Actualité du droit des étrangers, de l'asile et de la nationalité

Voie de fait et éloignement forcé

Code Litec 2012, Livre 5 (partie législative)

Le juge judiciaire ne peut pas déduire une voie de fait d’une mesure de reconduite à la frontière édictée sur la base d’un contrôle d’identité irrégulier qui a privé l’intéressé de son droit de connaître les raisons de son interpellation, l’infraction susceptible de lui être reprochée et d’être informé en temps utile de la possibilité d’introduire un recours. La mesure d’éloignement forcé a en effet été décidée dans le cadre de la loi, dans le cas présent les articles 30 et 35 de l’ordonnance n° 2000-373 du 26 avril 2000 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers à Mayotte et l’article 78-2 alinéa 2, du code de procédure pénale, dont il ressortait qu’il était un étranger majeur en situation irrégulière. Pour cette raison, l’exécution forcée pouvait être assurée d’office dès lors que la décision en cause se rattache aux pouvoirs de l’administration reconnus en matière de police des étrangers et que la mesure d’exécution est autorisée par la loi (Cass. civ. 1e, 4 mai 2012, n° 10-28.652).

Fichier des demandes de titre de séjour et des procédures de départ forcé

Code Litec 2012, Livre 6
L'article R. 611-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile pouvait instituer un fichier automatisé comportant les images numérisées de la photographie et des empreintes digitales des dix doigts des demandeurs ou titulaires d'un titre de séjour de plus d’un an et des étrangers en situation irrégulière faisant l'objet d'une mesure d'éloignement. Le législateur a expressément autorisé le recueil de ces informations en se fondant sur la nécessité d’assurer la protection de l'ordre public et un objectif d'intérêt général (C. étrangers, art. L. 611-3). Plus précisément, le recueil, la consultation et le traitement des données enregistrées garantissent « l'efficacité de la lutte contre la fraude » et facilite « les démarches des usagers souhaitant renouveler leur titre de séjour ou en obtenir un duplicata » (CE, 7 mai 2012, n° 351396, GISTI). Pour ces raisons, le fichier ne porte pas une atteinte excessive à la protection de la vie privée au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Plus particulièrement, la durée de conservation fixée à trente ans pour les données relatives à un arrêté d'expulsion ou à une peine d'interdiction définitive du territoire et à cinq ans pour une peine temporaire d'interdiction du territoire est conforme aux finalités du traitement qui vise à garantir le droit au séjour des personnes en situation régulière et à lutter contre le séjour irrégulier des étrangers.

Rétention des passeports des étrangers en instance de départ forcé

Code Litec 2012, Livres 5 et 6 (partie législative)
En prévoyant que l’administration peut retenir le passeport ou le document de voyage des étrangers en situation irrégulière, l'article L. 611-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile a pour objet de garantir que les personnes concernées seront en possession du titre permettant d'assurer leur départ effectif du territoire national. Pour le Conseil d’État, cet objectif implique que l'administration puisse retenir un document permettant d'établir une identité exacte et d'assurer ou de faciliter une reconnaissance par les autorités du pays de renvoi. Pour cette raison, en prévoyant que l'étranger obligé de quitter le territoire peut être tenu de remettre l'original de son passeport et de tout autre document d'identité ou de voyage pendant le délai de départ volontaire qui lui est imparti, le décret du 8 juillet 2011 n’a pas méconnu le cadre de la loi (C. étrangers, art. R. 513-3). Cette faculté doit toutefois respecter les réserves du Conseil constitutionnel qui avaient été formulées en 1997 (Cons. const. déc. n° 97-389 DC, 22 avr. 1997). En effet, dans sa rédaction issue de la loi du 16 juin 2011, l'article L. 611-2 du code des étrangers a repris les dispositions de l'article 3 de la loi du 24 avril 1997. Il avait alors été noté que la retenue d'un passeport ou d'un document de voyage « ne saurait faire obstacle à l'exercice par l'étranger du droit de quitter le territoire national », que le document retenu devait « être remis sans délai au lieu où (l’étranger) quittera le territoire », que la retenue « ne doit être opérée que pour une durée strictement proportionnée aux besoins de l'autorité » et que « la substitution du récépissé au passeport ou document de voyage retenu ne fait en aucune manière obstacle à l'exercice par l'étranger des libertés et droits qui ne sont pas subordonnés à la régularité de son séjour ». Se référant à ces exigences, le Conseil d’État n’a pas estimé que le pouvoir réglementaire aurait insuffisamment limité la durée de la retenue des documents de voyage ou d'identité et aurait porté atteinte aux droits fondamentaux de l'étranger (CE, 23 mai 2012, n° 352534, GISTI).

