Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Réforme de la garde à vue

Code Litec 2010, p. 385

Le législateur a finalement tiré les conséquences des décisions du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de cassation en adoptant la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 qui n’a malheureusement pas été soumise au Conseil constitutionnel.

1. Le nouvel article 62-2 du code de procédure pénale définit les motifs de placement en garde à vue qui s’applique à « une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement ». Six motifs sont visés par la loi (permettre l'exécution d’investigations ; garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République ; empêcher que la personne ne modifie pas les preuves ou indices matériels ; éviter des pression sur les témoins ou victimes ; empêcher une concertation avec des coauteurs ou complices ; garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit). Le délit de séjour irrégulier étant puni par une peine d'un an de prison (C. étrangers, art. L. 621-1), un étranger contrôlé en situation irrégulière pourra continuer d'être placé en garde à vue, notamment pour "garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser... le délit".

2. Le procureur de la République apprécie si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont « nécessaires à l'enquête et proportionnés à la gravité des faits » (CPP, art. 62-3). La garde à vue peut être prolongée pour 24 heures par le procureur si l'infraction en cause est un crime ou un délit puni d'une peine de prison supérieure à un an et si la prolongation est l'« unique moyen » pour satisfaire à l'un des six objectifs prévus par la loi (CPP, art. 63).

3. Dès le début de la garde à vue, l’intéressé est informée par un officier de police judiciaire dans une langue qu'il comprend ou le cas échéant par un formulaire de son placement de la durée de la mesure, des conditions de prolongation, de la nature et de la date présumée de l'infraction en cause et des droits de faire prévenir un proche et un employeur, d'être examiné par un médecin, d'être assisté par un avocat et, lors des auditions, ainsi que le Conseil constitutionnel l’avait exigé, de ne pas répondre aux questions qui lui sont posées (CPP, art. 63-1. – V. égal. art. 63-3 pour l’examen par un médecin et art. 63-3-1 pour le recours à un avocat). Lorsque la personne est étrangère, elle peut faire contacter les autorités consulaires de son pays (CPP, art. 63-2).

4. L'avocat peut communiquer trente minutes au plus avec son client dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien et à nouveau en cas de prolongation (CPP, art. 63-3). Il peut par ailleurs assister à la demande de son client aux auditions et confrontations dès le placement en garde à vue (CPP, art. 63-4-2). Après chaque audition ou confrontation à laquelle il assiste, il peut poser des questions qui ne doivent pas nuire au bon déroulement de l'enquête ou présenter des observations écrites. Cette faculté ne peut être refusée qu’à « titre exceptionnel » par le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention sur demande de l'officier de police judiciaire si cette mesure apparaît « indispensable pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le bon déroulement d'investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte imminente aux personnes. » (idem) L'avocat intervient alors dans un délai maximal de 12 heures ou 24 heures si est en cause un crime ou un délit puni d'une peine de prison supérieure à cinq ans.

5. Dans un litige intéressant la prolongation du maintien en rétention, il avait été observé par le juge des libertés et de la détention que les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ne lient que les États directement concernés par les recours sur lesquels elle statue. La Cour de cassation a donné une portée plus large à l’effet des arrêts des juges de Strasbourg en estimant que les États sont tenus de respecter leurs décisions sans attendre d’être attaqués ni d’avoir modifié leur législation (Cass. ass. plén., 15 avr. 2011, req. nº 10-17049, Préfet du Rhône et égal. nº 10-30313, 10-30316 et 10-30242). Le droit à un procès équitable imposant que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires (CEDH, 14 oct. 2010, req. nº 1466/07, Brusco c/ France), la Cour de cassation a jugé nécessaire d’appliquer immédiatement c’est-à-dire rétroactivement la réforme du 14 avril 2011 qui prévoit une telle garantie. En conséquence, elle a dénoncé l’absence d’un avocat dès le début de la garde à vue concernant un étranger qui avait sollicité une telle intervention avant d’être placé en rétention.

