Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Limite de l’application de la directive « retour »

Code Lexis-Nexis 2013, p. 386

La directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 n'est applicable qu'aux décisions de retour visant des étrangers séjour irrégulièrement. Elle n'a pas vocation à régir les procédures d'éloignement qui reposent sur des motifs distincts, notamment la menace à l'ordre public ou la méconnaissance de normes de portée générale telle que l'obligation de détenir une autorisation de travail pour exercer une activité professionnelle. Pour cette raison, en visant de tels motifs de départ forcé, les décisions d’éloignement forcé prises sur le fondement de l'article L. 533-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne relèvent pas de la directive « retour ». Si elles peuvent viser des étrangers en situation irrégulière, elles ne tirent pas les seules conséquences de l'irrégularité du séjour (CE avis, 10 oct. 2012, n ° 360317, M. A).

Procédures contentieuses applicables aux mesures de départ forcé

Code Lexis-Nexis 2013, p. 304

En édictant les dispositions du III de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le législateur a souhaité organiser une procédure spéciale pour permettre au juge administratif de statuer rapidement sur la légalité des mesures relatives à l'éloignement des étrangers, hors la décision refusant le séjour, lorsque ces derniers sont placés en rétention ou assignés à résidence. À cet effet, il a prévu que le président du tribunal administratif statue en 72 heures sur les conclusions tendant à l'annulation des décisions de placement en rétention et des décisions mentionnées au III de l'article L. 512-1. S'agissant d'une assignation à résidence, le juge unique statue dans ce cadre, même s'il n'est pas saisi de conclusions dirigées contre l'assignation. La procédure du III de l'article L. 512-1 est donc applicable à l'égard des décisions mentionnées par ce paragraphe, quelle que soit la mesure d'éloignement en vue de l'exécution de laquelle le placement en rétention ou l'assignation à résidence. Tout au plus, cette procédure n’est pas applicable aux arrêtés d’expulsion. Dans le cas particulier où un étranger est placé en rétention en vue de son éloignement à raison d'une interdiction judiciaire du territoire, le juge administratif statue sur les conclusions dirigées contre la décision de placement en rétention et sur celles dirigées contre la décision fixant le pays de destination notifiée à l'intéressé en même temps que le placement en rétention. Résumant cet état du droit déroutant de complexité, le Conseil d’État conclut que les articles R. 776-1, R. 776-10 et R. 776-14 du code de justice administrative ne sont pas contraires aux dispositions de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Mettant en oeuvre ces dispositions législatives, ils ne méconnaissent pas les dispositions des articles L. 3 et L. 222-1 du code de justice administrative (CE avis, 29 oct. 2012, n° 360584, M. Lofti B).

Réadmission d’un candidat à l’asile politique titulaire d'un droit de séjour en France

Code Lexis-Nexis 2013, p. 577

Le refus préfectoral d’admettre au séjour une candidate à l’asile qui donne naissance à un enfant français quelques jours après son entrée sur le territoire national place l’intéressée dans une situation d'urgence caractérisée au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. Cette décision la prive en effet du bénéfice des droits et prestations attachés à la qualité de demandeur d'asile et destinées à garantir des conditions matérielles d'accueil décentes jusqu'à ce qu'il ait été statué sur leur demande. Si le droit constitutionnel d'asile et son corollaire, le droit de solliciter le statut de réfugié, implique que le candidat à l’asile soit en principe autorisé à demeurer sur le territoire jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa demande, ce droit s'exerce toutefois dans les conditions définies par l'article L. 741-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile dont le 1° autorise la réadmission d’un candidat vers le pays compétent pour examiner la demande de protection. Dans le cas présent, l’application de cette clause aboutirait à éloigner le parent d'un enfant français qui bénéficie d'une carte de séjour de plein droit (C. étrangers, art. L. 313-11, 6°). Constatant cette contradiction entre une exigence communautaire et un droit reconnu par la loi française, le Conseil d’État a jugé que le respect du droit constitutionnel d'asile excluait que le bénéficiaire d'un titre de séjour de plein droit soit contraint, pour solliciter le statut de réfugié, de quitter le territoire français. À défaut, la réadmission de la requérante porterait une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Il a, en conséquence, enjoint au préfet de faire application du paragraphe 2 de l'article 3 du règlement n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 qui permet à un État d’examiner une demande de protection qui ne relève pourtant pas de sa compétence (CE réf., 6 nov. 2012, n° 363511, Min. Int.).

Circulaire du 28 novembre 2012 portant conditions d’examen des demandes d’admission au séjour

Code Lexis-Nexis 2013, p. 195
Applicable au 3 décembre 2012, la circulaire du ministre de l’Intérieur n° INTK1229185C 28 novembre 2012 portant conditions d’examen des demandes d’admission au séjour par des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans le cadre des dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile abroge en tout ou partie six circulaires (Circ. n° IMIK0900092C, 24 nov. 2009 relative à la délivrance de cartes de séjour « salarié » ou « travailleur temporaire » au titre de l'admission exceptionnelle au séjour » ; Circ. n° IMIG0800019C, 8 févr. 2008 relative à l'admission exceptionnelle au séjour des étrangers par le travail ; Circ. n° IMII0700007C, 16 oct. 2007 relative à la détention d'un visa long séjour avant le regroupement familial ; Circ. n° INTD0500097C, 31 oct. 2005 relative à la régularisation des étrangers en situation irrégulière ; Circ. n° INTD0400134C, 30 oct. 2004, I, 1 du 2 et 3 du II et le III, relative à la régularisation des étrangers en situation irrégulière ; Circ. n° INTD0200215C, 19 déc. 2002, 2.2.1, 2.2.4 et 3.3, relative aux conditions d'application de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998).

