Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Contentieux de l’arrêté de placement en rétention

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et Annexe 3 

En 2012, se fondant sur l'article 5 § 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (« Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale »), la cour administrative d'appel de Bordeaux avait dénoncé l'absence d'effet suspensif attaché au recours dirigé contre l'arrêté de placement en rétention (CAA Bordeaux, 20 mars 2012, no 11BX02932). Selon ce raisonnement, un étranger placé en rétention ne pouvait pas être éloigné avant que le juge statue sur le recours introduit contre ce placement. Le Conseil d'État avait au contraire estimé que juge administratif pouvait statuer rapidement sur la légalité des mesures relatives à l'éloignement lorsqu’une personne est retenue ou assignée à résidence (Cf. C. étrangers, art. L. 512-3) sans pour autant garantir un effet suspensif au recours exercé contre un placement en rétention (CE, 4 mars 2013, no 359428, A : Dr. adm. 2013, V. Tchen). Il en est de même de l'article 15 § 2 de la directive « retour » no 2008/115 du 16 décembre 2008 qui garantit « un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention (…) le plus rapidement possible à compter du début de la rétention », sans toutefois mentionner que le recours formé contre le placement en rétention ait un caractère suspensif.

La Cour européenne des droits de l'homme s’est rangée à une toute autre analyse (CEDH, 12 juill. 2016, A.M. c/ France, n° 53324/13). Certes, elle rappelle que l’article 5 § 4 de la Convention n’exige pas que les recours aient un effet suspensif à l’égard de privations de liberté relevant de l’article 5 § 1 f. Dans la mesure où l’étranger demeure privé de sa liberté dans l’attente de la décision du juge administratif, une telle exigence aboutirait à prolonger la situation qu’il souhaite faire cesser en contestant le placement en rétention. Elle conduirait en outre à retarder l’exécution d’une décision définitive d’éloignement dont la légalité peut avoir été déjà vérifiée. De même, l’article 5 § 4 n’impose pas une forme particulière de recours et ménage donc une marge de manœuvre aux autorités nationales qui peuvent donc, à l’instar du droit français, organiser une procédure faisant intervenir plusieurs ordres de juridiction. De même encore, l’article 5 § 4 ne garantit pas un contrôle juridictionnel qui habiliterait le tribunal à substituer son appréciation à celle de l’autorité, y compris sur des points de pure opportunité. Son contrôle doit cependant atteindre un certain niveau d’effectivité. Pour la Cour européenne des droits de l'homme, l’état du droit français antérieur à la réforme du 7 mars 2016 ne satisfaisait pas à cette exigence. En effet, le juge administratif saisi d’un recours contre un arrêté de placement en rétention ne pouvait vérifier que la compétence de l’auteur de cette décision, sa motivation et sa nécessité. Il ne pouvait donc pas contrôler la régularité des actes préalables (contrôle d’identité, garde-à-vue, etc.) qui conduisent à un placement en rétention. Selon la Cour, un tel contrôle est trop limité au regard des exigences de l’article 5 § 4 de la Convention.

En première analyse, la décision de la Cour européenne des droits de l'homme donne un fondement conventionnel à la compétence du juge judiciaire pour apprécier la légalité des arrêtés de placement en rétention lorsque la réforme du 7 mars 2016 entrera en application. Car si l’article 5 § 4 de la Convention confère une marge de manœuvre aux autorités nationales pour organiser le contentieux de la rétention, il impose un certain niveau d’effectivité. En interdisant au juge administratif saisi d’un recours contre un arrêté de placement en rétention de contrôler la régularité des actes préalables à ce placement, pour le moins les conditions d’interpellation de l’étranger placé par la suite en rétention, le dispositif français antérieur à la réforme du 7 mars 2016 ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 5 § 4 de la Convention. Dans le temps, le plein contrôle du juge des libertés et de la détention risque de se heurter à une impasse de même nature. Comment ce juge civil pourra t-il apprécier et interpréter la légalité de décisions administratives liées à l’arrêté de placement en rétention et assurer ainsi un contrôle effectif ?

Conventionalité de la privation de liberté des mineurs

Code Lexis-Nexis édition 2017, C. étrangers, Livre 5 et Annexe 3 

La Cour européenne des droits de l'homme a confirmé de manière spectaculaire son arrêt « Popov c/ France » en condamnant la France le 13 juillet 2016 dans cinq affaires très proches (CEDH, 12 juil. 2016, n° 11593/12, B. et autres c/ France et du même jour n° 24587/12, 76491/14, n° 68264/12 et n° 33201/11. - CEDH, 19 janv. 2012, n° 39472/07 et 39474/07, Popov c/ France, § 100 et égal. CEDH, 19 janv. 2010 , n° 41442/07, Muskhadzhiyeva c/ Belgique).

Cette condamnation repose à titre principal sur la violation du droit à ne pas subir de peines et traitements inhumains ou dégradants (Conv., art. 3). Dans l’affaire n° 11593/12, il a ainsi été observé que le centre était habilité à recevoir des familles et comportait des équipements dédiés (aile séparé, matériel de puériculture, jeux, etc.). Il était toutefois construit en bordure immédiate des pistes de l’aéroport de Toulouse-Blagnac et, pour cette raison, exposé à des nuisances sonores importantes (§ 113, « intensité excessive »). Le contexte du centre soulevait également des problèmes spécifiques (obligation pour les enfants d’assister avec leurs parents à tous les entretiens, contact avec des policiers armés, bruit, etc.). Pour ces raisons, il a été conclu que la répétition et l’accumulation de telles agressions psychiques et émotionnelles dépassaient le seuil de gravité et révélaient un traitement inhumain (§ 114).

La Cour a également dénoncé une violation du droit au recours des enfants (Conv., art. 5, § 1 f). La Convention limite la privation de liberté au cas d'arrestation ou de détention régulières d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire ou contre laquelle une procédure de départ forcé est en cours. Certes, le principe d’une privation de liberté est admis pour ne pas séparer des enfants de leurs parents. Cette situation n’est toutefois conforme à l’article 5 § 1 f) qu’à la condition que les autorités s’assurent qu’aucune solution moins attentatoire à la liberté ne peut être mise en œuvre. Or, tel n’avait clairement pas été le cas (§ 124).

La Cour a enfin condamné la France pour violation du droit au respect de la vie privée et familiale des enfants. Sans doute, le fait pour les parents et les enfants de ne pas être séparés au cours de la mise à exécution de la mesure de départ forcé garantit l'effectivité de la vie familiale. Toutefois, le maintien de la cellule familiale ne garantit pas nécessairement le respect du droit à une vie familiale si la privation de liberté se prolonge (§ 145). Pour en admettre le principe, une telle ingérence dans l’exercice de la vie privée et familiale doit poursuivre un but légitime (§ 148, protection de la sécurité nationale, de la défense de l’ordre, du bien-être économique du pays et de la prévention des infractions pénales). Elle doit par ailleurs être justifiée par un besoin social impérieux et proportionné au but poursuivi. Sur ce point, un équilibre doit être trouvé pour concilier la protection des droits fondamentaux, notamment l’intérêt supérieur de l’enfant, et les impératifs d’une politique d’immigration. Précisément, la Convention internationale relative aux droits de l’enfant et plusieurs directives européennes imposent aux États d’accorder une place d’importance à cet « intérêt supérieur de l’enfant » qui implique de maintenir l’unité familiale et de ne recourir à la détention des mineurs qu’en dernier ressort (§ 153). Dans le cas présent, le risque de fuite et l’impossibilité de dégager une solution alternative n’étaient pas établis (ibidem, § 154). Il a ainsi été observé que la famille était hébergée depuis plusieurs années dans un foyer pour demandeurs d’asile et qu’une assignation dans un hôtel pouvait être envisagée. Par ailleurs, l’Administration n’avait pas mis en œuvre toutes les diligences nécessaires pour exécuter au plus vite la mesure de départ et limiter le temps d’enfermement. Ainsi, pendant 18 jours aucun vol n’avait été organisé et aucun laissez-passer consulaires n’avait été obtenu. Dès lors, en l’absence de risque particulier de fuite, la rétention est apparue disproportionnée par rapport au but poursuivi.