Office du juge d'appel saisi d'un refus de prolongation en rétention administrative

Code Litec 2012, p. 432

Saisi d’un refus de prolongation de rétention administrative, le juge d’appel ne peut pas infirmer cette décision et ordonner le placement en rétention. Dans ce cas de figure, il doit se borner à prononcer une mesure de prolongation (Cass. 1re civ., 12 avr. 2012, n° 11-11.904, F P+B+I).

Interpellation décidée dans le cadre d’une mission de police administrative

Code Litec 2012, p. 418
L’interpellation aux fins de placement en rétention administrative d’un étranger faisant l’objet d’une mesure d’éloignement relève d’une mission de police administrative. Le juge des libertés et de la détention ne peut donc pas refuser de renouveler le placement en rétention au motif que le préfet ne dispose d’aucune compétence pour donner des instructions de police judiciaire, sans intervention du parquet dont dépendent les services de police, afin d’interpeller un étranger en situation irrégulière et d’ordonner son placement en rétention (Cass. civ. 1, 28 mars 2012, req. n° 11-30454, Procureur général près la cour d’appel de Rouen).

Irrégularité du contrôle à l’origine du placement en rétention

Code Litec 2012, p. 418 et 453

La faculté ouverte par l’article L. 611-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile de requérir la présentation des documents autorisant le séjour en France est subordonnée à la constatation de la qualité d’étranger. Celle-ci doit se déduire d’éléments objectifs extérieurs à la personne même de l’intéressé. Le fait d’être né à l’étranger et de ne pas répondre aux questions relatives à sa date de naissance ne constitue pas un élément objectif déduit des circonstances extérieures à la personne, susceptible de présumer la qualité d’étranger (Cass. civ. 1, 28 mars 2012, req. n° 11-11099, Préfet de police).

Régime des obligations de quitter le territoire dans les départements d’outre-mer

Code Litec 2012, p. 260 et  341

Selon le Conseil d’État, la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 transposée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 est applicable dans les départements d'outre-mer en l'absence de mention contraire de la loi (CE avis, 1er mars 2012, M. A, req. n° 355133). Cette conclusion est indifférente au fait que l'espace « Schengen », que vise pourtant la directive, concerne le seul territoire métropolitain de la France. Elle se déduit des dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui sont applicables à la France métropolitaine, aux départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin (C. étrangers, art. L. 111-3). Il en résulte, pour le Conseil, que le dispositif régissant les obligations de quitter le territoire des ressortissants d’un État tiers à l’Union européenne ne concerne pas le seul territoire métropolitain français. Plusieurs conséquences procédurales se dégagent de cet assujettissement au droit métropolitain. Dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, les obligations de quitter le territoire doivent ainsi être assorties d'un délai de départ volontaire de trente jours, sous les réserves de l’article L. 511-1, II du code. Ce principe constitue l’une des garanties prévue par la directive « retour » et transposée par la réforme du 16 juin 2011. De même, les étrangers concernés peuvent former un recours suspensif contre la mesure d’éloignement forcé et les décisions qui l'accompagnent, y compris celle refusant d’accorder un délai de départ volontaire (Cf. C. étrangers, art. L. 512-1). Jusqu'en 2016, cette faculté est toutefois écartée en Guadeloupe et à Saint-Barthélemy (Cf. C. étrangers, art. L. 514-2). Dans l’hypothèse où un étranger aurait déjà été éloigné en violation des principes exposés par l’avis du Conseil d’État, le juge administratif saisi du recours contre l’obligation de quitter le territoire est invité à ne pas considérer que les conclusions dirigées contre le refus d'octroi d'un délai de départ volontaire ont perdu leur objet.

Information de l’étranger placé en rétention administrative

Code Litec 2012, p. 417 et 1235

Pour la Cour de cassation, les dispositions de l'article 16 de la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 sont « claires et précises » et peuvent donc être invoquées par un étranger placé en rétention. Elles prévoient que la personne concernée doit avoir communication des informations expliquant le règlement des lieux, être informée de son droit de contacter différentes organisations et instances et mise en mesure de l'exercer. Sur ce dernier point, la Cour note que la faculté reconnue aux États de soumettre à autorisation les visites des organisations humanitaires ne prive pas cette disposition d’un effet direct ( Cass. 1re civ., 1er févr. 2012, req. nos 11-30086).