Définissant un cadre de régularisation que le futur projet de loi présenté en 2013 pourrait partiellement codifier, la circulaire ne garantit pas un « droit général et absolu au réexamen de situations qui se traduirait notamment par le report systématique de l’exécution des mesures d’éloignement ».

1. Le cadre de régularisation retenu par la circulaire n’est pas limité dans le temps. Dans l’attente du traitement de leur dossier, les intéressés bénéficieront d’un récépissé de quatre mois qui, sauf « situation particulière », sera renouvelé une seule fois. Quatre catégories de personnes sont visées.

a) Les parents d’enfants scolarisés devront mettre en évidence « une vie familiale établie » en France. Au moins l’un des membres du couple doit être en situation régulière. Lorsqu’un ou plusieurs de leurs enfants sont scolarisés, cette condition n’est toutefois pas exigée.

Il est par ailleurs imposé aux intéressés de satisfaire à deux critères cumulatifs : une installation durable en France « qui ne pourra être qu’exceptionnellement inférieure à cinq ans » ; la scolarisation d’au moins un enfant depuis plus de trois ans, y compris en maternelle. Si le couple est séparé, la personne isolée devra établir qu’elle contribue effectivement à l’entretien et l’éducation des enfants.
b) Pour leur part, les conjoints de ressortissants étrangers qui ne satisfont pas aux conditions de regroupement familial, la circulaire impose une présence en France d’au moins cinq ans et 18 mois de vie commune. Pour le reste, elle renvoie sans autre précision aux conditions générales d’appréciation de la vie privée et familiale posées par l’article L. 313-11, 7° du code des étrangers.
c) Les jeunes majeurs qui ne peuvent pas se prévaloir du droit de séjour reconnu par l’article L. 313-11, 2° du code bénéficient également d’une régularisation s’ils établissent une présence sur le territoire d’au moins deux ans, un parcours scolaire « assidu et sérieux » et, s’ils sont à la charge de leur famille en France, des liens privés et familiaux stables et intenses. Sur ce dernier point, la régularité du séjour d’un de leurs parents « constituera un élément d’appréciation favorable ». S’il est fait droit à la demande de régularisation, le préfet délivrera, selon les cas, une carte de séjour « vie privée et familiale », une autorisation provisoire de séjour pour achever un cycle de scolarité ou une carte de séjour « étudiant ».
d) La circulaire détaille enfin un volumineux dispositif de régularisation à l’intention des travailleurs. Exceptionnellement, ce dispositif bénéficiera aux ressortissants algériens et tunisiens, alors même qu’ils relèvent d’un accord bilatéral.

Si elle ne subordonne pas son bénéfice au respect de la situation de l’emploi dans le département, la circulaire impose la production d’un contrat de travail ou d’une promesse d’embauche d’une durée minimale de six mois. Trois catégories de travailleurs pourront prétendre à une régularisation : l'étranger justifiant d’au moins cinq ans de présence en France et de huit mois de travail sur les deux dernières années ou de trois ans de présence et deux ans de travail dont huit (consécutifs ou non) dans les douze derniers mois ; l’étranger présent depuis au moins cinq ans et exerçant une activité d’économie solidaire pour le compte d’un organisme agréé ; le travailleur intérimaire présent depuis au moins cinq ans  assurant une activité depuis au moins 24 mois équivalent à un niveau de salaire d’au moins 12 SMIC pour un minimum d’au moins 910 heures d’intérim (dont au moins 310 pour l’entreprise associée à la demande). Dans le dernier cas, la demande devra être appuyée par une offre de contrat à durée déterminée d’au moins douze mois et un engagement pour plus de huit mois de travail sur les douze prochains mois.

De manière dérogatoire, l’étranger qui établit une forte durée de présence en France (sept ans « par exemple ») et une activité supérieure à douze mois au cours des trois dernières années, pourra obtenir un récépissé de carte de séjour « salarié » pour rechercher un emploi et travailler. Ce titre précaire sera renouvelé une seule fois.

Les personnes concernées par ce dispositif pourront justifier de leur activité par tout mode de preuve : bulletins de salaire, virements mais également des chèques emploi service. En cas de régularisation, les autorisations de travail seront valables sur l’ensemble du territoire et non pas, comme cela était jusqu’alors la règle, dans un seul département.

En l’absence de dispositif d'amnistie fiscale, le volume de ces régularisation dépendra de l’attitude des employeurs. Ceux-ci devront en effet admettre qu’ils ont eu recours à un travailleur étranger dépourvu d’autorisation.

2. Les candidats à la régularisation devront justifier de la durée de leur séjour en France. Ce séjour devra être continu, même si une absence de courte durée ne peut pas faire obstacle à l’admission au séjour ».

Pour établir « un faisceau d’indices suffisamment fiable et probant », les intéressés devront produire, par principe, deux preuves certaines par année de présence en France émanant d’une administration. Cette preuve pourra également être apportée par des documents à « valeur probante réelle » (bulletin de salaire, relevé bancaire, certificat médical…) ou à « limitée » dès lors qu’ils sont appuyés par d’autres justificatifs.

