat à l'asile

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 7 et Annexe 8

Une décision de transfert d’un candidat à l’asile cesse d’être applicable passé un délai de trois mois, conformément à l’article 21 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 (sur ce constat, CJUE, 26 juill. 2017, aff. C-670/16). Cette conséquence contribue à la réalisation de l'objectif de célérité dans le traitement des demandes de protection en garantissant, en cas de retard, que l'examen de la demande sera effectué dans l'État où elle a été introduite et ne sera pas différée davantage par l'adoption et l'exécution d'une décision de transfert (CJUE, 26 juill. 2017 préc., § 54). Pour identifier le point de départ du délai de trois mois, la Cour de justice avait interprété l’article 20 § 2 du règlement pour estimer qu’une demande de protection est introduite lorsqu'un document écrit attestant d’une demande de protection parvient à l’administration ou lorsque les principales informations lui parviennent sans exigence de forme déterminée ou d’éléments supplémentaires et sans que, à ce stade, un entretien individuel ait déjà été organisé (CJUE, 26 juill. 2017 préc., § 88).

La cour administrative d'appel de Bordeaux en a tiré la conséquence que le délai de trois mois courrait à partir de la présentation de la demande de protection auprès du bénéficiaire d’une délégation de compétence accordée par l’Office français de l'immigration et de l'intégration pour assurer certaines prestations d'accueil, d'information et d'accompagnement social et administratif pendant l’instruction des demande d’asile (Cf. C. étrangers, art. L. 741-1, L. 744-1 et R. 741-2). Cette personne morale auprès de laquelle le candidat à l’asile doit se présenter établit le document écrit matérialisant l’intention de solliciter une protection et engage le processus d’examen de la demande au sens de l'article 20 du règlement Dublin III. Il fait en conséquence partir le délai de trois mois fixé par son article 21. L’objectif de célérité rappelé par la Cour de justice de l'Union européenne serait compromis si le point de départ devait être fixé à la date à laquelle l’intéressé se présente à la préfecture (CAA Bordeaux, 22 déc. 2017, n° 17BX03212, demande de réadmission introduite plus de trois mois après la présentation du candidat à l’asile à la Croix rouge française).

Inconstitutionnalité de l'assignation à résidence sans délai

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 5

Dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’article L. 561-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile permet au préfet d'assigner à résidence l'étranger qui est dans l'impossibilité de quitter le territoire, de regagner son pays d'origine ou de se rendre dans un autre pays. Cette assignation est prononcée pour six mois, renouvelable une fois, « jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement dont il fait l'objet ». Aucun délai n’est toutefois prévu pour les étrangers visés par une interdiction judiciaire du territoire ou un arrêté d'expulsion. Plus encore, la loi ne prévoit pas un réexamen périodique de la situation et n’organise pas un recours effectif contre la décision d'assignation. Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel n’a pas contesté le principe de ce régime qui permet d’« éviter que puisse librement circuler sur le territoire national une personne non seulement dépourvue de droit au séjour, mais qui s'est également rendue coupable d'une infraction ou dont la présence constitue une menace grave pour l'ordre public » (consid. 8). Pour cette raison, le législateur pouvait ne pas fixer de durée maximale à l'assignation à résidence compte tenu de la menace à l'ordre public que représente l’étranger concerné ou assurer l'exécution d'une décision de justice. Pour le Conseil, le maintien d'un arrêté d'expulsion, en l'absence de son abrogation, atteste de la persistance de la menace à l'ordre public. En revanche, si l’assignation à résidence après le prononcé de l'interdiction du territoire peut être justifié par la volonté d'exécuter une condamnation, le législateur devait imposer au préfet de justifier de circonstances particulières pour maintenir l'assignation à résidence au-delà d’une certaine durée. Pour cette raison, le Conseil a estimé que l'article L. 561-1 du Code des étrangers portait une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir. Il devra être remédié à cette inconstitutionnalité avant le 30 juin 2018. Par ailleurs, parce que la durée indéfinie de l’assignation à résidence en accroît la rigueur, il a été imposé au préfet de retenir des conditions et des lieux d'assignation à résidence tenant compte du temps passé sous ce régime et des liens familiaux et personnels noués par ce dernier.

Pour le reste, le Conseil constitutionnel a validé le dispositif. Il a ainsi observé que l’absence de décision de renouvellement de l'assignation à résidence n’interdisait pas de solliciter la levée de la mesure pour permettre un réexamen de la situation à cette occasion et de contester devant le juge administratif les modalités de l'assignation pour obtenir, si besoin, un amoindrissement des contraintes. Tout au plus, a t-il concédé dans une réserve d’interprétation que la plage horaire de l’assignation ne devait pas dépasser douze heures par jour. Dans le cas contraire, l'assignation à résidence prendrait la forme d’une mesure privative de liberté contraire aux exigences de l'article 66 de la Constitution dans la mesure où elle n'est pas soumise au contrôle du juge judiciaire. Sur ce point, la seule prolongation dans le temps de l’assignation n'a pas pour effet de modifier sa nature et de la rendre assimilable à une mesure privative de liberté (Cons. const. 30 nov. 2017, déc. n° 2017-674 QPC, Kamel D.)