Contrôle d'identité dans les gares transfrontalières

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 5 et 6

Statuant en appel, le juge des libertés et de la détention avait refusé le maintien en rétention administrative d’un étranger dont l’irrégularité du séjour avait été constatée à la suite d’un contrôle opéré non pas dans le périmètre d’une gare accueillant des trains transfrontaliers mais sur un quai précis, à la suite d’informations préalablement recueillies portant sur l’arrivée de migrants clandestins. L’ordonnance de remise en liberté signalait ainsi que les forces de l’ordre avaient méconnu l’article 78-2, alinéa 8 du Code de procédure pénale qui « implique non seulement que le contrôle ne soit pas systématique mais encore que seul le hasard préside au choix des personnes contrôlées ».

La Cour de cassation a censuré cette analyse au seul motif que le procès-verbal de police précisait que le contrôle, circonscrit à la partie de la gare où circulait un train utilisé par des filières d’immigration irrégulière, avait été réalisé pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité transfrontalière, pendant une durée n’excédant pas six heures, d’une manière ciblée, dans le temps et l’espace. Selon la Cour, le caractère non systématique des opérations était donc garanti (Cass. civ. 1ère, 25 mai 2016, n° 15-50.063).

Suspension de l’assignation à résidence

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livre 5

Le préfet peut assigner à résidence un étranger qui faisait l'objet d'une obligation de quitter le territoire avec délai. Cette assignation ne constitue pas ou ne révèle pas une nouvelle obligation de quitter le territoire qui pourrait faire l'objet d’un recours. Pour autant, l'administration doit d’abstenir de procéder à l’éloignement forcé si l’intéressé rapporte une circonstance de droit ou de fait nouvelle qui s’oppose à son départ. Dans pareil cas, l'assignation à résidence peut être contestée dans les 48 heures sur le fondement de l’article L. 512-1, III du Code des étrangers. Ce recours ne peut toutefois pas être dirigée contre l'obligation de quitter le territoire qui a déjà fait l’objet d’un recours sur le fondement de l'article L. 512-1, I du Code des étrangers. Le juge ainsi saisi peut en revanche relever dans sa décision que de nouvelles circonstances interdisent l'exécution de l'obligation de quitter le territoire et imposent au préfet de réexaminer la situation de l'étranger. Il peut également suspendre les effets d’une décision devenue inexécutable. Cette suspension peut être décidée par le juge des référés saisi sur le fondement du Code de justice administrative. La mise en échec de la procédure particulière prévue par l’article L. 512-1 du Code des étrangers est justifiée si l'exécution de l’obligation de quitter le territoire emporte des effets qui, en raison de circonstances de droit ou de fait nouveau et alors que le juge de l’obligation de quitter le territoire ne peut plus statuer, excèdent ceux qui s'attachent normalement à sa mise à exécution (CE réf., 8 mars 2016, n° 397206, absence d’élément nouveau).

 

Panorama de la réforme du 7 mars 2016

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, Livres 1 à 8, Annexes 1 et 6

1/ Réforme des visas

a) Visa de long séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 confirme le principe d’un visa de long séjour pour toute personne séjournant en France pour une durée supérieure à trois mois. Ce visa pouvant autoriser un séjour d’une année (Cf. C. étrangers, art. L. 211-2-1, al. 3), son titulaire peut alors demander, à son échéance et selon le nouveau dispositif, une carte de séjour pluriannuelle (C. étrangers, art. L. 313-17). Par ailleurs, la loi rappelle que le visa « est délivré de plein droit au conjoint de Français qui remplit les conditions » légales et impose à l’administration consulaire de statuer sur la demande « dans les meilleurs délais » (cette obligation de diligence pèse également sur les demandes de visa formulées par des étudiants). Cette exigence n'est toutefois pas assortie d'un dispositif particulier.

b) Motivation des refus de visa

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a abrogé l’article L. 211-2 du Code des étrangers qui listait les catégories de personnes dont le refus de visa devait être motivé. La loi tire une conséquence radicale du règlement n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (Code communautaire des visas) qui impose la motivation des refus de visa de court séjour « Schengen ». Cette obligation n'avait pas été transposée même si, en application d'instructions informelles, semble-t-il, les services consulaires motivaient déjà tous les refus de visa.

c) Suppression du test d'intégration préalable au séjour

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à l’obligation faite, depuis la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007, aux conjoints de Français âgés de moins de soixante-cinq ans et aux bénéficiaires du regroupement familial de procéder dans le pays où ils sollicitent le visa à une évaluation de leur degré de connaissance de la langue et des « valeurs de la République ». La délivrance du visa était subordonnée à la production d'une attestation de suivi d'une formation qu’ils pouvaient être conduits à suivre.

2/ Accès des journalistes aux zones d’attente et centre de rétention administrative

Hors le cas d’autorisations ponctuelles, la loi ne garantissait pas un accès des journalistes aux zones d'attente. Tout au plus, l’article 18 de la loi n° 2015-433 du 17 avril 2015 portant diverses dispositions tendant à la modernisation du secteur de la presse avait modifié l’article 719 du code de procédure pénale pour les autoriser à accompagner des députés, sénateurs et députés européens. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a étendu ce bénéfice sans consacrer cependant un droit d’accès (« les journalistes (…) peuvent être autorisés ») et en énonçant des restrictions pour garantir l’intimité des personnes, notamment des mineurs (C. étrangers, art. L. 221-6 et L. 553-7).

3/ Réforme des titres de séjour

a) Carte de séjour pluriannuelle

La réforme du 7 mars 2016 de la carte de séjour temporaire trouve son origine dans une réflexion initiée par le rapport rédigé par le député Mattias Fekl. Remis au Premier ministre le 14 mai 2013, son auteur préconisait notamment de consacrer un principe de pluri-annualité des titres de séjour pour éviter à certains étrangers de se présenter chaque année en préfecture (selon le rapport, si la moitié des étrangers bénéficiaient d'un titre pluriannuel, plus de 290 000 rendez-vous en préfecture seraient évités chaque année). Cette recommandation s’est dans un premier temps traduite par la circulaire du 10 juin 2013 du ministre de l’Intérieur qui, pour l’essentiel, a pris acte du faible recours au dispositif existant de titre de séjour pluriannuel. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a inscrit ces propositions dans la loi qui a quelque peu clarifié la typologie des titres de séjour de longue durée (C. étrangers, art. L. 311-1, L. 313-11, L. 313-17 et L. 313-18). Suivant la logique de la réforme, le primo arrivant bénéficie d’un « visa de long séjour » d’une durée maximale d’un an (C. étrangers, art. L. 211-2-1). Il reçoit ensuite une carte de séjour pluriannuelle d’une durée de validité de quatre ans. Cette durée est toutefois modulée pour les étudiants (durée du cycle d’études, sous réserve du caractère réel et sérieux des études), les conjoints de Français (deux ans), les parents d’un enfant français mineur résidant en France (deux ans), les étrangers séjournant au titre du droit au respect de la vie privée et familiale (deux ans) et les étrangers malades (durée des soins). Le législateur a par ailleurs maintenu la possibilité de continuer de délivrer la carte de séjour d’une durée maximale d’un an, notamment pour les « visiteurs », les stagiaires, les travailleurs temporaire et les victimes de la traite des êtres humains (C. étrangers, art. L. 313-20). Pour accompagner ce principe de pluri-annualité, la loi fait peser sur le titulaire d’une carte de séjour temporaire et, surtout, pluriannuelle l’obligation de faire la preuve qu’il continue de remplir les conditions requises pour la délivrance de son titre, sauf s’il a été involontairement privé d’emploi. Pour établir cette preuve, l’administration est fondée à le convoquer. En l’absence de preuve ou si l’intéressé ne défère pas aux convocations, un retrait ou un refus de renouvellement peut lui être opposé après un examen contradictoire.