Action en responsabilité dirigée contre l'OFPRA

Code Lexis-Nexis 2013, p. 539

La compétence de la Cour nationale du droit d'asile, juridiction d'attribution, ne porte que sur les recours dirigés contre les décisions de l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides. Il appartient en conséquence au tribunal administratif de connaître d'une action en indemnité introduite à la suite de l'annulation d'une décision de l'Office. Saisi d’une demande d’indemnisation, ce tribunal doit apprécier l'existence d’une faute, d'un préjudice réparable et d'un lien direct et certain de causalité entre le préjudice et la faute commise. Le préjudice et ce lien de causalité ne résultant pas de la seule reconnaissance ultérieure par la Cour nationale du droit d'asile du statut de réfugié, le requérant ne peut pas se prévaloir devant le juge du référé provision d'une créance qui ne serait pas sérieusement contestable (CE avis, 12 nov. 2012, n° 355134, OFPRA).

Office du juge des libertés et de la détention

Code Lexis-Nexis 2013, p. 430

Investi d'un effet direct, l'article 15 de la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 impose aux autorités nationales de recourir aux mesures les moins coercitives pour exécuter une mesure d’éloignement forcé. En autorisant le juge des libertés et de la détention à assigner à résidence un étranger à titre « exceptionnel », l’article L. 552-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile méconnait cette obligation de moyen. Pour cette raison, le juge judiciaire ne peut pas justifier un placement en rétention en invoquant un risque de fuite déduit du constat que l’étranger s’est maintenu illégalement sur le territoire et qu'il « refuse manifestement de quitter la France de son plein gré » (Cass. civ. 1er, 24 oct. 2012, n° 11-27956).

Refus d'identification du candidat à l'asile

Code Lexis-Nexis 2013, p. 544 et 567

Le demandeur d'asile qui se soustrait volontairement au relevé de ses empreintes digitales lors de l'examen en préfecture de son admission au séjour n’établit pas, par son seul comportement, que les éléments fournis à l'appui de sa demande de protection sont manifestement infondés. En ordonnant à ses services de statuer par une décision de rejet lorsque ces circonstances sont réunies, le directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides méconnaît le caractère obligatoire de l'examen individuel et de l'audition préalable des demandeurs d'asile, y compris lorsque la procédure prioritaire est mise en oeuvre (CE, 3 oct. 2012, n° 354995, CIMADE).

Intérêt supérieur de l’enfant à bénéficier d’un document de circulation

Code Lexis-Nexis 2013, p. 229 et 1381

Saisi d'une demande de document de circulation au bénéfice d'un mineur qui n'appartient pas à l'une des catégories mentionnées par l'article L. 321-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, le préfet doit s'assurer qu'un refus de délivrance ne méconnaît pas les stipulations de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 selon lesquelles « dans toutes les décisions qui concernent les enfants... l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ». L’administration ne peut pas simplement estimer que l’intérêt de l’enfant est de résider en France auprès du délégataire de l'autorité parentale et qu'il peut circuler librement dans l'espace de Schengen sans document de circulation. Elle doit également rechercher si l'intérêt de l'enfant n'est pas également de pouvoir se rendre dans son pays d'origine puis de rentrer en France sans être soumis à l’obligation de visa de long séjour comme l’autorise le document de circulation. Dans le cas d’un enfant confié par ses parents dès l'âge de quatre ans par acte de kafala à une personne qui vit en France, il est donc nécessaire de vérifier que l’intéressé peut conserver un lien avec ses parents et que ceux-ci ne sont pas dans l'impossibilité d'entreprendre eux-mêmes un déplacement en France pour le rencontrer. Si cette circonstance n’est pas vérifiée, le refus de délivrance du document de circulation ne contrevient pas à l’intérêt de l’enfant car il ne fait pas obstacle à ce que l’intéressé circule librement, si besoin dans l'espace Schengen pour y rencontrer ses parents (CE, 3 oct. 2012, n° 351906, M. Arnaud-Abdelilah A).

Vie privée et familiale et kafala

Code Lexis-nexis 2013, p. 1045 et 1386

L’impossibilité d’adopter un enfant de nationalité algérienne recueillie au titre de la kafala ne porte pas une atteinte disproportionnée à la vie familiale (CEDH, 4 oct. 2012, Harroudj c/ France, n° 43631/09). En effet, la Convention ne doit pas être interprétée isolément mais « en harmonie avec les principes généraux du droit international » (§ 42). Le refus tient ici en grande partie au souci du respect de l’esprit et de l’objectif des conventions internationales, au premier rang desquelles la convention de la Haye du 29 mai 1993, qui distingue les procédures de kafala et d’adoption. Cette interprétation doit par ailleurs s’accommoder d’une marge d’appréciation dont disposent les États, surtout lorsqu’il n’existe pas de consensus au sein du Conseil de l’Europe. De fait, aucun Etat n’assimile la kafala, à l’instar du droit français (C. civ., art. 370-3), à une adoption. La marge d’appréciation dont dispose l’État français doit donc être ici considérée comme « ample » (§ 48). L’absence d’atteinte disproportionnée à la vie familiale résulte des effets de la kafala qui produit des effets comparables à une tutelle même si, ne créant pas de lien de filiation, elle est dépourvue d’effets successoraux et ne permet pas à l’enfant d’acquérir la nationalité du recueillant. La Cour en conclut qu’en effaçant certains effets de la prohibition de l’adoption, la France a souhaité favoriser l’intégration d’enfants d’origine étrangère sans les couper toutefois des règles de leur pays d’origine, ménageant par là même « un juste équilibre entre l’intérêt public et celui de la requérante » (§ 51).

