Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Procédure liée à la mise en œuvre de la clause d’exclusion

Code Litec 2010, p. 466

Eu égard à la nature des motifs susceptibles de fonder l'application de la clause d'exclusion qu'aux effets susceptibles de s'y attacher, la Cour nationale du droit d'asile doit, lorsqu'elle entend opposer au requérant la clause d'exclusion alors que l'Office français de protection des réfugiés et apatrides n'a pas invoqué de tels motifs, mettre l'intéressé à même de s'en expliquer dans le cadre de la procédure écrite, le cas échéant après réouverture des débats (CE, 14 mars 2011, req. n° 329909, M. A).

Question prioritaire de constitutionnalité

Code Litec 2010, p. 513

Le premier alinéa de l'article L. 531-2 du code qui autorise la réadmission d’un candidat à l’asile dont la demande relève d’un pays autre que la France a été contesté dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité alors même que le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution ces dispositions en 1993 (Cons. const. déc. n° 93-325 DC, 13 août 1993). Le Conseil d’État a refusé d’y faire droit. Il a certes observé qu'« il existe actuellement un risque que certaines demandes d'asile ne soient pas traitées dans l'un des pays de l'Union européenne dans des conditions propres à garantir le droit d'asile et le droit de toute personne à ne pas subir de traitements inhumains et dégradants ». Ce risque ne constitue pas toutefois à lui seul, notamment au regard des recours dont disposent les demandeurs d'asile pour faire valoir ce risque, un changement de circonstances de droit ou de fait de nature à justifier une saisine du Conseil constitutionnel. Il en va de même de l'évolution quantitative des réadmissions vers d'autres pays de l'Union européenne, notamment vers la Pologne (CE réf., 21 mars 2011, req. nº 347232, Mme Diana A).

Effet direct de la directive « retour »

Code Litec 2010, p. 250 et 1141

Saisi pour avis par le tribunal administratif de Montreuil de l’effet direct de la directive « retour » nº 2008/115 du 16 décembre 2008, le Conseil d’État rappelle que la transposition de directives communautaires est une obligation résultant du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article 88-1 de la Constitution. Pour ces deux motifs, le juge national doit garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation. Par voie d’exception et après expiration des délais de transposition, tout justiciable peut donc contester des dispositions nationales incompatibles avec les objectifs d’une directive. Il peut également se prévaloir à l’appui d’un recours contre un acte individuel des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive qui n’ont pas été transposées dans les délais impartis (Cf. CE ass., 30 oct. 2009, req. n° 298348, Mme Perreux). Précisément, la directive du 16 décembre 2008 devait être transposée le 24 décembre 2010. Or, le projet de loi de transposition ne devait être débattu en deuxième lecture par le Sénat que le 12 avril 2011, plus d’un an après sa présentation en conseil des ministres… Deux dispositions étaient en cause. La première portait sur l’obligation d’indiquer dans la décision de retour le délai de départ volontaire d’un étranger en instance de reconduite, ce délai devant par principe être compris entre sept et trente jours (art. 7). La seconde était relative à l’obligation de prendre toutes mesures pour mettre à exécution une décision de retour ne comportant aucun délai ou dont le délai de retour spontané est expiré (art. 8). Au contraire du dispositif de l’obligation de quitter le territoire, l’article L. 511-1, II du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne prévoit en effet pas qu’une mesure de reconduite soit assortie d’un « délai approprié » d’exécution spontanée d’au moins sept jours.

Le juge communautaire a, dans le passé, précisé ce périmètre d’invocabilité d’une directive (V. ainsi CJCE, 19 janv. 1982, aff. nº 8/81, Ursula Becker). Il a ainsi estimé que les dispositions d’une directive sont suffisamment précises si elles énoncent une obligation dans des termes non équivoques. Elles sont par ailleurs inconditionnelles si elles formulent un droit ou une obligation qui n’est assorti d’aucune condition ni subordonné, dans son exécution ou ses effets, à un acte des institutions de l’Union ou des États. Cette double condition est remplie par les articles 7 et 8 de la directive. Du reste, même une directive qui comporte une marge d’appréciation pour les États n’interdit pas à un particulier d’invoquer une disposition ayant un objet propre et applicable séparément. Cette « garantie minimale » pour des justiciables lésés par l’inexécution de la directive découle de l’obligation de transposition imposée aux Etats qui ne peuvent pas, par leur carence, faire obstacle aux effets de la législation dérivée. Dans le cas présent, la faculté laissée aux États par l’article 7 § 1 de prévoir que le délai de retour ne sera accordé qu’à la demande de l’étranger ne fait pas obstacle au caractère inconditionnel et suffisamment précis de la directive. En effet, si un État n’a pas prévu pareille disposition, il est réputé ne pas avoir exercé la faculté ainsi offerte par la directive. De même, aussi longtemps que l’État n’a pas défini la notion de « risque de fuite », il ne peut pas se prévaloir de l’exception prévue par l’article 7 § 4 qui autorise un départ immédiat. Le gouvernement français ne pouvait pas ici se prévaloir de son propre manquement dans la transposition d’une directive qui prévoyait une marge d’appréciation (CE, avis, 21 mars 2011, req. n° 345978 et 346612, MM. J. et T.).

Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure

Code Litec 2010, p. 400 et 535

La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure pérennise la possibilité pour l’État de déléguer à des personnes privées le soin d’assurer le transfert des étrangers entre les tribunaux et les zones d’attente et les centres de rétention (C. étrangers, art. L. 821-1). Cette faculté avait été ouverte par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 pour deux ans et une durée n'excédant pas deux ans (C. étrangers, ancien art. L. 821-6). Aucun bilan ne semble avoir été dressé de cette faculté, le rapport annexé à la loi du 14 mars 2011 restant silencieux sur ce point.

Par ailleurs, et alors que la réforme relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité débattue presque simultanément prévoyait un procédé analogue (C. étrangers, projet art. L. 562-1), la loi du 14 mars 2011 a introduit une mesure inédite de placement sous surveillance électronique de l’étranger assigné à résidence alors qu’il a été condamné à une interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou qu’il est visé par un arrêté d’expulsion pour un comportement lié à des activités terroristes (C. étrangers, art. 561-3). Cette hypothèse désigne le cas de figure d’un départ forcé qui achoppe, faute d’avoir trouvé un pays d’accueil. Subordonnée à l’accord de l’intéressé, cette assignation est prononcée pour trois mois renouvelable dans la limite de deux ans. Le manquement aux obligations liées au placement sous surveillance électronique expose le contrevenant à une peine de trois ans de prison (C. étrangers, art. L. 624-4). La surveillance électronique pourra être confiée à une personne privée. On s’étonnera que ce dernier point n’ait pas suscité une réserve du Conseil constitutionnel (Cf. déc. nº 2011-625, 10 mars 2011).

Projet de loi relatif à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité

L'Assemblée nationale a achevé l'examen en deuxième lecture du projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité. Plusieurs dispositions supprimées par le Sénat ont été rétablies: allongement à cinq jours du délai de saisine du juge des libertés pour prolonger le maintien en rétention; encadrement des conditions de délivrance de la carte de séjour «étrangers malades»; répression des mariages «gris»; pouvoirs du maire pour faire respecter les symboles républicains lors des célébrations de mariage. Le vote sur l'ensemble du texte est prévu pour le mardi 15 mars.

Débat et petite loi sur: http://www.assemblee-nationale.fr/13/dossiers/immigration_integration_nationalite.asp

Audience au sein des centres de rétention administrative

Code Litec 2010, p. 382

Fut-elle aménagée spécialement, une salle d'audience située dans l'enceinte même d'un centre de rétention et non à proximité comme l'exige la loi ne satisfait pas aux exigences légales que le Conseil constitutionnel avait visées en 2003 en validant la possibilité de procéder à des audiences délocalisées (Cass. 1re civ., 16 avr. 2008, req. no 06-20391. – Cons. const., déc., 20 nov. 2003, no 2003-484 DC, consid. 81). Désireux de tenir en échec cette jurisprudence, le législateur avait modifié l'article L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à l’occasion du vote de la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. Son article 101 autorisait ainsi la tenue d’audience juge des libertés et de la détention dans une salle d'audience située au sein, et non plus seulement à proximité, du centre de rétention. Cette possibilité a été très salutairement censurée par le Conseil constitutionnel au motif que les centres de rétention sont des lieux de privation fermés au public. Dès lors, la tenue d'audience au « sein » de ces centres était manifestement inappropriée à la nécessité de « statuer publiquement » (Cons. const. déc. n° 2011-625 DC, 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, consid. 66). Cette censure devrait entraîner le retrait d'une mesure identique du projet relatif à l'immigration actuellement débattu au Parlement prévoyant la tenue d'audience du juge administratif dans les locaux mêmes des centres.