b) Dispositif d’intégration

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le droit applicable au « contrat d'accueil et d'intégration », désormais désigné comme un « contrat d’intégration républicaine » tout en maintenant l’essentiel du cadre juridique antérieur. La loi instaure un « parcours personnalisé fixant le parcours d'accueil et d'intégration » qui, inscrit désormais dans un « contrat d'intégration républicaine », renforce notamment l'exigence de connaissance du français et supprime le précontrat d'accueil et d'intégration et le contrat d'accueil et d'intégration pour la famille. Suivant la logique de la loi, une carte de séjour pluriannuelle est délivrée sous réserve du respect des engagements du contrat. Selon l’article 66 de la loi du 7 mars 2016, au terme d’une première année de séjour régulier en France, l’étranger qui avait conclu un contrat d’accueil et d’intégration bénéficiera d’une carte de séjour pluriannuelle s’il justifie de son assiduité et du sérieux de sa participation aux formations et s’il n’a pas manifesté un rejet des « valeurs essentielles de la société française et de la République ». Conditionnées à une réforme du 7 mars 2016 du cadre réglementaire, les dispositions de l’article L. 311-9 du code sont entrées en vigueur au plus tard le 1er juillet 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Ce nouveau dispositif s’est accompagné de la suppression du contrat d'accueil et d'intégration pour la famille (C. étrangers, art. L. 311-9-1).

c) Assistance à un enfant malade

L'article 6 de la loi du 24 juillet 2006 a historiquement reconnu un droit de séjour au parent d'un enfant étranger soigné pour une pathologie grave dont les soins ne peuvent pas être poursuivis dans le pays de retour de la famille. Ce droit était toutefois précaire dans la mesure où la loi n’imposait pas formellement au préfet de délivrer un titre et que les deux parents n’étaient pas mentionnés. La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a mis fin à ces incertitudes. Il est désormais prévu une délivrance de plein droit d’une autorisation provisoire de séjour pour une durée qui n’est plus limitée à six mois et qui autorise par principe à travailler. Par ailleurs, le droit de séjour n’est plus réservé à l'un des deux parents, ainsi que l’avait déjà reconnu le juge administratif en application de l'article 3 de la Convention de New York sur les droits de l'enfant qui garantit l'« intérêt de l'enfant » (CE, 28 juin 2006, n° 263463, Préfet de police). Pour le reste, les parents doivent toujours rapporter la preuve d'une résidence habituelle en France et démontrer qu'ils subviennent à l'entretien et à l'éducation de leur enfant.

d) Droit applicable aux étudiants

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a procédé à une réécriture intégrale de l’article L. 311-11 du Code des étrangers qui apparaît finalement très proche de l’état du droit antérieur. Il est désormais délivré une autorisation provisoire de séjour de douze mois, non renouvelable, au titulaire d’un master qui souhaite compléter sa formation par une première expérience professionnelle. Sa rémunération supérieure doit atteindre un seuil minimal. À l’issue de cette période, il peut se maintenir en France s’il dispose d’un emploi ou d’une promesse d’embauche sans que lui soit opposable la situation de l’emploi. Tel était déjà le cas. La véritable nouveauté réside dans la reconnaissance d’un droit de séjour à la personne qui crée une entreprise « viable » dans un domaine correspondant à sa formation (C. étrangers, art. L. 311-11, 2°).

e) Travailleurs

Salarié détaché ICT: le nouvel article L. 313-24 du Code des étrangers introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transposé la directive n° 2014/66/UE du 15 mai 2014 établissant les conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers dans le cadre d’un transfert temporaire intragroupe. Il reconnaît le bénéfice d’une carte de séjour pluriannuelle aux personnes effectuant une mission en France pour occuper un poste d’encadrement ou apporter une expertise dans une filiale française. Si la personne a été admise dans un autre État membre, elle peut effectuer une mission en France pour une durée inférieure à 90 jours. Au-delà de ce terme, elle est autorisée à travailler en France sous couvert d’une carte de séjour « salarié détaché mobile ICT » pour la durée de la mission. Dans les deux cas, les membres de la famille reçoivent un titre équivalent à celui de la personne qui travaille sous couvert de ce statut jusqu’alors inédit. Suivant la même logique, le législateur a consacré le principe d’une carte « stagiaire ICT famille » (C. étrangers, art. L. 313-7-2).

Titre de séjour: la carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle était, depuis 2011, délivrée pour six motifs : activité salariée ; activité commerciale, industrielle ou artisanale ; profession indépendante ; travail saisonnier ; salarié en mission ; emploi qualifié (« carte bleue européenne »). La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 simplifie cette typologie (C. étrangers, art. L. 313-10). Désormais, la loi pose une distinction de principe entre les contrats à durée indéterminée (délivrance de la carte « salarié ») et les contrats à durée déterminée ou de détachement (délivrance de la carte « travailleur temporaire »). Elle y ajoute un statut de profession non salariée (délivrance de la carte « entrepreneur-profession libérale ») qui fusionne la carte jusqu’alors délivrée aux étrangers exerçant d’une part une profession commerciale, artisanale ou industrielle et, d’autre part, une profession indépendante. Ces dispositions doivent entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016, sauf à Mayotte (1er janvier 2018). Cette réforme a entraîné la suppression de la carte de séjour « salarié en mission ».

Passeport talent: la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a créé une carte de séjour pluriannuelle « passeport talent » qui s’adosse à des situations pour l’essentiel déjà établies (C. étrangers, art. L. 313-20). Ce titre est délivré pour quatre ans à dix catégories de personnes (un décret en Conseil d’État devra notamment préciser les seuils de rémunération mentionnés par la loi) : salarié diplômé d’un master ou recruté dans une jeune entreprise innovante ; étranger occupant un emploi hautement qualifié et justifiant au moins d’une licence ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans (carte « carte bleue européenne ») ; personne en détachement ou séjournant dans le cadre d’un contrat de travail avec une entreprise établie en France (carte de séjour de trois ans) ; titulaire d’un master menant des travaux de recherche ou dispensant un enseignement universitaire (carte « chercheur ») ; titulaire d’un master ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable et qui crée une entreprise en France ; investisseur économique direct ; représentant d’un établissement établi en France et par ailleurs salarié ou mandataire social hors de France dans un établissement du même groupe ; artiste-interprète (Cf. C. étrangers, art. L. 313-9) ; personne bénéficiant d’une renommée internationale et séjournant en France au titre d’une activité scientifique, littéraire, artistique, intellectuel, éducatif ou sportif.

f) Séjour des étrangers malades

Renversant l’état du droit adopté en 2011, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 garantit un droit de séjour à l’étranger qui ne peut pas être pris en charge dans son pays « eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé » (C. étrangers, art. L. 313-11, 11°). Ce point est applicable au 1er janvier 2017.