Illégalité des restrictions en matière d'octroi des conditions matérielles d’accueil des demandeurs d'asile

Code Lexis-Nexis 2013, p. 1737

La directive n° 2003/9 du 27 janvier 2003 s’applique à tous les ressortissants de pays tiers et apatrides qui déposent une demande de protection tant qu’ils sont autorisés à séjourner en qualité de demandeurs d’asile. Ils bénéficient des conditions matérielles d’accueil (logement, nourriture, habillement et allocation journalière) dès le dépôt de la demande. Sur ce point, la directive ne restreint pas les garanties aux seuls candidats dont la demande relève d’un autre État membre. Cette interprétation se déduit du considérant 5 de la directive qui vise à garantir le « plein respect de la dignité humaine » et à favoriser l’application de la Charte sur les droits fondamentaux. Dès lors, les demandeurs d’asile ne sauraient être exclus dans l’attente de la détermination de l’État responsable. Cette exclusion ne peut pas être justifiée au motif que la procédure serait rapide. En effet, selon les articles 17 et 18 du règlement no 343/2003 du 18 février 2003, il peut s’écouler cinq mois entre le dépôt de la demande et celle à laquelle l’État requis statue. À cette durée s’ajoute le temps nécessaire à la mise en œuvre du transfert qui peut atteindre six mois (règl., art. 19). Le demandeur d’asile peut d’ailleurs n’être jamais transféré. Pour ces raisons, contrairement à l’interprétation retenue par la circulaire du ministre de l’Intérieur du 3 novembre 2009, l’État saisi d’une demande d’asile doit octroyer sans réserve les conditions minimales d’accueil établies par la directive de 2003, même s’il décide de requérir un autre État aux fins de prendre en charge ce demandeur. Il en est notamment ainsi de l’allocation temporaire d’attente (cf. C. trav., art. L 5423-8 suiv.). L’obligation d’octroyer ce dispositif d’accueil prospère tant qu’une décision définitive n’a pas été adoptée, la seule requête aux fins d’obtenir la prise en charge d’un demandeur ne mettant pas fin à l’examen de la demande d’asile par l’État requérant. En effet, l’examen de la demande lui incombe si le transfert n’est pas exécuté dans les six mois (règl., art. 19, § 4). Seul le transfert effectif de l’intéressé met donc fin à l’octroi des conditions minimales d’accueil. L’économie générale et la finalité de la directive de 2003 et le respect des droits fondamentaux s’opposent là encore à ce qu’un demandeur d’asile soit privé, fût-ce temporairement, de conditions matérielles d’accueil. Sur ce point, pour assurer un partage équitable de la charge financière découlant des politiques communes d’asile et d’immigration, notamment lors de flux migratoires importants, le Fonds européen pour les réfugiés établi par la décision no 573/2007 prévoit le principe d’une assistance financière (CJUE, 27 sept. 2012, aff. C‑179/11, Cimade et GISTI c/ Min. Int. - V. dans le même sens, CE, 16 juin 2008, no 300636, CIMADE : l’exclusion des personnes qui ne peuvent plus se prévaloir d'une situation de persécution ou qui proviennent d'un pays d'origine sûr est contraire à la directive no 2003/9 du 27 janvier 2003).

Persécution imputable à une violation de la liberté de religion

Code Lexis-Nexis 2013, p. 512

Selon la Cour de justice de l’Union européenne, toute atteinte au droit à la liberté de religion qui viole l’article 10 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne n’est pas susceptible de constituer un « acte de persécution » au sens de l’article 9, a, § 1 de la directive n° 2004/83 du 29 avril 2004 portant sur les normes minimales pour prétendre au statut de réfugié ou à une autre forme de protection. Les autorités chargées d’examiner les demandes de protection doivent donc s’assurer qu’un demandeur d’asile court un risque réel de persécution en relation avec l’exercice de la liberté de religion dans son pays d’origine qui peut l’exposer à des traitements ou à des peines inhumains ou dégradants émanant de l’un des acteurs visés à l’article 6 de la directive n° 2004/83. La crainte d’être persécuté est alors fondée si le risque réel de persécution est directement lié à un acte religieux. Sur ce point, les autorités compétentes pour examiner la demande de protection ne peuvent raisonnablement pas attendre de l’intéressé qu’il renonce à l’exercice de sa religion (CJUE, 5 sept. 2012, Y et Z, aff. C-71/11 et C-99/11).

Injonction à se présenter auprès de l’administration dans le cadre de l’exécution d’une obligation de quitter le territoire assortie d’un délai de retour volontaire

Code Lexis-Nexis 2013, p. 339

Depuis la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, le préfet peut imposer une obligation de présentation auprès de l’administration à tout étranger qui, visé par une obligation de quitter le territoire, bénéficie d’un délai de départ volontaire pour définir lui-même les conditions de son retour (C. étrangers, art. L. 513-4). Destinée à vérifier que l’intéressé pourvoit avec diligence aux formalités liées à son départ, l’obligation de présentation ne se confond ni avec la mesure de départ forcé, ni avec la décision accordant un délai de départ volontaire. En conséquence, les intéressés peuvent contester la légalité de cette décision. Le juge administratif peut ici vérifier que l’obligation de se présenter auprès de l’administration et les modalités de cette injonction prévues par l’article R. 513-3 du code ne sont pas entachées d’une erreur manifeste d’appréciation. L’autonomie de ce contentieux est toutefois relative dans la mesure où l’obligation de présentation concourt à la mise en oeuvre d’une mesure de départ forcé. Pour cette raison, la motivation peut, « outre la référence à l'article L. 513-4 » du code des étrangers, se confondre avec celle de l’obligation de quitter le territoire assortie d'un délai de départ volontaire (CE avis, 23 juill. 2012, n° 359496, M. Qianwei A).