Conséquences de l'arrêt de la CJUE du 28 avril 2011

La circulaire du ministre de la Justice dévoilée le 12 mai 2011 tire des conséquences inédites et surprenante de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne présenté ci-dessous. Elle invite le parquet « à caractériser un défaut manifeste de coopération dans la phase d'identification se déroulant pendant la rétention administrative ou de résistance à l'exécution de la procédure forcée d'éloignement ». Surtout, elle fragilise les pratiques administratives en limitant le placement en garde à vue aux « de violence envers les personnes dépositaires de l'autorité publique ou de fraudes avérées ». Comment, dans ces conditions, les étrangers contrôlés en situation irrégulière sur la voie publique pourront-ils être placés en rétention pour exécution d'une obligation de quitter le territoire en cours de validité ?

Adoption définitive du projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

Au terme de 16 mois de présentation et de débats, le Parlement a adopté en dernière lecture le projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

Le texte écarte finalement l'extension de déchéance de nationalité et encadre le droit de séjour des étrangers malades dont le titre sera désormais accordé en cas d'"absence" du traitement approprié dans le pays d'origine, sauf "circonstances humanitaires exceptionnelles". Par ailleurs, le texte porte le délai d'intervention du juge des libertés et de la détention à cinq jours en matière de placement en rétention administrative. Le Conseil constitutionnel sera notamment saisi de ce point.

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Compatibilité des sanctions pénales avec la directive « retour »

Code Litec 2010, p. 391 et 433

Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne a apporté, le 28 avril dernier, un éclairage essentiel sur les modalités de mise en œuvre des mesures de départ forcé visant les ressortissants de pays tiers (CJUE, 28 avr. 2011, aff. C-61/11, Hassen el Dridi). La Cour devait examiner une réglementation italienne prévoyant, à l’instar du droit français, la possibilité d’infliger une peine de prison à un étranger séjournant illégalement. Le recours à cette voie d’action a été jugé dans le cas d’espèce contraire à la directive « retour » du 16 décembre 2008 car l’emprisonnement avait été prononcé au seul motif que l’intéressé n’avait pas respecté une obligation de quitter le territoire. Dans ce cas de figure, les autorités auraient préalablement dû recourir à son éloignement administratif en se conformant à la procédure prévue par la directive.

1. Un premier enseignement général de la décision du 28 avril 2011 se rapporte à l’effet direct de la directive « retour ». En autorisant un particulier à invoquer des dispositions inconditionnelles et précises pour contester le droit national, cet effet permet de surmonter la négligence des États qui n’ont pas respecté le délai de transposition ici fixé au 24 décembre 2010. Au jour de l’arrêt, l’Italie, la France et dix autres pays de l’Union européenne étaient concernés. Dans sa décision, la Cour reconnaît un effet direct aux articles 15 et 16 de la directive (point 46). Ces dispositions portent sur les modalités d’exécution des mesures de départ forcé et, plus particulièrement, sur les motifs de placement en rétention.

L’administration française ne découvre pas avec cet arrêt l’effet direct de la directive « retour ». Ces dernières semaines, plusieurs recours ont conduit des justiciables à dénoncer des mesures de départ forcé en invoquant le bénéfice de ce texte qui avait été initialement présenté, paradoxe de la communautarisation du droit des étrangers, comme l’expression d’une « Europe forteresse » et un pilier de la toute puissance étatique. Dans un avis du 21 mars 2011, le Conseil d’État a admis le bien-fondé de ce raisonnement (CE, avis, 21 mars 2011, req. n° 345978 et 346612, MM. J. et T. – V. sur ce point, S. Slama, JCP A 2011, n° 18, n° 2173). Faisant application de la jurisprudence « Perreux », l’avis pointe deux dispositions jugées suffisamment précises et inconditionnelles (Cf. CE ass., 30 oct. 2009, req. n° 298348). La première se rapporte à la nécessité d’indiquer dans la décision de retour le délai de départ volontaire d’un étranger en instance de reconduite (art. 7). La seconde impose à l’autorité publique de prendre « toutes mesures nécessaires » pour mettre à exécution une décision d’éloignement sans délai ou dont le délai de retour spontané est expiré (art. 8). Au jour de l’avis, ces contraintes étaient méconnues par l’article L. 511-1, II du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui ne prévoyait pas qu’une mesure de reconduite à la frontière puisse être assortie d’un « délai approprié » d’exécution spontanée d’au moins sept jours. Le texte adopté par le Parlement en mai 2011 corrige cette lacune avec un retard coupable si l’on veut bien se souvenir que le Gouvernement avait dévoilé son projet de loi… en février 2010.