g) Carte de résident

À la suite d’un amendement déposé à l’Assemblée nationale, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a modifié l’article L. 314-9 du code des étrangers pour consacrer un droit de séjour au bénéfice des trois catégories de personnes (conjoint de français après trois ans de séjour ; bénéficiaires du regroupement familial ; parents étrangers d'un enfant français). Jusqu’alors, ces trois catégories d’étrangers disposaient d’une simple faculté de solliciter une carte de résident après trois ans de séjour régulier en France. Cette garantie avait été supprimée par la loi du 26 novembre 2003 avant que la réforme du 24 juillet 2006 leur permette de déposer une demande de carte de résident après un séjour de trois ans, contre cinq ans normalement (C. étrangers, art. L. 314-8). Dans le même temps, le législateur avait maintenu le principe d’une délivrance de plein droit d'une carte de séjour « vie privée et familiale » (pour les bénéficiaires du regroupement familial, C. étrangers, art. L. 313-11, 1° et L. 431-1 ; pour les parents étrangers d'un enfant français, art. L. 313-11, 6°). La même réforme a introduit un nouveau cas de délivrance de plein droit de la carte de résident qui est exempté de l’obligation d’intégration républicaine (C. étrangers, art. L. 314-11, 11°). Jusqu’alors, et depuis la loi n° 98-349 du 11 mai 1998, une carte de séjour « retraité » était délivrée aux titulaires d’une pension contributive de vieillesse ayant établi leur résidence hors de France (C. étrangers, art. L. 317-1). Ce titre correspond presque de facto à une carte de résident (validité de dix ans ; renouvellement de plein droit). Mais il interdit d’effectuer des séjours excédant un an. Les députés ont souhaité sécuriser ce droit de séjour pour ouvrir notamment aux intéressés l’accès aux prestations sociales soumises à une condition de résidence comme par exemple les allocations de logement. Le législateur a par ailleurs supprimé la carte de résident délivrée pour une contribution économique exceptionnelle (C. étrangers, art. L. 314-15).

4/ Réforme du dispositif d’éloignement forcé

a) Motifs justifiant une obligation de quitter le territoire

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif de départ forcé pour trois raisons : assurer une meilleure cohérence en fusionnant dans un même article déjà fort volumineux les différents motifs d’éloignement des étrangers en situation irrégulière ; finaliser la transposition de la directive « retour » (avec plus de quatre ans de retard !) ; au delà de la réécriture de l’article L. 511-1, réformer le contentieux du départ forcé. La lecture du « nouveau » dispositif qui doit entrer en vigueur au plus tard le 1er novembre 2016 invite à bien des réserves. Sur le fond, l’économie de l’article L. 511-1 demeure dans ses grandes lignes inchangée : le dispositif d’éloignement forcé continue de se décliner, comme cela est le cas depuis 2006, en deux catégories de mesures conférant ou non aux destinataires un délai d’exécution spontanée. Comment dès lors l’éloignement effectif des étrangers en situation irrégulière, objectif politique invariablement affiché depuis près de quarante ans, pourrait-il être renforcé par une loi qui, une nouvelle fois, se focalise essentiellement (pour ne pas dire uniquement) sur les motifs de départ forcé ?

Le législateur a tout d’abord réformé le dispositif applicable aux obligations de quitter le territoire accordant un délai de départ volontaire. Ce délai peut désormais être supérieur à trente jours non plus « eu égard à la situation personnelle de l'étranger » mais pour des « circonstances propres à chaque cas. » Il peut par ailleurs être prolongé « pour une durée appropriée » en fonction de la situation personnelle de l’intéressé (C. étrangers, art. L. 511-1, II). La loi a également modifié le champ de l'obligation de quitter le territoire sans délai d'exécution pour transposer avec retard la directive « retour » qui impose de recourir par principe à la voie la moins contraignante. Pour cette raison, il est désormais prévu que le risque que l'étranger se soustraie à cette obligation « peut être » regardé comme établi dans les six cas de figure énumérés par l’article L. 511-1, II. La loi a encore posé le principe (et non plus la simple faculté) d'une interdiction administrative de retour en complément d'une obligation de quitter le territoire. Tout au plus, des « circonstances humanitaires » dont les contours n’ont pas été précisées peuvent justifier une dérogation. Il a par ailleurs été précisé que la durée totale de l’interdiction de retour ne peut pas excéder cinq ans « sauf menace grave pour l’ordre public ». Enfin, le législateur a supprimé de manière salutaire le dispositif spécifique de reconduite à la frontière prévu à l'article L. 533-1 du code et a intégré les motifs à l'article L. 511-1, I, 7° et 8° (« menace pour l’ordre public » ou travail sans titre lorsque l’intéressé réside irrégulièrement depuis moins de trois mois).

b) Interdiction de circulation

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a, sur le modèle de l’interdiction administrative de retour, institué une mesure complémentaire à l’obligation de quitter le territoire visant un ressortissant de l’Union européenne (C. étrangers, art. L. 511-3-2). Elle permet d’interdire du territoire français pour trois ans au plus une personne éloignée pour un abus de droit ou une menace à l’encontre d’un intérêt fondamental de la société française. Elle peut être abrogée à tout moment par le préfet ou à la demande de l’intéressé si celui-ci réside hors de France depuis un an au moins.

c) Contentieux de l’obligation de quitter le territoire

Applicable au plus tard le 1er novembre 2016, la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a institué des délais de recours et de jugement différenciés dans le cas d'une obligation de quitter le territoire visant un étranger dont la demande d'asile a été rejetée. Il en est de même si l'obligation de quitter le territoire se fonde sur l'entrée irrégulière (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 1°) ou sur un maintien dans la clandestinité (C. étrangers, art. L. 511-1, I, 2° et 4°). Le délai de recours sera ici réduit à sept jours et le recours sera examiné par un juge unique du tribunal administratif qui statuera dans le délai d'un mois. Trois régimes contentieux coexistent donc désormais (C. étrangers, art. L. 512-1) :

– trente jours (avec un délai de jugement de trois mois) : obligation de quitter le territoire avec délai d’exécution volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 3°, 5°, 7° ou 8° (refus de délivrance, refus de renouvellement ou retrait du titre ; menace pour l’ordre public ou travail irrégulier d’un étranger entré en France depuis moins de trois mois) ou de l’article L. 511-3-1 (éloignement des ressortissants de l’Union européenne) et interdiction administrative de retour ;

– 48 heures (avec un délai de jugement en principe de 72 heures) : obligation de quitter le territoire sans délai ou visant un étranger détenu, placé en rétention administrative ou assigné à résidence ;

– quinze jours (avec un délai de jugement de six semaines) : obligation de quitter assortie d’un délai de départ volontaire prise sur le fondement de l’article L. 511-1, I, 1°, 2°, 4° et 6° (entrée irrégulière ; maintien au-delà de la durée du visa ou d’un délai de trois mois après l’entrée ; absence de demande de renouvellement de titre de séjour et maintien en France ; maintien en France d’un candidat à l’asile débouté de sa demande).

Pour le reste, la réforme du 7 mars 2016 n’a pas remis en cause le principe selon lequel l’obligation de quitter le territoire peut être contestée avec les mesures qui l’accompagnent (réserve désormais faite de l’arrêté prononçant le placement en rétention) et qui sont notifiées simultanément, pour le moins l’arrêté fixant le pays de renvoi et les décisions relatives au refus de séjour.

d) Contentieux de l’arrêté du placement en rétention

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a transféré la compétence pour statuer sur la légalité du placement en rétention administrative vers le juge des libertés et de la détention. Le juge administratif ne peut donc plus statuer sur l’arrêté de placement en rétention, alors même que celui-ci peut être entaché d’une irrégularité initiale (défaut de motivation, incompétence, etc.) et que le juge judiciaire n’intervient que dans les 48 heures suivant le placement. Ce transfert de compétence a été justifié par « l’intérêt d’une bonne administration de la justice » qui, selon la jurisprudence constitutionnelle, impose d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé » (Cons. const., déc. 23 janv. 1987, n° 86-224 DC). Le Conseil constitutionnel ayant refusé de se prononcer sur ce point (comme sur l’ensemble de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 !), on ne pourra guère confirmer cette analyse qui nous paraît bien aventureuse (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC).