Vices propres à l’obligation de quitter le territoire et à la mesure fixant le pays de retour

Code Lexis-Nexis 2013, p. 328

Le juge administratif ne peut pas annuler des obligations de quitter le territoire visant  un couple au motif que le préfet a fixé deux pays respectifs de retour, l'Arménie et l'Azerbaïdjan, faisant ainsi courir aux intéressés, compte tenu de leur différence de nationalité, des risques sérieux d'être séparés l'un de l'autre et de leurs enfants. En effet, la circonstance que les intéressés sont de deux nationalités distinctes est sans incidence sur la légalité des obligations de quitter le territoire. Dans le cas présent, seules les décisions fixant le pays de destination pouvaient être contestées au motif qu'il existerait, du fait de la différence de nationalité, un risque de séparation du couple dans deux pays distincts contrevenant par là même à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CE, 23 juill. 2012, n° 349581, Min. Int.).

Notion de groupe social justifiant la reconnaissance du statut de réfugié

Code Lexis-Nexis 2013, p. 515

Interprétant les articles 1er, A, 2° de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et 10, 1 d) de la directive n° 2004/83 du 29 avril 2004, le Conseil d’État définit la notion de « groupe social » dont l’appartenance justifie la reconnaissance du statut de réfugié politique comme un groupe constitué de personnes partageant un « caractère inné, une histoire commune ou une caractéristique essentielle à leur identité et à leur conscience, auxquels il ne peut leur être demandé de renoncer, et une identité propre perçue comme étant différente par la société environnante ou par les institutions ». En fonction des conditions qui prévalent dans un pays, des personnes peuvent, à raison de leur orientation sexuelle, constituer un « groupe social ». Dans ce dernier cas de figure, les conditions existant dans le pays d’origine permettent d'assimiler les personnes se revendiquant de la même orientation sexuelle à un « groupe social » du fait du regard que portent sur ces personnes la société environnante ou les institutions et dont les membres peuvent craindre avec raison d'être persécutés du fait même de leur appartenance à ce groupe. Cette qualification n’est pas subordonnée à la manifestation publique de cette orientation sexuelle si le « groupe social » n'est pas institué par ceux qui le composent, ni même du fait de l'existence objective de caractéristiques qu'on leur prête mais par le regard que portent sur ces personnes la société environnante ou les institutions. L’absence de disposition pénale répressive spécifique peut être sans incidence si les persécutions reposent sur des dispositions de droit commun abusivement appliquées ou sur des comportements émanant des autorités, encouragés ou favorisés par ces dernières ou même simplement tolérés par elles (CE, 27 juill. 2012, n° 349824, M. Serge B, pour la République démocratique du Congo).