2. Tirant les conséquences de l’effet direct des articles 15 et 16 de la directive, la Cour de justice de l’Union européenne a délimité de manière spectaculaire le champ d’application des sanctions pénales qui accompagnent la plupart des dispositifs nationaux de départ forcé.

Sans doute, elle ne condamne pas dans son ensemble le recours à de telles mesures. Cette concession se déduit de la lecture même de la directive qui définit un cheminement procédural entre l’édiction de la décision de départ forcé et sa mise à exécution effective sans imposer aux États de s’en remettre à une technique juridique précise (V. points 34 et 41). Son article 8 habilite notamment les autorités à prendre « toutes les mesures nécessaires pour exécuter » une obligation de quitter le territoire sans délai. La Cour prend acte de cette autonomie institutionnelle pour conclure que « les États membres restent libres d’adopter des mesures, même de caractère pénal, permettant notamment de dissuader ces ressortissants de demeurer illégalement sur le territoire de ces États. » (points 52). Plus particulièrement, les autorités peuvent recourir à des sanctions pénales si « les mesures coercitives n’ont pas permis de parvenir à l’éloignement d’un ressortissant d’un pays tiers qui séjourne sur leur territoire de façon irrégulière. » (point 60)

Pour cette dernière raison, le dispositif pénal qui sanctionne en tant que tel le séjour irrégulier des étrangers n’est pas, par principe, remis en cause. L’autorité ne doit toutefois y recourir qu’après avoir d’abord cherché à éloigner un étranger dans le respect de la procédure prévue par la directive. Dans l’affaire jugée par la Cour de justice, le comportement des autorités italiennes a précisément été dénoncé au motif que la sanction pénale avait été prononcée sans qu’une procédure d’éloignement ait été auparavant engagée. En condamnant ainsi un étranger à une peine de prison au seul motif qu’il s’était déjà abstenu d’exécuter une précédente obligation de quitter le territoire, ces autorités ont usé d’un moyen jugé disproportionné au regard de l’objectif de la directive. Celle-ci vise en effet non à sanctionner les étrangers en situation irrégulière mais à instaurer une « politique efficace d’éloignement et de rapatriement des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier » (point 59).

3. En transposant cette analyse au droit français, deux cas de figure doivent être distingués pour entrevoir les conséquences de l’arrêt de la Cour.

Le premier concerne l’article L. 624-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile que le projet de loi adopté en mai 2011 confirme en se bornant à corriger sa rédaction. À l’instar de la réglementation italienne condamnée par la Cour de justice, cette disposition prévoit que l’étranger qui se soustrait à une mesure de départ forcé ou qui ne présente pas les documents de voyage ou d’identité adéquats s’expose à une peine de trois ans de prison. Il nous semble que pareilles poursuites peuvent continuer d’être engagées si les autorités établissent avoir cherché à exécuter la mesure de départ forcé, en toute logique plusieurs fois, et que l’échec est exclusivement imputable à l’étranger concerné (obstruction volontaire, destruction des documents d’identité…). On ne peut guère évaluer la pratique pénale actuelle car le rapport annuel sur l’immigration ne livre plus d’indications chiffrées depuis 2003. Les dernières orientations précisaient d’ailleurs non le nombre de condamnations effectives mais celui des poursuites engagées au titre de l’article L. 624-1 du code (1 769 en 2002).

Un autre pan des sanctions pénales est plus problématique. Il concerne la pénalisation du séjour irrégulier qui expose un étranger à un an de prison (C. étrangers, art. L. 621-1). En engageant des poursuites immédiatement à l’encontre d’une personne qu’elle sait en situation irrégulière, les autorités françaises contreviendraient à l’arrêt de la Cour de justice puisqu’elles s’abstiendraient d’assurer son éloignement par la voie administrative. Si elle se confirme, une telle conclusion fragiliserait grandement les pratiques de l’administration française qui sollicite presque systématiquement un placement en garde à vue après le contrôle d’identité d’un étranger en situation irrégulière, prélude à un placement en rétention. Or, faut-il le rappeler, la garde à vue n’est rendue possible que par l’existence du délit de séjour irrégulier.