e) Obligations de quitter le territoire édictées dans l’outre-mer

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a réformé le dispositif contentieux applicable aux obligations de quitter le territoire en Guyane, en Guadeloupe, à Mayotte, à Saint-Barthélemy et Saint-Martin (C. étrangers, art. L. 514-1). Parce qu’il excluait le principe d’un recours suspensif de plein droit, le dispositif local ne répondait pas aux exigences d'effectivité du recours garanti par l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, même si la Convention n'implique pas une exigence générale d'un recours suspensif de plein droit. En effet, le caractère suspensif du recours ne s'impose que dans le cas où son absence pourrait entraîner des « conséquences potentiellement irréversibles », notamment sous l'angle de l'article 3 (CEDH, 13 déc. 2012, De Souza Ribeiro et CE, 22 juill. 2015, n° 381550, GISTI et autres). La loi a certes maintenu l’état du droit. Mais elle a interdit l'exécution de la mesure d'éloignement avant que le juge, saisi d'un référé liberté sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, ait statué sur la tenue de l'audience contradictoire et, dans le cas où il décide de la tenue de cette audience, ait rejeté le référé. Le régime dérogatoire appliqué en Guadeloupe et à Saint-Barthélemy qui, selon l’article L. 514-2 du Code des étrangers, devait s’achever le 16 juin 2016 a par ailleurs été pérennisé par la réforme du 7 mars 2016.

g) Modalités de placement en rétention administrative

Déjà modifié de manière substantielle par les lois des 16 juin 2011 et 13 novembre 2014, l’article L. 551-1 du code a été totalement réécrit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 (C. étrangers, art. L. 551-1 suiv.). Trois grandes raisons ont conduit le législateur à réformer l’état du droit : réserver la rétention aux cas de fuite ou d’obstruction avérée à l’exécution de la mesure de départ forcé (Cf. C. étrangers, art. L. 561-2) ; assurer un contrôle effectif du juge des libertés et de la détention (Cf. C. étrangers, art. L. 552-1) ; limiter dans la mesure du possible la rétention des mineurs.

Sur le premier point, la réforme vise à promouvoir des mesures restrictives de liberté moins contraignantes, pour le moins l’assignation à résidence qui doit devenir la règle selon les vœux des porteurs du projet dans les hypothèses d’obligation de quitter le territoire sans délai. Cette aspiration est conforme aux articles 15, § 1 et 17 de la directive « Retour » qui prévoit que la rétention peut être décidée dans l'attente de la mise en œuvre du départ forcé « à moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier » (Cf. CAA Paris, 30 oct. 2014, n° 13PA04009, M. A. B. : « Conformément aux objectifs de l'article 17 de la directive du 16 décembre 2008, le recours au placement en rétention ne doit constituer qu'une mesure d'exception réservée au cas où l'étranger ne disposerait pas, à la date à laquelle l'autorité préfectorale prend les mesures nécessaires à la préparation de l'éloignement, d'un lieu de résidence stable »). Pour cette raison, les motifs de placement en rétention ou d’assignation à résidence sont désormais énumérés à l’article L. 561-2 du code, l’article L. 551-1 se bornant à indiquer que la rétention est réservée à « l’étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque » de fuite.

Le législateur a par ailleurs voulu réformer le contentieux de la rétention pour éviter qu’un étranger soit éloigné avant que le juge des libertés et de la détention ait pu se prononcer. Pour cette raison, il a été décidé que le juge de l’obligation de quitter le territoire ne pourrait plus se prononcer sur la légalité de l’arrêté de rétention, à charge pour le juge des libertés et de la détention d’autoriser une prolongation au delà de 48 heures. La constitutionnalité de ce point n’a pas été tranchée (Cons. const., déc. 3 mars 2016, n° 2016-728 DC). La loi du 7 mars 2016 a certes maintenu le principe en vigueur depuis 2011 d’une rétention pour 45 jours au maximum. Ce placement reste initié par une décision préfectorale. Mais sa prolongation est désormais décidée au-delà de 48 heures par le juge des libertés et de la détention comme cela était la règle entre 1998 (2 jours + 5 jours + 5 jours) et 2011 (2 jours + 15 jours + 15 jours en 2003 puis, à partir de 2011, 5 jours + 20 jours + 20 jours). La loi a par ailleurs modifié la durée des deux prolongations accordées par le juge des libertés et de la détention (28 jours + 15 jours). Cette modification répond à la volonté de permettre au juge des libertés et de la détention de procéder à une plus grande appréciation de la nécessité de la rétention.

Enfin, le législateur a voulu éviter, dans la mesure du possible seulement, la rétention des mineurs accompagnant un représentant légal. Désormais, cette possibilité est réservée à trois cas limitativement énumérés (le dernier, par sa généralité, risquant cependant de conduire à un statu quo des pratiques) : méconnaissance d’une précédente assignation à résidence ; obstruction à une mesure d’éloignement ; placement dans les 48 heures précédant un départ programmé, sous réserve de respecter « l’intérêt du mineur ». Dans ces hypothèses, la durée de la rétention doit être « la plus brève possible, eu égard au temps strictement nécessaire à l’organisation du départ. » La rétention doit par ailleurs être effectuée dans des chambres isolées et adaptées à l’accueil des familles.

h) Assignation à résidence

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a conforté la nécessité pour l'administration de rechercher la voie d'exécution la moins coercitive pour éloigner un étranger, conformément à la lettre et à l'esprit de la directive « retour » (C. étrangers, art. L. 561-1 et L. 561-2). Désormais, seul « l'étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque (de fuite peut) être placé en rétention » (C. étrangers, art. L. 551-1). L'assignation à résidence doit donc constituer la règle. Pour mener à bien cet objectif, la loi prévoit qu'un étranger assigné à résidence peut faire l'objet d'un placement en rétention lorsque les conditions de l'assignation ne sont plus réalisées ; simultanément, un étranger peut être assigné lorsque la rétention prend fin (C. étrangers, art. L. 561-2 et L. 554-3). Par ailleurs, lorsque l'étranger assigné à résidence n'a pas déféré à une précédente demande, il peut faire l'objet d'une escorte policière à l'occasion des déplacements devant les autorités consulaires (C. étrangers, art. L. 513-5). Selon la même logique, le préfet peut solliciter du juge des libertés et de la détention l'autorisation de requérir la force aux fins d'intervention au domicile des personnes qui, assignées à résidence, utilisent l'inviolabilité du domicile pour faire obstacle à l'exécution de la mesure d'éloignement (C. étrangers, art. L. 561-2). Enfin, lorsque l'étranger faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire justifie d'une impossibilité à quitter le territoire, cette personne reçoit une autorisation de maintien provisoire dans le cadre d'une assignation à résidence de six mois renouvelable (C. étrangers, art. L. 561-1). La loi pose des limites au renouvellement de cette mesure (six mois, renouvelable une fois), sauf en cas d'expulsion et d'interdiction judiciaire du territoire. Conditionnées par des mesures d’application, les nouvelles dispositions des articles L. 561-1 et L. 561-2 doivent entrer en application le 1er novembre 2016 au plus tard.

La loi a par ailleurs autorisé le préfet à requérir la force publique pour escorter devant des autorités consulaires un étranger assigné à résidence qui n’aurait pas déféré à une précédente convocation. Le non accomplissement des formalités consulaires constitue en effet une cause d’échec majeur en matière d’éloignement forcé. Les visites domiciliaires devront préalablement être autorisées par le juge des libertés et de la détention qui se prononcera dans les vingt-quatre heures (C. étrangers, art. . L. 214-4, L. 513-5 et L. 514-1).

i) Abrogation du dispositif de surveillance électronique

En prévoyant une surveillance électronique, la loi du 16 juin 2011 avait introduit un mode inédit d'exécution des mesures de départ forcé alternatif à la rétention (C. étrangers, art. L. 562-1). Imposant l'accord des intéressés, cette mesure permettait d'assigner à résidence les parents d'un enfant mineur pour cinq jours et d'éviter ainsi un placement en rétention aux enfants qui accompagnent leurs parents lorsque les intéressés n'offraient pas de garanties de représentation suffisantes. Au terme des cinq premiers jours d'assignation « électronique », le juge des libertés et de la détention pouvait prolonger le maintien à résidence « à titre exceptionnel » (C. étrangers, anc. art. L. 552-4-1). Ce dispositif peu voire pas utilisé a été abrogé par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016.