Assignation à résidence

Code Litec 2012, p. 426 et 431

Le juge judiciaire, « gardien de la liberté individuelle », peut préférer l’assignation à résidence à la rétention administrative dans le cas d'une nouvelle saisine du juge des libertés et de la détention. Cette décision peut intervenir, alors même qu’elle n'est pas expressément prévue par l’article L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Cass. 1re civ., 29 févr. 2012, req. n° 11-30085).

Placement en rétention administrative d’enfants en bas âge

Code Litec 2012, p. 418 et 992

La Cour européenne des droits de l’homme estime que le placement en rétention pendant quinze jours de parents accompagnés d’enfants âgés de cinq mois et trois ans est constitutif d’une violation de l’article 3 de la Convention. Sans doute, le centre était habilité à recevoir des familles. Pourtant, la durée de rétention peut être ressentie comme infiniment longue pour des enfants compte tenu de l’inadéquation des infrastructures à leur accueil et à leur âge (§ 100). Dans le cas présent, la Cour a pris en compte la « situation de particulière vulnérabilité, accentuée par la situation d’enfermement » (§ 102), estimant que le traitement réservé aux enfants dépassait le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention (CEDH, 19 janv. 2012, Popov c/ France, req. nos 39472/07 et 39474/07).
Ce placement méconnait également l’article 5 § 1 f qui limite la privation de liberté au cas d’arrestation ou de détention régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire ou contre laquelle une procédure de départ forcé est en cours. Si dans le cas présent les enfants étaient accompagnés de leurs parents au cours de la procédure, la situation particulière des enfants ne fut jamais examinée individuellement. Les autorités n’ont pas également recherché si une mesure alternative ne pouvait pas être préférée au placement en rétention. Pour ces raisons, la Cour a estimé que le système français n’avait pas garanti de manière suffisante le droit à la liberté des enfants (§ 119). La Cour a plus généralement conclu à la violation de l’article 5 § 4 au motif que la loi française ne prévoit pas que les mineurs puissent faire l’objet d’une mesure de placement en rétention (§ 124). Les enfants accompagnant leurs parents tombent ainsi dans un vide juridique qui ne leur permet pas d’exercer un recours spécifique, alors même qu’ils ne sont pas visés par une mesure de départ forcé ou un placement en rétention.
Enfin, le placement en rétention d’une famille en instance de départ forcé peut, en lui même, être constitutif d’une atteinte disproportionnée au droit à une vie privée et familiale dès lors qu’il n’est pas nécessaire par rapport au but poursuivi. Sans doute, le fait pour les parents et les enfants de ne pas être séparés au cours de la procédure de mise à exécution de la mesure de départ forcé est un élément fondamental garantissant l’effectivité de la vie familiale. Toutefois, le maintien de la cellule familiale ne garantit pas nécessairement le respect du droit à une vie familiale, particulièrement si la famille est détenue. Or, le fait d’enfermer des parents et leurs enfants dans un centre de rétention pendant quinze jours peut s’analyser comme une ingérence dans l’exercice effectif de leur vie familiale. Pareille ingérence enfreint l’article 8 de la Convention si, alors même que la mesure est prévue par la loi et poursuit un but légitime, les autorités n’ont pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts de l’individu et de la société, notamment les impératifs d’une politique d’immigration. Pour cette raison, une mesure d’enfermement doit être proportionnée au but poursuivi par l’État, l’éloignement d’un étranger en situation irrégulière. Tel n’est pas le cas d’un placement en rétention pendant quinze jours d’une famille qui ne présentait pas de risque particulier de fuite, ce d’autant que l’assignation dans un hôtel qui avait d’abord été décidée n’avait pas posé de problème (§ 138).