Garde à vue des étrangers en situation irrégulière

Code Lexis-Nexis 2013, Livre 5

Acteurs et observateurs du droit des étrangers espèrent assez unanimement que l’avis de la chambre criminelle du 5 juin 2012 mettra un terme à une odyssée judiciaire suscitée par l’entrée en vigueur de la directive « retour » du 16 décembre 2008. En se conformant un mois plus tard à la position de la chambre criminelle, la première chambre civile ne laisse d'ailleurs aucune marge de manoeuvre aux pouvoirs publics (Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.371. – Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-30.530 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-19.250). En visant cette directive « telle qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne », l’avis suggère une interprétation qui se déduit d’une lecture pointilleusemais implacable du droit européen (sur ces sources, CJUE, gde ch., 6 déc. 2011, aff. C-329/11, Achughbabian c/ Préfet du Val-de-Marne : Dr. adm. 2012, comm. 17, V. Tchen. – CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, El Dridi : Dr. adm. 2011, comm. 62, V. Tchen). C’est ici la première vertu d’une solution radicale qui avait fait jusqu’alors défaut, plongeant le contentieux judiciaire de la rétention administrative dans un profond chaos. Il est en effet recommandé de prohiber toute garde à vue d’un étranger que l’on sait en situation irrégulière en l’absence de délit susceptible de justifier ce placement. Selon la chambre criminelle, de telles poursuites, qu’elles soient ou non diligentées, contredisent l’objectif de la directive « retour » qui contraint les autorités nationales à rechercher en priorité l’éloignement administratif des étrangers en situation irrégulière. La même directive impose de respecter une échelle graduée de mesures pour parvenir à cette fin : départ spontané dans un délai déterminé ; refus d’accorder un délai de départ volontaire ; mesures contraignantes s’il existe un risque de fuite au premier rang desquelles l’assignation à résidence ou la rétention.Dans cette logique qui interdit de promouvoir la répression pénale au rang d’outil de régulation de l’immigration, la détention d’un étranger en situation irrégulière ne saurait, par nature, que retarder l’exécution de la mesure de retour. La radicalité de la position de la chambre criminelle tranche singulièrement avec l’attentisme des pouvoirs publics qui ont, jusqu’alors, préféré se nourrir de la complexité de la jurisprudence européenne au risque d’entretenir des interprétations contentieuses contradictoires. Ce désastre judiciaire aurait pu être évité si, au lieu de préférer la voie de circulaires décernant un brevet de conformité du droit français, les ministres de la Justice et de l’Intérieur avaient suscité une réforme de la garde à vue des étrangers et du délit de séjour irrégulier.
1 – Le coeur de la question transmise à la chambre criminelle par la première chambre civile dans le cadre d’une procédure assez exceptionnelle se concentrait sur la compatibilité du délit de séjour irrégulier avec la directive « retour » (C. étrangers, art. L. 621-1). En constatant une incompatibilité de principe, les magistrats interdisent pour l’avenir toute garde à vue d’étrangers en situation irrégulière dans la mesure où, depuis la réforme du 14 avril 2011, la loi française conditionne ce placement à la commission d’un crime ou d’un délit puni d’une peine d’emprisonnement (CPP, art. 62-2). Or, précisément, les intéressés ne peuvent plus commettre de délit, sauf à faire l’objet de poursuites pénales qui s’avéreraient contraires à la directive « retour ». Le même constat est dressé pour les gardes à vue diligentées avant le 14 avril 2011 selon la procédure de flagrant délit et qui n’étaient possibles que dans le cadre d’une enquête portant sur un délit puni d’emprisonnement (CPP, art. 63 et 67). Dans ses arrêts rendus le 5 juillet 2012, la Cour de cassation reprend ce raisonnement : la directive s'oppose à une réglementation réprimant le séjour irrégulier d'une peine de prison si cet étranger est simplement non disposé à quitter le territoire volontairement alors qu'il n'a pas déjà été soumis à unemesure coercitive ou, point non soulevé par la chambre criminelle, « a déjà fait l'objetd'unplacement enrétention, mais n'a pas vu expirer la duréemaximale de cettemesure ». À l’heure où tous les commentateurs s’autocongratulent d’avoir prédit cette solution, on observera benoîtement que cette incompatibilité entre le délit de séjour irrégulier et la directive « retour » n’avait pas été formellement dressée par la Cour de justice de l’Union européenne. À deux reprises, celle-ci s’était bornée à identifier les limites de l’action pénale en droit des étrangers.
Selon la Cour, cette action ne peut êtreouverte que si les pouvoirs publics ont d’abord cherché à éloigner par la voie administrative un étranger en situation irrégulière. Si la clarté de ce principe n’a jamais été discutée au lendemain de son désormais célèbre arrêt du 28 avril 2011, il demeure que la Cour de justice n’a jamais dénoncé en tant que tel le délit de séjour irrégulier. On peut même déduire de sa deuxième décision qu’il concourt, à sa manière, à la réalisation de l’objectif général de la directive « retour ». Il a en effet été souligné que celle-ci « ne s’oppose pas à ce que le droit d’un État membre qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoie des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d’une telle infraction aux règles nationales en matière de séjour » (CJUE, 6 déc. 2011, préc., § 28).
Dans deux circulaires des 12 mai 2011 et 13 décembre 2011 signées par les ministres de l’Intérieur et de la Justice, celles-ci ont feint de croire que le juge européen avait sauvé le dispositif français qui fait du délit de séjour irrégulier et de la garde à vue la pierre angulaire du processus administratif d’éloignement forcé. Suivant leur raisonnement, l’incrimination serait indépendante de toute décision d’éloignement, la directive « retour »ne s’opposant à des poursuites pénales que lorsqu’une mesure de départ forcé a été édictée. L’intéressé ne peut alors qu’être, tout au plus, placé en rétention administrative. Preuve de la complexité du débat, ce raisonnement n’était, à la vérité, pas entièrement erroné au sens où les étrangers en instance de départ forcé ne relèvent pas tous de la directive « retour ». C’est le cas des étrangers visés par une expulsion, une réadmission ou une interdiction du territoire français. On songe surtout aux personnes qui, après s’être opposées à l’exécution d’une procédure administrative de départ forcé ou après être revenues illégalement en France, s’exposent àdespoursuites pénales au titre de l’article L. 621-1 du Code des étrangers.