Contrôles d’identité dans les gares, ports et aéroports

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 2 et 6

La loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme autorise un contrôle « aux abords » des gares et non plus seulement dans leur enceinte (CPP, art. 78-2, al. 9). La même loi permet, dans un rayon maximal de dix kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers, un contrôle de l’identité de toute personne « aux fins de recherche et la prévention des infractions liées à la criminalité transfrontalière (…) en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi » (CPP, art. 78-2, al. 10). Ces contrôles peuvent être pratiqués pour douze heures consécutives dans un même lieu et, selon la formule incantatoire, ne peuvent pas prendre la forme d’un « contrôle systématique » des personnes présentes (V. égal. C. douanes, art. 67 quater, pour les contrôles dans un rayon de dix kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers).

Contrôles aux frontières intérieures terrestres, aériennes et maritimes

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2

Il avait été soutenu que la décision du gouvernement français de renouveler les contrôles aux frontières intérieures terrestres, aériennes et maritimes du 1er novembre 2017 au 30 avril 2018 se rattachait aux relations internationales de la France et à ses rapports avec les institutions communautaires, revêtant par là même la nature d’un acte de gouvernement échappant à la compétence de toute juridiction. Statuant dans le cadre de la procédure de référé liberté, le Conseil d'État n’a pas estimé que cette mesure de police échapperait à la compétence du juge administratif. Le juge des référés a toutefois estimé, sans motiver sa décision, que la situation d’urgence n’était pas constituée, sauf à établir que le rétablissement du contrôle aux frontières s’accompagnerait de violations individuelles des droits des migrants. Dans une telle hypothèse, le juge administratif pourrait alors être saisi (CE réf., 21 nov. 2017, n° 415289, Anafé et autres).

Absence de droit à l'obtention d'un visa

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2 et Annexe 2

Dans cinq arrêts rendus le 16 octobre 2017, le Conseil d'État a apporté trois précisions sur le traitement des demandes de visa sollicité par des ressortissants afghans qui avaient apporté leur concours à l'armée française:

1/ Les fonctions d'interprète pour le compte des forces françaises en Afghanistan et la participation à des opérations sur le terrain s’opposent au retour de l’intéressé dans les zones concernées au terme de son contrat compte tenu des risques élevés supportés par les ressortissants afghans qui ont accordé leur concours à des armées étrangères. L’erreur manifeste commise dans l’appréciation de cette situation est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du refus de visa (CE réf., 16 oct. 2017, n° 408344, 408750 et n° 408748, pour un animateur de la radio française. – V. égal. du même jour, refusant la suspension du refus de visa, n° 408374, défaut de participation à des opérations de terrain et n° 408786 pour un magasinier).

2/ Ni le droit constitutionnel d'asile, ni les articles 2 et 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne garantissent un droit à la délivrance d'un visa en vue de déposer une demande d'asile en France ou de protection subsidiaire (CE réf., 16 oct. 2017, n° 408374 et 408786, pour des ressortissants afghans employés pour le compte de l’armée française).

3/ Les orientations générales arrêtées par les autorités françaises en vue de l'accueil en France de certains personnels civils recrutés localement pour servir auprès des forces françaises en Afghanistan ne peuvent être invoquées à l'appui d'un recours contre un refus de visa (CE réf., 16 oct. 2017, n° 408374).

 