Il reste que ces poursuites sont assez rarement engagées au sens où le recours à l’obligation de quitter le territoire sans délai est privilégié et où les parquets se limitent pour l’essentiel aux hypothèses de récidive. Pour le formuler autrement, l’action pénale est ainsi détournée de son objet pour être mise au service de la voie administrative. Pour cette raison, le Gouvernement pourrait fort bien décider de maintenir le délit de séjour irrégulier en estimant que les poursuites ne sont, de fait, engagées qu’à l’encontre de personnes ayant clairement montré leur refus de se soumettre à une mesure de départ forcé.

Dans son interprétation de la directive, la Cour de justice a délimité en ce sens le champ des mesures pénales qui ne doivent, on l’a souligné, que « dissuader (les étrangers) de demeurer illégalement sur le territoire » mais en aucun cas se substituer à l’action administrative. Ce raisonnement renvoie au présupposé général de la directive qui pose deux grands principes. L’un, général, habilite les États à assurer le départ forcé des étrangers en situation irrégulière. Le second porte sur les moyens à mettre en œuvre pour assurer cette finalité. Sur ce point, les États ont souhaité recourir aux « mesures les moins coercitives possibles » (point 39 et Direct., 16^ème consid. et art. 15 § 1). Privilégiant le retour spontané, la directive autorise au plus un placement en rétention dans des cas strictement délimités (risque de fuite, obstruction) et impose aux autorités d’établir une telle nécessité (Direct., art. 15). Pour autant, cette privation de liberté ne vise pas à sanctionner un comportement. Elle ne constitue qu’un moyen destiné à assurer un éloignement effectif.

Aide sociale versée aux demandeurs d'asile

Code Litec 2010, p. 509 et 512

Les demandeurs d'asile entrant dans les prévisions du 3° ou du 4° de l'article L. 741-4 du code des étrangers (atteinte grave à l'ordre public; détournement des procédures d'asile) peuvent, jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, bénéficier de conditions matérielles d'accueil comprenant le logement, la nourriture, l'habillement et une allocation journalière. Dès lors, en excluant du bénéfice de l'allocation temporaire d'attente ces demandeurs d'asile, la circulaire interministérielle du 3 novembre 2009 est entachée d'illégalité (CE, 7 avr. 2011, req. nº 335924, GISTI).

Dans la même affaire, il a été soutenu qu'en excluant du bénéfice de l'allocation temporaire d'attente les demandeurs d'asile faisant l'objet d'une procédure de prise en charge par un autre État (Cf. C. étrangers, art. L. 741-4, 1), la circulaire interministérielle du 3 novembre 2009 méconnaissait les objectifs de la directive nº 2003/9 du 27 janvier 2003. Préférant saisir la Cour de justice de l'Union européenne, le Conseil d’État a refusé de répondre directement à ce grief qui soulève la question des droits reconnus par la directive du 27 janvier 2003 aux demandeurs faisant l’objet d’une réadmission. Si les intéressés peuvent prétendre aux conditions minimales d'accueil que la directive prévoit, l’État engageant la procédure de réadmission doit-il garantir une aide sociale jusqu’à la décision d'acceptation par l'État requis, à la reprise en charge effective du demandeur d'asile ou à une autre date ? Dans ce cas de figure, à quel État incombe la charge financière de cette aide ?