Simultanément, ce délit ne se borne pas à énoncer un champ d’application aussi restrictif en incriminant demanière indéterminée « l’étranger qui a pénétré ou séjourné en France irrégulièrement ». Intangible depuis le décret-loi « Daladier » du 2 mai 1938, la formule sedistinguepar sa généralité et n’exonère pas les étrangers simplement visés par une procédure de départ forcé pour séjour irrégulier. Pour la chambre d’accusation, cette indétermination scelle l’illégalité d’un délit de séjour irrégulier visant l’ensembledes étrangers, y compris ceuxplacés sous la protection ô combien paradoxale de la directive « retour ».
2 – Cette première conclusion ruine par déduction toute perspective de garde à vue d’un étranger relevant de ce texte dès lors qu’un tel placement est, depuis la réforme du 14 avril 2011, conditionné à l’existence d’un délit puni d’une peine de prison. Une lecture plus conciliante aurait pu être envisagée pour autoriser une garde à vue destinée à établir si un étranger peut faire l’objet de poursuites pénales ou si, relevant de la directive « retour », il doit être éloigné par la voie administrative. Cette interprétation pouvait s’alimenter des conclusions de la Cour de justice de l’Union européenne qui avait souligné que la directive ne s’opposaitpas àune « arrestationinitiale » pour s’assurerqu’un étranger séjourne ou non régulièrement (CJUE, 6 déc. 2011, préc., § 30). On pouvait déduire de ce constat que la vérification d’identité de quatre heures et la garde à vue entraient dans ce périmètre, à charge pour les pouvoirs publics d’opter, au terme de ces vérifications, pour l’action administrative ou pénale.Ce raisonnement avait été présenté par l’avocat général Claude Mathon lors de l’audience devant la chambre criminelle, le 22 mai 2012. Il observait notamment que l’article L. 621-1 du Code des étrangers, « en ce qu’il prévoit une peine d’emprisonnement, peut (...) être le support d’un placement en garde à vue (...) aussi brève que possible mais suffisante pour permettre aux autorités en charge de prendre la mesure d’éloignement de disposer d’un délai raisonnable à cette fin ».
Très favorable aux pratiques de l’Administration, cette interprétation a été écartée par la chambre d'accusation pour le motif premier que l’article 62-2 du Code de procédure pénale n’autorisela garde à vue, on l’a dit, que si l’infraction est punie d’emprisonnement. Or cette perspective ne vise qu’un nombre très limité d’étrangers contrôlés en situation irrégulière. Plus précisément, la garde à vue doit constituer « l’unique moyen » de permettre des investigations ou de garantir la mise en oeuvre de mesures destinées à faire cesser une infraction. En l’inscrivant dans une logique administrative alors qu’elle n’est qu’une mesure d’enquête pénale, les autorités la détournent de son objet. Comme l’avait relevé maître Francis Spinosi dans ses conclusions devant la chambre d’accusation, « on ne peut donc, ainsi que semble le croire le gouvernement, scinder artificiellement la mesure de garde à vue et l’infraction qu’elle a pour finalité de caractériser.
Comment retenir qu’une garde à vue est régulière quand il n’existe aucun délit qui soit susceptible de venir la justifier ? ». On insistera par ailleurs sur le fait que la Cour de justice de l’Union européenne est loin d’avoir validé sans réserve le placement en garde à vue d’un étranger pour permettre à l’autorité de clarifier sa situation administrative. Certes, sa décision du 6 décembre 2011 qui concernait la France vise bien la « garde à vue » (§ 30). Cette référence ne renvoie toutefois pas à l’architecture du droit français et, notamment, ne dit rien de la subordination de cette mesure à la commission d’un crime ou d’un délit puni d’emprisonnement. Tout auplus, la Cour concède la possibilité de mesures internes pour mettre les autorités à même d’identifier une personne contrôlée et de vérifier la régularité de son séjour.
Sur ce seul point, elle relève qu’« il serait porté atteinte à l’objectif de la directive, à savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, s’il était impossible pour les États membres d’éviter, par une privation de liberté telle qu’une garde à vue, qu’une personne soupçonnée de séjour irrégulier s’enfuie avant même que sa situation n’ait pu être clarifiée » (ibid. § 30). Ce délai de privation de liberté doit toutefois être « bref mais raisonnable » (ibid., § 31). En droit français, le contrôle de quatre heures prévu par l’article 78-3 du Code de procédure pénale satisfait seul à cette dernière exigencemême si la chambre d’accusation ne se prononce pas sur ce point. Ce délai est réputé suffisant pour identifier une personne contrôlée sur la voie publique et s’assurer de la régularité de son séjour. Il est en revanche trop bref pour organiser le placement en rétention administrative...
On concédera à l’avis de la chambre d’accusation la très grande vertu de faire cesser le dévoiement d’une mesure de procédure pénalemise notoirement au profit d’une action administrative. Le délai de garde à vue est en effet utilisé non pour établir la réalité du délit de séjour irrégulier mais pour réaliser les formalités préalables à la rétention (constitution d’une escorte, recherche d’une place dans un centre, détermination du pays de retour, etc.). Les statistiques font foi de cette pratique. Alors que 60 000 gardes à vue sont justifiées chaque année par l’article L. 621-1 du Code des étrangers, 597 condamnations pour séjour irrégulier ont seulement été prononcées en 2010. Dans le même temps, 32 880 étrangers ont été placés en rétention administrative, pour la quasi totalité d’entre eux après avoir été préalablement gardés à vue.
3 – L’avis de la chambre d’accusation a immédiatement suscité trois réactions très contrastées des acteurs du contentieux de la rétention administrative.