Refus de visa opposé au travailleur

Code Litec 2010, p. 163 et 1353

Les dispositions qui régissent la délivrance de la carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle (Cf. C. étrangers, art. L. 311-7 et L. 313-10 et Arr. 12 sept. 2007) ne peuvent pas être invoquées pour contester un refus de visa (CE, 18 févr. 2011, req. nº 332233, M. Abdulah A). Cette impossibilité trouve sa limite lorsque est en cause le refus de délivrer un visa sollicité dans le cadre d'une demande de carte de séjour « compétences et talents » (C. étrangers, art. L. 315-1 suiv.). En effet, cette carte est délivrée ou refusée à l'étranger résidant hors de France par les autorités diplomatiques et consulaires en même temps qu'elles statuent sur la demande de visa (CE, 18 févr. 2011, req. nº 335348, M. Ronald John A : légalité du refus. - Cf. C. étrangers, art. R. 315-7).

Décristallisation des pensions militaires

Code Litec 2010, p. 1285

Applicable aux instances en cours à la date du 28 mai 2010 et à compter du 1er janvier 2011, l’article 211 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 a tiré les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2010 pour prévoir que les pensions militaires d'invalidité et de retraite servies aux ressortissants des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou la tutelle de la France seront désormais calculées dans les conditions applicables aux pensions et retraites de même nature des ressortissants français. Elles pourront être révisées sur demande des intéressés qui devront se manifester dans un délai de trois ans. En tout état de cause, l'abrogation de l'article 100 de la loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007 résultant de la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 ne pourra avoir pour effet de placer les intéressés, à compter du 1er janvier 2011, dans une situation moins favorable. Environ 30 000 personnes seraient concernées.

Contrôle d’identité dans la zone frontalière

Code Litec 2010, p. 385

S’appuyant sur l’arrêt du 22 juin 2010 de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 22 juin 2010, Melki, Abdeli, aff. C-188/10, C-189/10), la Cour de cassation estime que l’article 67 § 2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et les articles 20 et 21 du règlement n° 562/2006 du 15 mars 2006 (code frontières Schengen) s'opposent à une législation conférant aux autorités de police la compétence de contrôler les titres de séjour dans une zone frontalière de vingt kilomètres l'identité de toute personne indépendamment de son comportement et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public. Pour le moins, la loi doit encadrer cette compétence qui ne doit pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières. Constatant que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n'est assorti d'aucune garantie, les contrôles opérés sur ce fondement sont irréguliers et vicient le placement en rétention (Cass. 1re civ., 23 févr. 2010, req. nº 09-70462, Préfet des Pyrénées-Orientales).

Inflation des demandes de mesures provisoires

Code Litec 2010, p. 905

Un communiqué de la Cour européenne des droits de l’homme en date du 11 février 2011 exhorte les Gouvernements, les requérants et leurs avocats à coopérer pleinement avec elle devant « l’augmentation alarmante » du nombre de demandes de mesures provisoires dans les affaires de départ forcé (+ 4 000 % entre 2006 et 2010 !). Cette déclaration concerne plus particulièrement les demandes de mesures provisoires au titre de l’article 39 de son règlement (4 786 en 2010, 112 en 2006 et 2 500 entre octobre 2010 et janvier 2011 dont 1 930 dirigées contre la Suède). Ces demandes dont 300 ont concerné la France en 2010 étaient le plus souvent incomplètes pour évaluer les risques de violation de la Convention en cas d’éloignement forcé. Sur ce point, la Cour signale qu’il lui est difficile de contacter les requérants individuellement. Ce nouveau contexte pose par ailleurs le rôle de la Cour qui n’est pas une instance d’appel des décisions des juridictions nationales. Selon son président, elle ne devrait être saisie des seuls cas exceptionnels, les États étant tenus de prévoir des recours suspensif et « un examen équitable dans un délai raisonnable de la question du risque ».

Réexamen d'une demande de protection par application du principe de l’unité de famille

Code Litec 2010, p. 484 et 523

Dans le cadre d’une demande de réexamen, si les faits invoqués sont postérieurs à la dernière décision de la Cour, établis et susceptibles de justifier les craintes de persécution, le juge se prononce en tenant compte de l’ensemble des faits invoqués, y compris ceux déjà examinés. Saisie dans ce cadre, la Cour a estimé qu'une personne mineure lors de son entrée en France qui a vécu maritalement avec son concubin et qui a donné naissance à un enfant dans son pays d’origine ne peut pas, après rejet d’une première demande de protection par application du principe de l’unité de famille avec son concubin, se prévaloir de ce même principe lorsque ses parents arrivés après elle en France obtiennent le statut de réfugié (CNDA sect. réunies, 4 nov. 2010, req. n° 09002323, Mme F.).