Réadmission d'un candidat à l'asile vers le pays compétent

Code Litec 2010, p. 512

L'article 19 du règlement nº 343/2003 du 18 février 2003 impartit à l'État qui estime que l'examen d'une demande d'asile relève de la compétence d'un autre État membre un délai de six mois pour saisir cet État (Cf. C. étrangers, art. L. 741-4, 1). Si les autorités françaises ne respectent pas ce délai, la demande d'asile doit être examinée par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides alors même que l'intéressé a déjà séjourné dans un État membre et y a déposé une première demande de protection (V. pour les effets, CAA Douai, 4 juin 2008, req. nº 07DA01772, M. Dragan X). Saisi d’une question préjudicielle afférente au délai de six mois prévu à l'article 19 du règlement du 18 février 2003, le juge administratif du référé-liberté peut préciser, à titre provisoire, le sens et la portée du droit dérivé. Sur ce point, il se réfère à l'interprétation que la Cour de justice de l’Union européenne a donnée des dispositions similaires de l'article 20 de ce règlement portant sur le délai de reprise en charge d'un demandeur d'asile (CJUE, 29 janv. 2009, aff. C-19/08). Selon la Cour, lorsque la législation de l'État concerné prévoit l'effet suspensif d'un recours, le délai d'exécution du transfert court non pas à compter de la décision de justice provisoire suspendant la mise en œuvre du transfert mais de la décision qui statue sur le bien-fondé de la procédure et qui n'est plus susceptible de faire obstacle à cette mise en œuvre. Ne donnant pas lieu à une décision sur le fond, la procédure de référé liberté ne correspond certes pas exactement à cette hypothèse. Toutefois, la Cour a indiqué que le législateur communautaire n'a pas voulu sacrifier la protection juridictionnelle garantie par les États dont les juridictions peuvent suspendre l'exécution d'une décision de transfert à l'exigence de célérité dans le traitement des demandes d'asile. Dans le même temps, les États qui ont instauré des voies de recours protectrices ne sauraient, au nom du respect de l'exigence de célérité, être placés dans une situation moins favorable que celle dans laquelle sont placés les États qui ne l'ont pas estimé nécessaire. Le Conseil d’État en conclut que l'ordonnance de référé qui suspend l'exécution de l'arrêté de réadmission en raison d’un état de santé empêche le délai de transfert de six mois de courir. En l'absence de recours au fond contre cet arrêté et de terme fixé à cette suspension, l'administration peut demander au juge des référés de mettre fin à tout moment à la mesure de suspension si l’état de santé de l’intéressé évolue (CE réf., 15 avr. 2011, req. nº 348338, Mme Yousfia A).

Régime de circulation à Mayotte

Code Litec 2010, p. 45

Les articles L. 111-2 et L. 111-3 ne sont pas contraires à la liberté d'aller et venir et au principe d'égalité devant la loi au motif qu’ils soumettraient l'étranger résidant régulièrement à Mayotte et désirant entrer et séjourner en France métropolitaine à l'obtention d'un visa ou d'un titre délivré en application du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Saisi dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil d’État estime que le régime de l'entrée et du séjour des étrangers défini par l’ordonnance du 26 avril 2000 tend à prendre en compte une situation particulière tenant à l'éloignement et à l'insularité de cette collectivité et « à l'importance des flux migratoires dont elle est spécifiquement l'objet et aux contraintes d'ordre public qui en découlent ». Estimant que la question prioritaire de constitutionnalité n'est ni nouvelle ni sérieuse, il en conclut que l'État français est en « droit de définir des conditions d'admission des étrangers sur son territoire » et peut prévoir l'octroi d'un titre d'entrée ou de séjour spécifique à Mayotte qui ne dispense pas son titulaire de solliciter un titre d'entrée ou de séjour s’il veut accéder à la métropole. Ce faisant, il fait prévaloir le statut de territoire ultra-marin de Mayotte acté par l'ordonnance du 26 avril 2000 sur celui de département (CE, 4 avr. 2011, req. nº 345661, Mme Aminata A).

Réforme de la garde à vue

Code Litec 2010, p. 385

Le législateur a finalement tiré les conséquences des décisions du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de cassation en adoptant la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 qui n’a malheureusement pas été soumise au Conseil constitutionnel.

1. Le nouvel article 62-2 du code de procédure pénale définit les motifs de placement en garde à vue qui s’applique à « une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement ». Six motifs sont visés par la loi (permettre l'exécution d’investigations ; garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République ; empêcher que la personne ne modifie pas les preuves ou indices matériels ; éviter des pression sur les témoins ou victimes ; empêcher une concertation avec des coauteurs ou complices ; garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit). Le délit de séjour irrégulier étant puni par une peine d'un an de prison (C. étrangers, art. L. 621-1), un étranger contrôlé en situation irrégulière pourra continuer d'être placé en garde à vue, notamment pour "garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser... le délit".

2. Le procureur de la République apprécie si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont « nécessaires à l'enquête et proportionnés à la gravité des faits » (CPP, art. 62-3). La garde à vue peut être prolongée pour 24 heures par le procureur si l'infraction en cause est un crime ou un délit puni d'une peine de prison supérieure à un an et si la prolongation est l'« unique moyen » pour satisfaire à l'un des six objectifs prévus par la loi (CPP, art. 63).