Constitutionnalité du délit de séjour irrégulier

Code Litec 2012, p. 430

La question prioritaire de constitutionnalité transmise par la Cour de cassation le 23 novembre 2011 (Cass. civ. 1, 23 nov. 2011, req. n° 1252) présentait des enjeux qui dépassaient le cadre des sanctions pénales du séjour irrégulier (C. étrangers, art. L. 621-1).  En effet, si ce délit était remis en cause, un étranger soupçonné de séjour irrégulier et contrôlé sur la voie publique ne pouvait plus être placé en garde-à-vue dans la mesure où, depuis la réforme du 14 avril 2011, la loi française conditionne ce placement à la commission d’un crime ou d’un délit puni d'une peine d'emprisonnement (CPP, art. 62-2). La procédure faisait directement écho à la décision de la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2011 (aff. C‑329/11, Achughbabian c/ Préfet du Val-de-Marne : Droit adm. févr. 2012, p. 46, V. Tchen et égal. CJUE, 28 avr. 2011, El Dridi, aff. C‑61/11 : Dr. adm. juin 2011, V. Tchen). Saisi d’une question préjudicielle par la Cour d’appel de Paris, le juge communautaire n’avait pas estimé que ce délit était, en lui même, incompatible avec la directive « retour » n° 2008/115 du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. La Cour de justice avait notamment observé que la directive ne s’oppose pas à une législation pénale qui, comme en droit français, qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoit des sanctions destinées à dissuader et à réprimer la commission d’une telle infraction. Dans le même temps, un étranger ne peut pas être sanctionné pénalement au seul motif qu’il est en situation irrégulière, les États devant d’abord chercher à l’éloigner par la voie administrative.
La décision du 3 février 2012 élude la question de cette incompatibilité (Cons. const., déc. n° 2011-217 QPC, 3 févr. 2012, M. Mohammed Alki B.). Il est rappelé que l’inconstitutionnalité d’une loi ne peut pas être dénoncée au regard d'engagements internationaux et européens de la France (Cf. Cons. const. déc. n° 74-54 DC, 15 janv. 1975 et confirmant la jurisprudence pour une QPC, déc. n° 2010-605 DC, 12 mai 2010). Plus particulièrement, parce que la nécessité constitutionnelle de transposer des directives ne figure pas au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit, la méconnaissance d’une directive ne peut pas être soulevée dans le cadre de la procédure ouverte par l’article 61-1 de la Constitution (Cf. Cons. const. 12 mai 2010, préc., consid. 19). Conscients de cette impossibilité, les requérants sollicitaient plutôt du Conseil constitutionnel qu’il se range aux conclusions de l’arrêt du 6 décembre 2011 de la Cour de justice qui, selon eux, aurait dénoncé la nécessité du délit de séjour irrégulier. Or, précisément, l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen conditionne l’existence d’un délit à une telle nécessité. Alors même qu’une telle interprétation de l’arrêt du 6 décembre 2011 nous paraît sur le fond très hasardeuse, les juges constitutionnels ont refusé de répondre directement à ce moyen. La crainte de devoir se ranger pour l’avenir à l’analyse de la Cour de justice de l’Union européenne n’a, sans doute, pas été totalement étrangère à ce refus. En conséquence, le Conseil constitutionnel renvoie le soin de trancher une incompatibilité du droit français avec la directive « retour » aux juridictions administratives et judiciaires. La Cour de cassation devra pour le moins rapidement établir une doctrine claire pour mettre fin à certaines incertitudes suscitées par certaines juridictions (V. ainsi dans le sens de l’illégalité d’une garde-à-vue, CA Aix, 8 déc. 2011, req. n° 11/00383).
Dans le même temps, le Conseil n’a pas estimé que le délit institué par le décret-loi du 2 mai 1938 et jamais soumis à son contrôle méconnaissait le principe de nécessité posé par l'article 8 de la Déclaration de 1789. Reconnaissant au législateur, dans ce domaine, une marge de manoeuvre pour apprécier la nécessité des peines attachées aux infractions (Cf. Cons. const. déc. n° 80-127 DC, 20 janv. 1981), il s’est borné à assurer un contrôle de la disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue. Sans motiver sa décision, il en conclut que les peines encourues, un an de prison et 3 750 euros d’amende, ne sont pas manifestement disproportionnées. De fait, dans le passé, d’autres délits relatifs à l’entrée et au séjour des étrangers punis par des peines de prison plus importantes n’ont pas été jugés contraires au principe de nécessité (V. ainsi déc. n° 96-377 DC, 16 juill. 1996, pour le délit d’aide au séjour irrégulier et déc. n° 2003-484 DC, 20 nov. 2003, pour le délit de  fraude au mariage). Donnant une nouvelle fois la mesure des sources constitutionnelles du droit des étrangers, la décision ferme la voie à une contestation du délit de séjour irrégulier et, plus largement de la garde-à-vue des étrangers contrôlés en situation irrégulière sur la voie publique.

Surveillance électronique

Code Litec 2012, p. 444

La loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure no 2011-467 du 14 mars 2011 a mis en place un placement sous surveillance électronique inédit visant l'étranger assigné à résidence (C. étrangers, art. L. 571-3). Mise en oeuvre par le décret du 29 janvier 2012, cette mesure concerne l'étranger condamné à une interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou visé par un arrêté d'expulsion pour un comportement lié à des activités terroristes. Ce dispositif est également applicable à Saint-Pierre-et-Miquelon, dans les départements d'outre-mer, à Mayotte (V. D. n° 2001-635 du 17 juillet 2001, art. 99-1), à Wallis et Futuna (V. décret n° 2001-634 du 17 juillet 2001, art. 98-1 suiv.), en Polynésie française (V. D. n° 2001-633 du 17 juillet 2001, art. 100-1 suiv.) et en Nouvelle-Calédonie (V. D. n° 2002-1219 du 27 septembre 2002, art. 134-1 suiv.).