La première, semble-t-il majoritaire, a conduit des juges desvlibertés et de la détention à annuler les procédures au cours desquelles les étrangers avaient été placés en garde à vue avant d’être placés en rétention administrative. Cette solution radicale n’est pas inédite. Au lendemain de l’arrêt de laCour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2011, plusieurs juges s’étaient déjà prononcés en ce sens (V. ainsi CA Aix-en-Provence, 8 déc. 2011, n° 11/00383 et CA Aix-en-Provence, 8 févr. 2012, n° 12/00064). Deux circulaires du 6 juillet 2012, non publiées à ce jour, des ministres de la justice et de l'intérieur confortent cette interprétation. La garde des Sceaux a ainsi invité « les officiers de police judiciaire à éviter de recourir désormais à une mesure de garde à vue du seul chef de séjour irrégulier », réservant cette mesure aux délits connexes ou détachables du délit de séjour irrégulier (violence, usage de faux, usurpation d’identité, récidive de refus d'éloignement forcé...) ». Selon cette perspective, l'étranger peut simplement être retenu sur place ou, pendant quatre heures, dans le local de police aux fins de vérification d’identité à la suite d'un contrôle d'identité diligenté dans le cadre du seul article 78-3 du Code de procédure pénale (sur l'impossibilité de contrôler un titre de séjour sur la base de l'article L. 611-1 du Code des étrangers, CJCE, 22 juin 2010, aff. C-188/10 et C-189/10, Melki, Abdel et Cass. 1re civ., 6 juin 2012, n° 10-25.233). L'intéressé peut également faire l'objet d'une audition libre sous la stricte réserve de n'avoir fait l'objet d'aucune contrainte par les forces de l'ordre (CPP, art. 73).
Dans le même temps, d’autres juges et parquets ont continué de se conformer aux instructions duministre de la Justice des 12 mai 2011 et 6 décembre 2011 qui invitaient les procureurs à faire « systématiquement » appel des décisions de libération fondées sur « l’inconventionnalité alléguée de l’article L. 621-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile au regard de la directive du 16 décembre 2008 ». Intenable depuis les circulaires du 6 juillet 2012, cette posture dérisoire a été condamnée par un communiqué du syndicat de la magistrature en date du 13 juin 2012 qui visait notamment l’attitude du procureur de la République de Paris. Le communiqué appelle à « rompre avec cette pratique détestable et renoncer à faire de la garde à vue la salle d’attente des décisions des préfets. »
Une troisième option tout aussi regrettable pourrait inciter les parquets à invoquer abusivement un délit connexe (outrage, rébellion, etc.) pour justifier le placement en garde à vue, quitte à ne pas engager de poursuites ultérieures et à préférer la voie administrative de l’éloignement forcé. Une solution médiane pourrait consister ici à justifier une garde à vue par l’article L. 624-1 du Code des étrangers. Non visé par la demande d’avis, ce délit sanctionne l’étranger qui se soustrait à l’exécution d’une mesure de départ forcé,qui revient en France sans autorisation après avoir fait l’objet d’une telle mesure ou qui ne présente pas les documents ou renseignements adéquats pour permettre son départ. La garde à vue serait ici justifiée par la nécessité de s’assurer qu’un étranger contrôlé en situation irrégulière n’entre pas dans ce champ d’incrimination qui ne nous paraît pas contraire à l’objectif de la directive « retour ». On espère toutefois qu’aucun parquet ne s’engagera dans une telle aventure qui continuerait d’utiliser une mesure de procédure pénale pour des fins purement administratives au sens où les étrangers concernés seraient, de toute évidence, placés en rétention au terme du délai de garde à vue.
Ce contexte très incertain ne devrait être que provisoire dans l'attente d'une réforme esquissée par la circulaire du ministre de l'Intérieur du 6 juillet 2012 qui promet, dès l'automne 2012, de « nouvelles règles, prenant en compte les impératifs constitutionnels et européens (pour) garantir un équilibre indispensable entre le respect des libertés individuelles et les exigences de maîtrise des flux migratoires. Ce nouveau cadre législatif spécialement dédié à la situation des étrangers contrôlés ensituationvirrégulière sur la voie publique et déconnecté de toute perspective de poursuites pénales. Limitée dans le temps, la nature de cette mesure pourrait toutefois poser problème. Comment, en effet, justifier ne mesure pénale qui n’aurait pour autre finalité que d’organiser le placement en rétention ? Dans ce contexte, une mesure administrative privative de liberté et préparatoire à la rétention soulèverait un problème de constitutionnalité. En l’état du droit, le préfet peut placer un étranger en rétention pour une durée initiale de cinq jours (C. étrangers, art. L. 551-1). Ce délai a été jugé conforme à l’article 66 de la Constitution (Cons. const., déc. 9 juin 2011, n° 2011-631 DC, consid. 62 : JO 17 juin 2011, p. 10306). On doute que le Conseil constitutionnel s’accommode d’une durée supérieure de privation de liberté diligentée par une autorité administrative, sauf à limiter dans le temps la durée de placement initial en rétention.Cette perspective remettrait de facto en cause les bénéfices allégués de la réforme du 16 juin 2011 qui devait permettre au juge administratif de se prononcer sur la légalité de la procédure de départ forcé avant que le juge judiciaire soit saisi de la demande de prolongation en rétention.
Le législateur pourrait se saisir également du délit de séjour irrégulier. Jugé « nécessaire » et « proportionné » par un Conseil constitutionnel qui avait refusé de s’inviter dans le débat et d’engager un dialogue des juges (Cons. const. déc. 3 févr. 2012, n° 2011-217 QPC, Mohammed Alki B. : Dr. adm. 2012, comm. 38, V. Tchen), le délit se caractérise, on l’a souligné, par son imprécision. Sa suppression pourrait toutefois ne pas être décidée.Commecela a été noté, il est, d’une certaine manière, « utile » à l’objectif de la directive « retour ». Par ailleurs, des poursuites peuvent être engagées, sous certaines limites, à l’encontre d’un étranger sans contrevenir au droit européen. Le délit devrait donc être simplement reformulé pour limiter son champd’applicationaux casde récidive.Cetteperspective est loin d’être inédite. Dans le passé, plusieurs instructions ministérielles se sont prononcées dans ce sens, reléguant ce délit au rang de moyen détestable de pression et d’alibi de la garde à vue.