Voir l'arrêt sur le site de la CNDA: arrêt

Taxe perçue à l'occasion de la délivrance d'une carte de séjour

Code Litec 2010, p. 609

Le décret n° 2011-163 du 9 février 2011 a modifié le montant des taxes prévues aux articles L. 311-13, L. 311-14 et L. 311-15 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et mis en œuvre aux articles D. 311-18-1 et D. 311-18-2. Ces taxes sont perçues à l’occasion de la délivrance des cartes de séjour. Le pouvoir réglementaire réforme ce dispositif pour la deuxième fois en moins d’un an (V. D. n° 2010-689, 24 juin 2010 et également circulaire nº IMIG1000112C du 28 juin 2010 : Bull. off. Min. immigration nº 8, août 2010, p. 2).

Version consolidée des articles D. 311-18-1 et D. 311-18-2: Téléchargement R. 311-18-1 et R. 311-18-2.

Projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

Le Sénat a adopté le 10 février 2011 en première lecture le projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité. Il a notamment rejeté l'extension de la déchéance de la nationalité française pour les citoyens naturalisés depuis moins de dix ans et ayant causé la mort d'un dépositaire de l'autorité publique. Contre l'avis du Gouvernement, il a par ailleurs confirmé le dispositif actuel de maintien en rétention administrative en excluant de porter à cinq jours le délai d'intervention du juge des libertés et de la détention.

Le projet de loi sera examiné en deuxième lecture à l'Assemblée Nationale à partir du 8 mars.

Séance du 8 février.

Séance du 9 février.

Séance du 10 février

Téléchargement Projet Sénat, 1ère lecture

Choix du lieu de rétention et détournement de la loi

Code Litec 2010, p. 386

Une pratique aussi répandue que contestable consiste, pour l’administration, à « choisir son juge » en s’abstenant de placer un étranger en instance d’éloignement forcé dans un centre de rétention administrative situé dans le ressort d’une juridiction qui ne statue pas dans le sens qu’elle estime opportun. Ce comportement est constitué lorsque le préfet refuse systématiquement de retenir des étrangers dans un centre, dans le cas présent celui de Hendaye, pourtant interpellés dans le département et alors même que ce centre est notoirement inutilisé. Un magistrat délégué de la cour d’appel de Toulouse avait observé que ce transfert était décidé « depuis que s'est développée, dans le ressort de la cour d'appel de Pau, une jurisprudence contestée par l'administration, à tel point que le centre de rétention de Toulouse est actuellement très chargé ». Il en avait conclu que « ce comportement n'est pas conforme au respect des droits de la défense. » Cette conclusion sous-entendait que la mise en échec de la compétence du JLD de Bayonne avait préjudicié aux droits de l’étranger. Elle dénonçait ainsi le fait d’avoir privé un étranger d’une jurisprudence locale réputée plus favorable. La Cour de cassation a rejeté l’argumentation en se fondant sur le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires dans la mesure où le JLD s’était prononcer sur la légalité de la décision de placement en rétention (Cass. 1 civ., 26 janv. 2011, req. nº 09-12665, Louise X... épouse Y... ). Or celle-ci prend la forme d’un acte pris dans l’exercice d’une prérogative de puissance publique au même titre que la mesure d’éloignement forcé et de l’arrêté fixant le pays de retour. Par sa nature, l’appréciation de sa légalité relève donc de la seule compétence du juge administratif. En conséquence, le juge judiciaire doit formellement s’abstenir de prononcer une remise en liberté pour des raisons tirées de l’illégalité d’une telle mesure, fut-ce indirectement par le biais de l’exception d’illégalité.