Le cadre d’application prévu par le décret du 27 janvier 2012 est entré en vigueur le 30 janvier 2012. Sa mise en œuvre est toutefois conditionnée à la conclusion d'une convention de prestation de services entre le ministère de la justice et des libertés et le ministère de l'Intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration pour définir les missions des services concernés. La gestion du dispositif de surveillance est en effet assurée par les agents de la direction de l'administration pénitentiaire qui devront alerter, si besoin, les forces de police et de gendarmerie.

Rétention de longue durée

Code Litec 2012, art. 430

La réforme du 16 juin 2011 prévoyait un droit d'exception pour maintenir en rétention un étranger condamné à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou expulsé pour un comportement lié à des activités terroristes. Dans ce cas de figure, le maintien en rétention devait être prononcé par le juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Paris s'il existait une « perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement » et si aucune décision d'assignation à résidence ne permettait un contrôle suffisant de l'étranger. Sous ces réserves, la prolongation était accordée pour un mois renouvelable dans la limite de six mois. Toutefois, si malgré les diligences de l'administration l'éloignement ne pouvait être exécuté en raison du manque de coopération de l'étranger ou d'un retard imputable au consulat, cette durée maximale pouvait être portée à douze mois, soit une période finale de 18 mois ! Cette dernière faculté avait été censurée par le Conseil constitutionnel (Cons. const. déc. no 2011-631 DC, 9 juin 2011, consid. 76). La censure ne remettait toutefois pas en cause la possibilité de placer en rétention une personne mise en cause pour des agissements terroristes pour une période de six mois. Le décret n° 2012-90 du 25 janvier 2012 a précisé les conditions de cette rétention de longue durée qui sera placée sous le contrôle du tribunal de grande instance de Paris (C. étrangers, art. R. 552-11, R. 553-1 et R. 553-4-1). Les étrangers concernés seront maintenus en rétention dans un espace qui leur sera réservé.

Intervention du préfet dans le contentieux de la rétention

Code Litec 2012, p. 748

Modifié par le décret no 2011-819 du 8 juillet 2011 avant d’être abrogé quelques mois plus tard (D. n° 2012-89, 25 janv. 2012, art. 2), l’article R. 776-20 du code de justice administrative prévoit que des observations orales peuvent être présentées par le préfet du département dans lequel est situé le centre de rétention où se trouve l'étranger, même si ce dernier n’a pas prononcé la rétention. Cette faculté n’est pas applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les Terres australes et antarctiques françaises, à Mayotte, à Saint-Martin, en Guyane et, jusqu'au 17 juin 2016, à Saint-Barthélemy et en Guadeloupe.

Audience à proximité immédiate d'un lieu de rétention

Code Litec 2012, p. 413

La tenue d'une audience dans une salle à proximité immédiate d'un lieu de rétention n'est, par principe, pas contraire à l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Cette exigence est satisfaite si les salles d'audience dépendant du ministère de la justice sont prévues en dehors des centres de rétention eux-mêmes, qu’il existe une entrée publique autonome située avant l'entrée dans les centres et que ces salles ne sont pas reliées aux bâtiments composant les centres. Ces conditions permettent au juge de statuer publiquement, dans le respect de l'indépendance des magistrats et de la liberté des parties (CE, 18 nov. 2011, Association Avocats pour la défense du droit des étrangers, req. n° 335532. - sur l’impossibilité constitutionnelle d’autoriser la tenue d'audience dans une salle d'audience située au sein, et non plus seulement à proximité, du centre de rétention, Cons. const., déc. 10 mars 2011, no 2011-625 DC, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, consid. 66). La même analyse a été retenue par la Cour de cassation qui concède que si la salle d'audience du juge appelé à statuer sur la rétention peut se trouver à proximité immédiate du centre de rétention, cette salle ne peut pas être aménagée dans l'enceinte même d'un centre. La présence d’une entrée réservée au public est alors sans incidence. Le droit d'être jugé publiquement par un tribunal impartial et indépendant impose en effet que la localisation et le fonctionnement d'une salle d'audience délocalisée du palais de justice garantissent l'impartialité et l'indépendance du juge ou, « à tout le moins », donnent l'apparence d'une justice impartiale et indépendante (Cass. civ. 1, 12 oct. 2011, req. n° 10-24205).