3. Dès le début de la garde à vue, l’intéressé est informée par un officier de police judiciaire dans une langue qu'il comprend ou le cas échéant par un formulaire de son placement de la durée de la mesure, des conditions de prolongation, de la nature et de la date présumée de l'infraction en cause et des droits de faire prévenir un proche et un employeur, d'être examiné par un médecin, d'être assisté par un avocat et, lors des auditions, ainsi que le Conseil constitutionnel l’avait exigé, de ne pas répondre aux questions qui lui sont posées (CPP, art. 63-1. – V. égal. art. 63-3 pour l’examen par un médecin et art. 63-3-1 pour le recours à un avocat). Lorsque la personne est étrangère, elle peut faire contacter les autorités consulaires de son pays (CPP, art. 63-2).

4. L'avocat peut communiquer trente minutes au plus avec son client dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien et à nouveau en cas de prolongation (CPP, art. 63-3). Il peut par ailleurs assister à la demande de son client aux auditions et confrontations dès le placement en garde à vue (CPP, art. 63-4-2). Après chaque audition ou confrontation à laquelle il assiste, il peut poser des questions qui ne doivent pas nuire au bon déroulement de l'enquête ou présenter des observations écrites. Cette faculté ne peut être refusée qu’à « titre exceptionnel » par le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention sur demande de l'officier de police judiciaire si cette mesure apparaît « indispensable pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le bon déroulement d'investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte imminente aux personnes. » (idem) L'avocat intervient alors dans un délai maximal de 12 heures ou 24 heures si est en cause un crime ou un délit puni d'une peine de prison supérieure à cinq ans.

5. Dans un litige intéressant la prolongation du maintien en rétention, il avait été observé par le juge des libertés et de la détention que les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ne lient que les États directement concernés par les recours sur lesquels elle statue. La Cour de cassation a donné une portée plus large à l’effet des arrêts des juges de Strasbourg en estimant que les États sont tenus de respecter leurs décisions sans attendre d’être attaqués ni d’avoir modifié leur législation (Cass. ass. plén., 15 avr. 2011, req. nº 10-17049, Préfet du Rhône et égal. nº 10-30313, 10-30316 et 10-30242). Le droit à un procès équitable imposant que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires (CEDH, 14 oct. 2010, req. nº 1466/07, Brusco c/ France), la Cour de cassation a jugé nécessaire d’appliquer immédiatement c’est-à-dire rétroactivement la réforme du 14 avril 2011 qui prévoit une telle garantie. En conséquence, elle a dénoncé l’absence d’un avocat dès le début de la garde à vue concernant un étranger qui avait sollicité une telle intervention avant d’être placé en rétention.

Éloignement d’un candidat à l'asile soumis à la procédure prioritaire

Code Litec 2010, p. 521

Le droit au séjour n'est garanti au candidat à l’asile dont la demande a été traitée dans le cadre de la procédure prioritaire que jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides. Lorsque la Cour nationale du droit d'asile est saisie d'un recours présenté contre cette décision, elle prononce un « non-lieu à statuer en l'état » au motif stéréotypé que « le retour involontaire dans son pays d'origine d'un requérant, qui n'a pas entendu renoncer à sa demande de protection, a pour conséquence d'interrompre provisoirement l'instruction de son affaire dès lors que le recours est, dans ces conditions, temporairement sans objet », à charge pour son auteur, « en cas de retour en France, de s'adresser à la Cour afin qu'il y soit statué » (V. ainsi CNDA, 20 avr. 2009, req. n° 598533, S. et CNDA, 1er juin 2007, req. n° 573524, Aydin). Fondée sur une interprétation des articles L. 551-1, L. 552-1, L. 741-4 et L. 742-6 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, cette jurisprudence avait été contestée au motif qu’elle porterait atteinte au droit au recours qui est garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel n’a pas validé cette analyse (Cons. const. déc. n° 2011-120 QPC, 8 avr. 2011, M. Ismaël A). Il a observé que la constitutionnalité de ces dispositions a expressément été admise en 1993, 2003 et 2007. Certes, un justiciable peut contester « la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition dont la constitutionnalité a été admise ». Toutefois, dans le cas présent, la jurisprudence de la Cour nationale du droit d'asile n'a jamais été soumise au Conseil d'État. Pour le juge constitutionnel, « il appartient à ce dernier, placé au sommet de l'ordre juridictionnel administratif, de s'assurer que cette jurisprudence garantit le droit au recours ». Pour le reste, la position de la cour nationale du droit d’asile ne peut être regardée comme un changement de circonstances de nature à remettre en cause la constitutionnalité des dispositions législatives en cause.