L’affaire jugée par la Cour de cassation posait également la question de la marge de manœuvre ouverte au préfet lorsqu’il décide de placer un étranger en rétention. En première analyse, le préfet peut se prévaloir d’un pouvoir discrétionnaire au sens où les centres de rétention ont une « vocation nationale » pour recevoir les étrangers en instance d’éloignement « sans considération de la compétence géographique du préfet ayant pris l'arrêté de placement en rétention » et « quel que soit le lieu de (…) résidence ou d(‘)interpellation » des intéressés (C. étrangers, art. R. 551-2). Le préfet met alors en œuvre la mesure d'éloignement « quel que soit le lieu où l'étranger en cause est maintenu en rétention » (ibidem). Pareille rédaction ménage sans contestation possible le pouvoir d’appréciation du préfet qui peut ainsi choisir en opportunité le centre de rétention sans avoir à motiver sa décision. Méconnaissant au passage le champ de sa propre compétence, un autre juge délégué de la cour d'appel de Toulouse avait conclu en ce sens le même jour que l’ordonnance contestée et déférée à la Cour de cassation. Il avait ainsi été observé qu’« il appartient aux autorités administratives de choisir le centre de rétention en fonction notamment des contingences matérielles et des disponibilités » (CA Toulouse ord., 19 mars 2009, req. n° 67/2009, Ahmed Z.). On appréciera au passage la cohérence de la jurisprudence de la Cour d’appel de Toulouse qui a donc produit le même jour deux ordonnances concluant en des directions strictement contraires. Une autre lecture de l’article R. 551-2 du code peut être livrée. Le pouvoir réglementaire a conféré au préfet une marge d’appréciation pour assurer un placement effectif des étrangers et éviter de compromettre un départ forcé au seul motif que le centre situé dans le lieu d’interpellation est complet. De fait, le manque de places dans les centres de rétention constitue une cause importante d’inexécution des mesures de départ forcé, en dépit d’une amélioration constatée ces dernières années : 18 % en 2008 ; 20 % en 2007 ; 30 % en 2006 (5e rapport annuel sur l’immigration, Documentation fr. 2010, p. 96). Le code se réfère d’ailleurs à « la limite de (la) capacité d'accueil » du centre pour justifier un placement. L’article R. 551-2 du code devant être lu à l’aune de cette seule considération, on inclinera à penser que le préfet détourne cette disposition de son objet lorsqu’il ne place pas un étranger dans le centre situé dans le ressort du lieu d’interpellation. Cette présomption de détournement de la loi pourrait bien évidemment être renversée par le préfet en établissant une saturation de ce centre ou encore la nécessité de retenir un étranger à proximité d’un aéroport pour faciliter l’exécution du départ forcé. Si ce n’était déjà la douloureuse question des transferts des étrangers, l’enjeu de ce débat serait sans doute mineur si la jurisprudence judiciaire présentait une unité incontestable. Presque taboue, l’absence notoire d’unité des décisions rendues par les JLD en première instance comme en appel s’inscrit donc en filigrane de l’affaire tranchée par la Cour de cassation le 26 janvier 2011. Pour cette raison centrale, au-delà de la qualification que pourrait retenir le juge administratif s’il était saisi du choix du lieu de rétention, le véritable enjeu demeure donc celui de la clarification du contentieux de la prolongation des étrangers placés en rétention.

Complicité de crime de génocide

Code Litec 2010, p. 1552

Pour entrer dans le champ d’application de la clause d’exclusion prévue par l’article F de l'article 1^er de la convention de Genève du 28 juillet 1951, le complice d’un crime contre l’humanité ou de génocide doit avoir sciemment, par ses agissements, contribué à la préparation ou à la réalisation du crime ou en avoir facilité la commission. Prolongeant cette logique, le Conseil d’État estime que le complice de génocide doit plus particulièrement avoir « assisté à son exécution sans chercher à aucun moment, eu égard à sa situation, à le prévenir ou à s'en dissocier. » Selon cette définition, la personne qui accueille dans sa paroisse des personnes d'origine tutsie poursuivies par des miliciens puis s'enfuit, contribuant par là même à leur massacre, ne traduit pas une intention de permettre ou de faciliter la commission de ces crimes. Elle n’omet pas non plus sciemment de les prévenir ou de s'en dissocier dès lors que ses fonctions ne lui conféraient aucune autorité sur leurs auteurs et que toute résistance de sa part aurait probablement mis sa vie en danger. Par ailleurs, aucun autre élément n'établit son approbation du génocide. Pour ces raisons, l'intéressé ne s'est pas personnellement rendu coupable comme auteur ou complice d'un crime de génocide (CE, 26 janv. 2011, req. nº 312833, X). Tel n’est pas le cas non plus d’une personne qui a poursuivi son activité de vente de bière pendant trois mois dans une région contrôlée par les auteurs du génocide rwandais en 1994. Le seul fait que le gouvernement intérimaire ait encouragé la livraison de cette boisson aux milices pour soutenir l'effort de guerre n’établit pas l’élément intentionnel. Sans doute, la connaissance qu'un individu peut avoir des conséquences de ses agissements sur la réalisation d'un crime peut établir qu'il s'en est sciemment rendu complice. Toutefois, la seule position sociale et économique, ici la connaissance de l'utilisation faite de la bière vendue, ne démontre pas que l’intéressé avait une connaissance exacte des conséquences de la poursuite d’une activité sur le génocide. Pour le moins, il ne révèle pas qu'il a sciemment décidé d'y prêter son concours. Si l’Office français de protection des réfugiés et apatrides et la Cour nationale du droit d'asile ne sont pas tenus d'établir la culpabilité des demandeurs d’asile, ils doivent néanmoins mettre en lumière les éléments matériels et intentionnels spécifiques à la complicité de crime contre l’humanité ou de génocide (CE, 14 juin 2010, req. n° 320630, M. Kayijuka).