5/ Sanction pénale du séjour irrégulier

Introduit par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’article 441-8 du Code pénal punit d’une lourde peine (cinq ans de prison et 75 euros d’amende) le fait d’utiliser un document d’identité ou de voyage appartenant à un tiers, avec ou sans son consentement, aux fins d’entrer ou de se maintenir sur le territoire de l’espace Schengen ou d’obtenir indûment un titre, une qualité, un statut ou un avantage. Si sa complicité est avérée, le titulaire du document est puni de la même peine. La réforme a par ailleurs créé un nouvel article L. 611-12 du Code des étrangers qui permet à l’administration de vérifier certaines informations auprès de personnes publiques mais également, de manière plus problématique, privées. L’étude d’impact fournie par le gouvernement au Parlement a évalué à 40 000 le nombre de contrôles annuels qui pourraient intervenir sur cette nouvelle base législative. Le législateur s’est toutefois abstenu de créer un délit de refus de déférer aux demandes de communication que le Sénat avait institué. Ce délit aurait en effet pu s’appliquer à des institutions publiques, notamment étatiques !, sans que cela n’attire l’attention de l’auteur de cet amendement. Ce point a finalement été supprimé par l’Assemblée nationale.

Placement en rétention des candidats à l'asile

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, art. L. 556-1 et Annexe 8

Conformément à l’article 8, § 3 de la directive n° 2013/33 du 26 juin 2013, un demandeur d’asile faisant l’objet d’une décision de retour peut être placé en rétention administrative pour des motifs tirés de la protection de la sécurité nationale ou de l’ordre public. Cette notion recoupe l’atteinte au fonctionnement des institutions et des services publics essentiels, la survie de la population, le risque d’une perturbation grave des relations extérieures ou encore l’atteinte aux intérêts militaires. L’introduction d’une nouvelle demande de protection ne fait pas obstacle à ce placement (CJUE, 15 févr. 2016, n° C-601/15, PPU c/ Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, quatrième demande d’asile d’une personne condamnée 21 fois entre 1999 et 2015 à des amendes et peines de prison).

Décision de renvoi notifiée après l’obligation de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, art. L. 512-1, L. 512-3 et L. 551-1

Un avis du Conseil d'État du 14 décembre 2015 apporte trois précisions essentielles (dont l'une ouvre un nouveau cadre d'action) lorsque le préfet ne notifie pas simultanément l'obligation de quitter le territoire et la mesure fixant le pays de renvoi (CE avis, 14 déc. 2015, n° 393591):

1) La décision fixant le pays de renvoi constituant un acte distinct de l'obligation de quitter le territoire, elle est sans incidence sur la légalité de cette dernière mesure. Son adoption conditionne en revanche la possibilité d'exécuter d'office l'obligation de quitter le territoire dans les conditions prévues à l'article L. 513-1 du Code des étrangers. Dès lors, logiquement, si le préfet n'édicte pas dans un même arrêté l'obligation de quitter le territoire et la décision fixant le pays de renvoi, la mesure de départ forcé ne peut pas être exécutée d'office;

2) La rétention administrative décidée sur le fondement du 6° de l'article L. 551-1 du Code des étrangers concerne les personnes visées par une obligation de quitter le territoire sans délai édictée il y a moins d’un an. S’il est conditionné à la légalité de cette obligation, le placement n’est pas subordonné à détermination concomitante du pays de renvoi. Toutefois, l'administration ne peut retenir un étranger que dans la mesure strictement nécessaire à son départ et en vue d'accomplir les diligences visant à permettre une exécution d'office de l'obligation de quitter le territoire, notamment celles qui doivent permettre la détermination du pays de renvoi. Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l'article L. 512-1, III, le juge doit s’assurer que l'administration met en œuvre de telles diligences si le caractère strictement nécessaire du placement en rétention est contesté;

3) Lorsque la décision fixant le pays de renvoi est notifiée avec l'obligation de quitter le territoire, l'étranger qui souhaite bénéficier de l'effet suspensif d'exécution du recours prévu à l'article L. 512-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile peut contester en même temps les deux mesures. En revanche, si l’arrêté fixant le pays de renvoi est notifiée après l'obligation de quitter le territoire, il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir contesté simultanément ces deux décisions. Dans cette hypothèse, il conserve la possibilité de contester la décision fixant le pays de renvoi dans les conditions prévues aux articles L. 512-1 et L. 512-3 du Code des étrangers, alors même que la mesure d'éloignement et, le cas échéant, la mesure de placement en rétention, ont déjà été contestées et que le recours a déjà été rejeté. L'exercice de cette voie de recours jusqu’alors inédite revêt un caractère suspensif et l'obligation de quitter le territoire ne peut pas être exécutée avant la décision du tribunal administratif. Dans ce cas de figure, le délai de recours court à compter de la notification de la décision fixant le pays de renvoi. Ce recours ne prolonge ni n’ouvre à nouveau une voie d’action contre l'obligation de quitter le territoire qui avait déjà été notifiée.

Risque de traitement inhumain ou dégradant lié à un éloignement vers la Russie

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, art. L. 513-2 et Annexe 3

Par principe, l’étranger doit produire des éléments susceptibles de démontrer qu’il risque d’être éloigné vers un pays où il peut être exposé à un traitement inhumain ou dégradant au sens de l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Le risque de mauvais traitements doit alors être examinée à la lumière de la situation générale dans le pays de renvoi et des circonstances propres au cas de l’intéressé à la date de l’examen de l’affaire. Saisie de la situation générale dans la région du Nord Caucase, la Cour européenne des droits de l'homme estime que, en dépit des graves violations des droits de l’homme en Tchétchénie, tout renvoi en Fédération de Russie n’est pas constitutive d’une violation de l’article 3 de la Convention. Toutefois, la Cour observe que les membres de la lutte armée de résistance tchétchène, les personnes considérées par les autorités comme tels, leurs proches, les personnes les ayant assistés et les civils contraints par les autorités à collaborer avec elles sont plus susceptibles que les autres d’attirer l’attention défavorable des autorités. Dans le cas présent, le requérant alléguait avoir été détenu et torturé à plusieurs reprises en raison de l’engagement de ses proches dans le mouvement de rébellion tchétchène. Dans le même temps, le gouvernement français invoquait un défaut de preuve attestant du lien de parenté avec des combattants tchétchènes et un doute sur sa nationalité. La Cour a toutefois estimé que le récit du requérant était étayé par un certificat médical de 2006 faisant état de contusions multiples corroborant le déroulement des faits rapportés et une convocation de 2009 à se présenter pour un interrogatoire devant un juge d’instruction pour des motifs non précisés. Dans ces circonstances, la Cour a estimé qu’il existait un risque réel que l’intéressé soit soumis à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention de la part des autorités russes (Cour EDH, 9 juill. 2015, R.K. c/ France, n° 61264/11).

Droit applicable à Mayotte

Code Lexis-Nexis 2016, C. étrangers, art. L. 213-2, L. 313-11, L. 314-9, R. 553-3 et R. 553-6

L'ordonnance du 7 mai 2014 a étendu mais également adapté à Mayotte l’application du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Le Conseil d'État en a validé les dérogations (CE, 22 juill. 2015, n° 381550, GISTI et autres). C’est à ce titre que l’ordonnance pouvait tenir en échec la règle selon laquelle l'étranger faisant l'objet d'un refus d'entrée peut demander le report de son exécution pendant un jour franc (C. étrangers, art. L. 213-2). Cette dérogation ne méconnaît pas les articles 7 et 35 de la directive du 1er décembre 2005 relative à la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié au motif que les demandeurs d'asile faisant l'objet d'un refus d'admission au titre de l'asile à la frontière mahoraise ne disposeraient d'aucune garantie permettant de faire obstacle à leur éloignement avant l'examen de leur demande. Le Conseil d'État a ici relevé que l'article L. 213-9 du Code, applicable à Mayotte, prévoit que cette décision ne peut être exécutée qu'à l'expiration d'un délai 48 heures ou si besoin avant la décision du juge. Il s’est par ailleurs référé à l'insularité du territoire de Mayotte, à l'importance des flux migratoires et aux contraintes d'ordre public qui en découlent pour justifier l’obligation de justifier de moyens d'existence suffisants lorsque les parents et conjoints de ressortissants français sollicitent une carte de résident (C. étrangers, art. L. 314-9, 2° et 3°).