Septième rapport sur l'immigration

Publication du septième rapport établi en application de l’article L. 111-10 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile relatant les orientations de la politique de l’immigration et les statistiques en matière d'entrée, de séjour et de départ des étrangers. Ce rapport publié par la documentation française concerne pour l'essentiel les chiffres pour l'année 2009. Il peut être téléchargé à l'adresse suivante:

http://www.immigration.gouv.fr/spip.php?page=actus&id_rubrique=254&id_article=2521

Droit au séjour attaché à la citoyenneté européenne

Code Litec 2010, p. 1004

L’article 20 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne s'oppose à des mesures nationales ayant pour effet de priver les citoyens de l'Union de la jouissance effective de l'essentiel des droits conférés par leur statut de citoyen de l'Union. Le refus de séjour opposé à un ressortissant tiers dans l'État membre où résident ses enfants en bas âge, ressortissants de cet État, dont il assume la charge entraîne un tel effet et implique pour ces enfants une obligation de quitter le territoire de l'Union pour accompagner leurs parents. Il en est de même si un permis de travail n'est pas octroyé car l’intéressé risque de ne pas disposer de ressources nécessaires pour subvenir à ses propres besoins et à ceux de sa famille. Ce droit au séjour attaché à la citoyenneté européenne à l'ascendant d'un citoyen de l'Union est reconnu indépendamment de l'exercice, par ce dernier, de sa liberté de circulation (CJUE, 8 mars 2011, req. n° C-34/09).

Procédure liée à la mise en œuvre de la clause d’exclusion

Code Litec 2010, p. 466

Eu égard à la nature des motifs susceptibles de fonder l'application de la clause d'exclusion qu'aux effets susceptibles de s'y attacher, la Cour nationale du droit d'asile doit, lorsqu'elle entend opposer au requérant la clause d'exclusion alors que l'Office français de protection des réfugiés et apatrides n'a pas invoqué de tels motifs, mettre l'intéressé à même de s'en expliquer dans le cadre de la procédure écrite, le cas échéant après réouverture des débats (CE, 14 mars 2011, req. n° 329909, M. A).

Question prioritaire de constitutionnalité

Code Litec 2010, p. 513

Le premier alinéa de l'article L. 531-2 du code qui autorise la réadmission d’un candidat à l’asile dont la demande relève d’un pays autre que la France a été contesté dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité alors même que le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution ces dispositions en 1993 (Cons. const. déc. n° 93-325 DC, 13 août 1993). Le Conseil d’État a refusé d’y faire droit. Il a certes observé qu'« il existe actuellement un risque que certaines demandes d'asile ne soient pas traitées dans l'un des pays de l'Union européenne dans des conditions propres à garantir le droit d'asile et le droit de toute personne à ne pas subir de traitements inhumains et dégradants ». Ce risque ne constitue pas toutefois à lui seul, notamment au regard des recours dont disposent les demandeurs d'asile pour faire valoir ce risque, un changement de circonstances de droit ou de fait de nature à justifier une saisine du Conseil constitutionnel. Il en va de même de l'évolution quantitative des réadmissions vers d'autres pays de l'Union européenne, notamment vers la Pologne (CE réf., 21 mars 2011, req. nº 347232, Mme Diana A).

Effet direct de la directive « retour »