Prise en charge des mineurs isolés

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livre 2 et Annexe 6

Les autorités publiques ont procédé en octobre 2016 à l'expulsion et à la réorientation vers des centres d'accueil des migrants qui s'étaient installés dans des campements précaires dans la périphérie de Calais et plus particulièrement 1 500 mineurs isolés qui ont été orientés vers des centres d'hébergement dédiés. Dans ce contexte, le ministre de la Justice a adressé aux procureurs le 1er novembre 2016 une circulaire relative à l’orientation de ces mineurs. Il était prévu que ces derniers seraient accueillis pendant trois mois puis orientés vers le Royaume-Uni ou, à défaut, vers le dispositif départemental de protection de l'enfance. Saisi de la légalité de la circulaire, le Conseil d'État a rappelé que les autorités du département devaient par principe garantir l'hébergement et les besoins des mineurs confiés au service de l'aide sociale à l'enfance et, en cas d'urgence, procéder à leur accueil provisoire en vue d'évaluer leur situation avant de saisir l'autorité judiciaire. Dans le même temps, les autorités de police administrative générale sont « garantes du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine » et doivent veiller au respect du droit à ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants. Sur ce fondement, l’État est fondé à intervenir si, du fait de l'ampleur et de l'urgence des mesures à prendre, le département est manifestement dans l'impossibilité d'exercer sa mission de protection des mineurs. Dans le cas présent, la prise en charge des mineurs excédait clairement les capacités d'accueil du service de l'aide sociale à l'enfance du Pas-de-Calais. Pour cette raison, l’État pouvait mettre en place des centres d'accueil pour garantir un hébergement sécurisé des mineurs, satisfaire leurs besoins médicaux et psychologiques et les accompagner dans leurs démarches. En se bornant à présenter le dispositif, la circulaire n’était pas entachée d’illégalité. Elle pouvait également prévoir des modalités de sortie du dispositif dérogatoire et indiquer qu'à l'issue d’une phase d’évaluation de l’âge et de la situation d'isolement, le procureur de la République pouvait prendre une ordonnance de placement provisoire. Pour justifier un placement provisoire dans un centre dans l'attente d’une orientation vers un dispositif d'aide sociale à l'enfance, le Conseil d'État a estimé que ces mesures limitées dans le temps étaient requises par le caractère exceptionnel de la situation. Si la circulaire recommandait un maintien dans les centres, elle en réservait l'hypothèse à une situation de danger au sens des articles 375 et suivants du Code civil et ne fixait donc pas des critères nouveaux pour la mise en oeuvre des procédures de placement par le parquet (CE, 8 nov. 2017, n° 406256).

Limite des compétences du juge des libertés et de la détention

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 5 et 7

Se référant à la loi des 16 et 24 août 1790 et au décret du 16 fructidor an III, la Cour de cassation a rappelé dans plusieurs décisions rendues le 27 septembre 2017 que, par principe, « il n’appartient qu’à la juridiction administrative de connaître des recours contre les décisions prises par l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique ». En fixant une ligne de partage entre les contentieux de la mesure de départ forcé (juge administratif) et du placement en rétention administrative (juge des libertés et de la détention), la réforme du 7 mars 2016  n’a pas altéré ce principe de séparation des fonctions administratives et judiciaires. Comme le résume la Cour de cassation, « le législateur a ainsi organisé deux compétences parallèles, exclusives l’une de l’autre ». En conséquence, le juge administratif conserve sa compétence exclusive pour connaître de la légalité des décisions relatives au séjour et à l’éloignement, « quand bien même leur illégalité serait invoquée par voie d’exception à l’occasion de la contestation, devant le juge judiciaire, de la décision de placement en rétention ». Il s’en déduit que le juge des libertés et de la détention ne peut pas estimer que l’irrégularité de l’obligation de quitter le territoire vicierait la décision de placement en rétention, quand bien même elle en constitue le fondement (Cass. civ. 1re, 27 sept. 2017, n° 17-10.207, Préfet du Rhône 
c/ M. Sofiane X.). Pour les mêmes raisons, il ne peut pas refuser un maintien en rétention au motif que l’arrêté de transfert d’un candidat à l’asile serait intervenu en méconnaissance de l’article 24 du règlement n° 604/2013 du 26 juin 2013 qui détermine les compétences en matière d’examen des demandes de protection (Cass. civ. 1re, 27 sept. 2017, n° 16-50.062 et 17-10.206, Préfet du Nord
c/ M. Stanislav X.).

Rétention administrative des candidats à l’asile en instance de rétention

Code Lexis-Nexis édition 2018, C. étrangers, Livres 5 et 7 et Annexe 7

Suivant l’article 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale, un État peut placer en rétention administrative un candidat à l’asile dont la demande ne relève pas de sa compétence pour garantir les procédures de transfert lorsqu'il existe un « risque non négligeable de fuite ». Les États doivent toutefois fixer des critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre une fuite (Cf. CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15, § 45). En l'absence d'une telle disposition, l'article 28 § 2 du règlement du 26 juin 2013 n’est pas applicable directement, une jurisprudence établie sanctionnant une pratique constante de la police des étrangers étant en tout état de cause insuffisante. S’en remettant à la position de la Cour de justice de l'Union européenne, la Cour de cassation en conclut que le pouvoir réglementaire n’ayant pas défini à ce jour les critères objectifs permettant d’apprécier les raisons de craindre la fuite d’un demandeur d'asile en instance de transfert, sa rétention est prohibée (Cass. civ. 1ère, 27 sept. 2017, n° 17.15160). Cette décision rejoint l’avis du Conseil d’État qui, le 19 juillet 2017, a estimé que l’article L. 742-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile s’opposait au placement en rétention avant la décision de transfert. Tout au plus, l’intéressé peut être assigné à résidence et placé en rétention après la notification de la décision de transfert sur le fondement de l'article L. 551-1 du code (CE avis, 19 juill. 2017, n° 408919).