Le Conseil d'État a par ailleurs estimé que l’application du régime de l'identité législative prévu à l'article 73 de la Constitution depuis le 31 mars 2011 (CGCT, art. LO 3511-1) ne faisait pas obstacle au maintien en vigueur à Mayotte des dispositions particulières antérieurement applicables, même lorsqu’elles excèdent la faculté d'adaptation permise par la Constitution. Tel est le cas de l’article L. 832-2 du Code des étrangers qui n'autorisent pas les détenteurs d’un titre de séjour délivré à Mayotte à entrer et séjourner en métropole et leur impose d’obtenir une autorisation spéciale de séjour qui prend la forme d’un « visa » dont la délivrance peut être refusée s’il existe un risque de maintien irrégulier et des motifs d'ordre public. Le maintien de cette spécificité locale n’a pas été jugé contraire au principe d'égalité et d'indivisibilité de la République et à la liberté d'aller et venir reconnue aux étrangers séjournant régulièrement sur le territoire français une atteinte disproportionnée (V. égal. pour la validité des dérogations au droit métropolitain, C. étrangers, art. L. 313-11, 2°, pour la délivrance d'une carte de séjour « vie privée et familiale » aux mineurs ayant résidé en France avec leurs parents, art. L. 611-8 et L. 611-9 pour les modalités de contrôle frontalier).

Une seconde décision rendue le même jour porte sur le décret du 23 mai 2014 qui étend et adapte l’application du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à Mayotte. Le Conseil d'État a confirmé les dérogations (CE, 22 juill. 2015, n° 383034, Cimade et autres). Si Mayotte relève du régime de l'identité législative prévu par l'article 73 de la Constitution, le pouvoir réglementaire pouvait prévoir des mesures d'adaptation pour tenir compte de l'organisation et de la situation locale. Sur ce fondement, il a justifié l’exclusion à Mayotte des articles R. 553-3 et R. 553-6 du Code des étrangers relatifs aux centres et locaux de rétention administrative pour respectivement trois et cinq ans. Pendant cette période transitoire, ces centres et locaux ne seront pas tenus d’offrir certaines garanties (surface minimale de 10 m² par personne, chambres non mixtes comprenant au maximum six personnes, salle de loisirs, accès au téléphone, salle pour accueillir des visiteurs et les avocats) pendant la période de construction d'un centre de rétention. Il a cependant été relevé que, pendant cette période transitoire, les exigences qui découlent des articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales impliquent que les conditions de rétention ne portent pas atteinte à la dignité humaine et à la vie privée et familiale des intéressés. Cette dernière exigence implique notamment la mise à disposition d'une salle pour recevoir les familles. Par ailleurs, l'exercice des droits implique nécessairement un accès au téléphone. Enfin, si le décret ne rappelle pas l'obligation d'installer un local réservé aux avocats, cette obligation est mentionnée par l'article R. 533-7 du Code des étrangers qui prévoit l’existence d’une salle préservant la confidentialité des entretiens et accessible en toutes circonstances, sauf en cas de force majeure, sur simple requête de l'avocat. Pour le Conseil d'État, ces dérogations « mineures et limitées dans le temps » au droit commun n’excèdent pas les limites des adaptations tenant aux caractéristiques et aux contraintes particulières de Mayotte et ne portent pas atteinte à aux articles 16 § 2 et 17 de la directive Retour du 16 décembre 2008 (contact des personnes retenus avec les membres de leurs familles et les autorités consulaires, garanties d'intimité familiale, accès des mineurs à des activités).

 

Le Conseil d'État a par ailleurs écarté le grief tiré de l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales garantissant le droit à un recours effectif qui avait été soulevé pour contester l'extension à Mayotte du régime applicable à la Guyane et à Saint-Martin lorsqu’un recours est engagé contre une obligation de quitter le territoire (C. étrangers, art. L. 514-1). Selon ce régime, ce recours est dépourvu de caractère suspensif. Le Conseil d'État a simplement constaté que les requérants pouvaient saisir le juge des référés. Nuance importante, il a relevé que les exigences attachées au droit au recours effectif garanti par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales impliquait que l'éloignement forcé soit différé jusqu'à ce que le juge des référés ait informé les parties de la tenue d'une audience ou, si tel est le cas, jusqu'à ce qu'il ait statué pour permettre aux requérants d’être à même d'exercer leur recours. Il est ici observé le ministre de l'Intérieur a prescrit au préfet de Mayotte de se conformer à cette exigence par une note du 3 avril 2013.

 

Rétention administrative des mineurs

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 552-1

Dans une affaire exceptionnelle pour les négligences qui l’ont traversée, le juge des référés du Conseil État a dénoncé l’interpellation d’un étranger en compagnie de deux mineurs dans les eaux territoriales de Mayotte dans une embarcation en provenance des Comores, leur placement en rétention administrative en vue de leur éloignement. Contredisant les déclarations de l’étranger interpellé, il est rapidement apparu que les parents de l'un de ces mineurs, âgé de neuf ans, résidaient régulièrement à Mayotte avec deux autres enfants dont l'un est de nationalité française.

Certes, le juge des référés rappelle que si un mineur ne peut pas faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire (C. étrangers, art. L. 511-4), il peut être accueilli dans un centre de rétention par voie de conséquence du placement en de la personne majeure qu'il accompagne (C. étrangers, art. L. 553-1). Dans une telle hypothèse, l'éloignement forcé du mineur doit être entouré des « garanties particulières qu'appelle l'attention primordiale qui doit être accordée à l'intérêt supérieur des enfants ainsi que l’exige l'article 3 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 et, plus largement, le respect effectif des droits fondamentaux de l'enfant mineur. Parce qu’il est fait obligation au responsable du centre de rétention de tenir registre mentionnant notamment l'état-civil des mineurs et les conditions de leur accueil (C. étrangers, art. L. 553-1), les services de la préfecture doivent vérifier, « dans toute la mesure du possible », l'identité d'un mineur placé en rétention, la nature exacte des liens qu'il entretient avec l’étranger majeur qu’il accompagne et les conditions de sa prise en charge dans le lieu à destination duquel il est éloigné.

Or, dans le cas présent, l'administration avait rapidement eu connaissance de l'identité exacte du jeune mineur et de son lien de filiation avec une personne résidant à Mayotte. En dépit de ces informations, l'administration a maintenu la reconduite à la frontière de cet enfant sur le fondement d'un arrêté mentionnant une identité inexacte. Elle a ensuite mis à exécution cette mesure d'éloignement en confiant la responsabilité de l'enfant à l’étranger qui l'accompagnait au moment de l'interpellation au seul vu de ses allégations et alors même qu'elle avait été informée que les deux parents résidaient régulièrement à. Elle ne s'est pas davantage préoccupée des conditions dans lesquelles l'enfant mineur serait pris en charge dans le lieu de retour. Le juge des référés dénonce l’absence de diligences nécessaires pour réunir les informations que l’administration devait, dans le cas d'un mineur, s'efforcer de collecter avant de procéder à son éloignement forcé et l’absence de prise en compte des éléments portés à sa connaissance.