Code Litec 2010, p. 250 et 1141

Saisi pour avis par le tribunal administratif de Montreuil de l’effet direct de la directive « retour » nº 2008/115 du 16 décembre 2008, le Conseil d’État rappelle que la transposition de directives communautaires est une obligation résultant du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article 88-1 de la Constitution. Pour ces deux motifs, le juge national doit garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation. Par voie d’exception et après expiration des délais de transposition, tout justiciable peut donc contester des dispositions nationales incompatibles avec les objectifs d’une directive. Il peut également se prévaloir à l’appui d’un recours contre un acte individuel des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive qui n’ont pas été transposées dans les délais impartis (Cf. CE ass., 30 oct. 2009, req. n° 298348, Mme Perreux). Précisément, la directive du 16 décembre 2008 devait être transposée le 24 décembre 2010. Or, le projet de loi de transposition ne devait être débattu en deuxième lecture par le Sénat que le 12 avril 2011, plus d’un an après sa présentation en conseil des ministres… Deux dispositions étaient en cause. La première portait sur l’obligation d’indiquer dans la décision de retour le délai de départ volontaire d’un étranger en instance de reconduite, ce délai devant par principe être compris entre sept et trente jours (art. 7). La seconde était relative à l’obligation de prendre toutes mesures pour mettre à exécution une décision de retour ne comportant aucun délai ou dont le délai de retour spontané est expiré (art. 8). Au contraire du dispositif de l’obligation de quitter le territoire, l’article L. 511-1, II du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne prévoit en effet pas qu’une mesure de reconduite soit assortie d’un « délai approprié » d’exécution spontanée d’au moins sept jours.

Le juge communautaire a, dans le passé, précisé ce périmètre d’invocabilité d’une directive (V. ainsi CJCE, 19 janv. 1982, aff. nº 8/81, Ursula Becker). Il a ainsi estimé que les dispositions d’une directive sont suffisamment précises si elles énoncent une obligation dans des termes non équivoques. Elles sont par ailleurs inconditionnelles si elles formulent un droit ou une obligation qui n’est assorti d’aucune condition ni subordonné, dans son exécution ou ses effets, à un acte des institutions de l’Union ou des États. Cette double condition est remplie par les articles 7 et 8 de la directive. Du reste, même une directive qui comporte une marge d’appréciation pour les États n’interdit pas à un particulier d’invoquer une disposition ayant un objet propre et applicable séparément. Cette « garantie minimale » pour des justiciables lésés par l’inexécution de la directive découle de l’obligation de transposition imposée aux Etats qui ne peuvent pas, par leur carence, faire obstacle aux effets de la législation dérivée. Dans le cas présent, la faculté laissée aux États par l’article 7 § 1 de prévoir que le délai de retour ne sera accordé qu’à la demande de l’étranger ne fait pas obstacle au caractère inconditionnel et suffisamment précis de la directive. En effet, si un État n’a pas prévu pareille disposition, il est réputé ne pas avoir exercé la faculté ainsi offerte par la directive. De même, aussi longtemps que l’État n’a pas défini la notion de « risque de fuite », il ne peut pas se prévaloir de l’exception prévue par l’article 7 § 4 qui autorise un départ immédiat. Le gouvernement français ne pouvait pas ici se prévaloir de son propre manquement dans la transposition d’une directive qui prévoyait une marge d’appréciation (CE, avis, 21 mars 2011, req. n° 345978 et 346612, MM. J. et T.).

Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure

Code Litec 2010, p. 400 et 535

La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure pérennise la possibilité pour l’État de déléguer à des personnes privées le soin d’assurer le transfert des étrangers entre les tribunaux et les zones d’attente et les centres de rétention (C. étrangers, art. L. 821-1). Cette faculté avait été ouverte par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 pour deux ans et une durée n'excédant pas deux ans (C. étrangers, ancien art. L. 821-6). Aucun bilan ne semble avoir été dressé de cette faculté, le rapport annexé à la loi du 14 mars 2011 restant silencieux sur ce point.

Par ailleurs, et alors que la réforme relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité débattue presque simultanément prévoyait un procédé analogue (C. étrangers, projet art. L. 562-1), la loi du 14 mars 2011 a introduit une mesure inédite de placement sous surveillance électronique de l’étranger assigné à résidence alors qu’il a été condamné à une interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou qu’il est visé par un arrêté d’expulsion pour un comportement lié à des activités terroristes (C. étrangers, art. 561-3). Cette hypothèse désigne le cas de figure d’un départ forcé qui achoppe, faute d’avoir trouvé un pays d’accueil. Subordonnée à l’accord de l’intéressé, cette assignation est prononcée pour trois mois renouvelable dans la limite de deux ans. Le manquement aux obligations liées au placement sous surveillance électronique expose le contrevenant à une peine de trois ans de prison (C. étrangers, art. L. 624-4). La surveillance électronique pourra être confiée à une personne privée. On s’étonnera que ce dernier point n’ait pas suscité une réserve du Conseil constitutionnel (Cf. déc. nº 2011-625, 10 mars 2011).