Tirant les conséquences de cette illégalité manifeste à l'intérêt supérieur de l’enfant, il refuse  de prescrire à l’administration une autorisation de sortie du territoire d'un autre État d'un de ses ressortissant mineur. Elle ordonne toutefois au préfet de prendre attache avec le consulat de France des Comores pour instruire la demande de regroupement familial dans un délai de quinze jours sous une astreinte exceptionnelle en droit des étrangers de 100 euros par jour de retard (CE, 9 janv. 2015, n° 386865, Mme F. D.).

Libération du centre de rétention

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 552-1 et R. 552-18

Se référant à la réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel formulée dans la décision n^o 2003-484 DC du 20 novembre 2003 (consid. 66 et égal. déc. n^o 2011-631 DC, 9 juin 2011, consid. 75), la Cour de cassation a jugé en 2005 que « l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, peut interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient » (Cass. 1^re civ., 22 mars 2005, n^o 04-50.024). Le juge des libertés et de la détention peut donc intervenir en référé pour permettre à l'étranger maintenu en rétention administrative de solliciter une mise en liberté immédiate.

Cette faculté a été codifiée par l'article 14 du décret n^o 2004-1215 du 17 novembre 2004 qui autorise le juge des libertés et de la détention, « à tout moment », après avoir mis le préfet en mesure de présenter ses observations, de sa propre initiative ou à la demande du ministère public, à prononcer la mise en liberté de l'étranger « lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient » (C. étrangers, art. R. 552-18).

Le Tribunal des conflits a tiré les conclusions de cet état du droit que l’on croyait fermement établi en rappelant la compétence exclusive au juge judiciaire pour ordonner une remise en liberté (T. confl., 9 févr. 2015, n° 3986, M. Mohammed H. c/ Préfet de Seine-et-Marne). Dans cette espèce, le juge des libertés et de la détention avait pourtant décliné sa compétence au motif qu’il ne peut pas «  apprécier la condition de délai de mise en œuvre de la mesure d'éloignement ». Un même refus avait été opposé par le juge administratif des référés au juste motif « que le maintien en rétention résultait d'une décision du juge judiciaire et que le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile attribuait compétence à ce dernier pour y mettre fin ». La détermination de l'ordre juridictionnel compétent avait donc été renvoyée au Tribunal des conflits. S’en remettant à la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel énoncée en 2003 et confirmée en 2003, le Tribunal en tire la conclusion qu'« il appartient au juge judiciaire de mettre fin, à tout moment, à la rétention administrative, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient (...) ».

Délais et compétence applicables aux obligations de quitter le territoire

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 512-1

Un avis du Conseil d'État du 29 décembre 2014 rappelle que l'article L. 512-1, III du Code des étrangers décrit une « procédure spéciale » voulue par le législateur pour que le juge administratif statue rapidement, dans les 72 heures, sur la légalité de l’obligation de quitter le territoire (hors la décision refusant le séjour) lorsqu’un étranger est placé en rétention ou assigné à résidence. Il en est de même lorsque le magistrat délégué se prononce sur la légalité d'une assignation à résidence, « même s'il n'est pas saisi de conclusions dirigées contre l'assignation » (CE, avis, 29 déc. 2014, n° 382898).

Cette « procédure spéciale » cesse d'être applicable dès lors qu'il est mis fin « pour quelque raison que ce soit » à la rétention ou l'assignation à résidence. Le jugement de l'ensemble des conclusions dont l'étranger avait saisi le tribunal relève alors d'une formation collégiale statuant dans le délai de trois mois prévu à l'article L. 512-1, I du Code.

Dans un souci de « bonne administration de la justice », compte tenu notamment de la brièveté des délais de jugement impartis, le tribunal administratif saisi pour statuer selon la procédure de l'article L. 512-1, III conserve sa compétence pour statuer sur le fondement du I de cet article.

Toutefois, le président du tribunal peut transmettre le dossier au tribunal situé dans le ressort du lieu de résidence de l'étranger, notamment lorsque celui-ci dispose d'un domicile stable.

Placement en rétention administrative d’un mineur étranger

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 511-1

Se bornant à constater que l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit expressément la possibilité qu'un mineur étranger soit accueilli dans un centre de rétention, par voie de conséquence du placement en rétention de la personne qu'il accompagne, le Conseil d’État en tire la conséquence que l'éloignement forcé de cette dernière décidé sur le fondement de l'article L. 511-1 peut entraîner celui du ou des enfants l'accompagnant (Cf. CE, 18 nov. 2011, Association des avocats pour la défense du droit des étrangers et autres, n° 335532 et autres : les dispositions autorisant un centre à accueillir des familles « n'ont pas pour objet de permettre aux autorités préfectorales de prendre des mesures privatives de liberté à l'encontre des enfants mineurs des personnes placées en rétention ; elles visent seulement à organiser l'accueil des familles, et notamment des enfants mineurs, des étrangers placés en rétention »).

Dans une telle hypothèse, la mise en oeuvre de la mesure d'éloignement forcé du mineur concerné doit toutefois être entourée de garanties particulières pour assurer le respect effectif de ses droits et libertés fondamentaux. Au nombre des exigences permettant d'en garantir l'effectivité figure notamment l'obligation que le registre du centre mentionne l'état-civil des enfants et les conditions de leur accueil (Cf. C. étrangers, art. L. 553-1). Pour cette raison, l'administration doit s'attacher à vérifier, « dans toute la mesure du possible », l'identité de l’enfant placé en rétention et la nature exacte des liens qu'il entretient avec l’adulte qu’il accompagne (CE, 25 oct. 2014, n° 385173).

Le Conseil d’État n’aborde en revanche pas la question du droit au recours ouvert au mineur que le droit français élude en violation de l’article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Cf. CEDH, 19 janv. 2012, nos 39472/07 et 39474/07, Popov c/ France).

Accès des associations humanitaires aux centres de rétention administrative

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. R. 553-14-5 à R. 553-14-8

Le décret n° 2014-676 du 24 juin 2014 assouplit les conditions d'accès des associations humanitaires dans les centres de rétention administrative (C. étrangers, art. R. 553-14-5 à R. 553-14-8).

Il met tout d’abord fin à l’interdiction pesant depuis le décret du 8 juillet 2011 sur les associations qui ont conclu une convention destinée à assister les étrangers placés en rétention (C. étrangers, art. R. 553-14). Le Conseil d’État avait estimé que cette interdiction était, par sa généralité, entachée d'une erreur manifeste d'appréciation (CE, 23 mai 2012, no 352534, GISTI). Il permet par ailleurs aux associations ayant pour objet la défense des étrangers et des droits de l'homme, l'assistance médicale et sociale mais également, désormais, l'assistance aux personnes privées de liberté de solliciter une habilitation pour proposer des représentants en vue d'accéder aux lieux de rétention. L'habilitation sera accordée pour cinq ans contre trois ans jusqu’alors. Pour leur part, les cinq représentants de l’association n’auront plus à solliciter chaque année le renouvellement de leur droit d'accès (C. étrangers, art. R. 553-14-6).

Dans le même temps, le décret prévoit qu’un centre de rétention peut recevoir, au plus, la visite de cinq représentants d'associations habilitées par période de vingt-quatre heures (C. étrangers, art. R. 553-14-7-1).

Retour en France d’un étranger illégalement éloigné

Code Lexis-Nexis 2014, C. étrangers, art. L. 512-1

Il n'appartient pas au juge administratif de prescrire des mesures qui, à l’instar d’une autorisation de sortie d’un mineur du territoire d'un État étranger, ne relèvent pas de la compétence des autorités françaises. Tout au plus, le ministre de l'Intérieur peut s’engager à convoquer une personne qui a été illégalement éloignée du territoire national à l'ambassade de France de son lieu de résidence pour lui délivrer un laissez-passer consulaire dans les plus brefs délais et à prendre en charge financièrement son retour (CE réf., 19 févr. 2014, n° 375256, Mme F. B.C.)